por medio del cual se promulga el “Acuerdo para la promoción y protección de inversiones entre la República de Colombia y la República de la India”, suscrito en la ciudad de Nueva Delhi, el 10 de noviembre de 2009

Esta norma establece un marco recíproco en el que todas las transferencias se lleven a cabo de manera libre y sin demora; tales transferencias comprenden varios rubros, entre ellos aportes a capital, rentas, rembolsos de créditos, fondos producto de controversias y compensaciones, venta o liquidación de la inversión y otras vinculadas con las inversiones reguladas por el Acuerdo. El mismo artículo estipula la utilización de monedas de libre uso al tipo de cambio vigente al momento de la transferencia.

Además, cada parte puede impedir determinadas transferencias mediante la aplicación equitativa no discriminatoria y de buena fe de su legislación, en caso de insolvencia para proteger a los acreedores, garantizando el cumplimiento de sentencias judiciales, administrativas, laudos arbitrales y el cumplimiento de obligaciones laborales. También las Partes se reservan el derecho de restringir temporalmente las transferencias de fondos para prevenir desequilibrios macroeconómicos que puedan afectar la balanza de pagos.

Esta disposición pretende agilizar la realización de transferencias, pero con el propósito de no alterar el escenario institucional del país en que se deposita la inversión, hace la salvedad de que las transferencias podrán ser restringidas temporalmente en circunstancias de dificultades macroeconómicas. Sobre esta materia, la Corte precisa que estas transferencias constituyen típicas operaciones cambiarias y la aplicación del Acuerdo bajo estudio no implica la reducción de ninguna de las potestades que la Constitución Política y la ley confieren al Banco de la República en materia de política cambiaria y manejo de reservas internacionales, según lo prevé el artículo 372 superior y la Ley marco 9 de 1991.

De otra parte, la circunstancia de que dichas medidas deban ser compatibles con los acuerdos del FMI no las hace inconstitucionales, ya que siendo Colombia Estado Parte en el acuerdo constitutivo de dicho fondo -Ley 96 de 1945- y de sus enmiendas, los Acuerdos que en desarrollo del mismo se expidan deben estar acordes con los compromisos adquiridos por los Estados Parte del estatuto del FMI[37]. La referencia a tales acuerdos es reconocimiento de lo pactado en el tratado del cual Colombia es Parte, que la obliga al cumplimiento de sus estipulaciones y a respetar las competencias que en él se asignan.

Con las aclaraciones hechas, considera la Sala que esta norma es conforme con lo establecido en la Constitución.

Artículo 6. Expropiación e indemnización

Ante los temores de los inversionistas, especialmente los relacionados con el "riesgo no comercial", usualmente se incluyen cláusulas de protección frente a afectaciones ilegales de sus derechos de propiedad, pero dejando expresa la potestad que tienen los Estados Parte para afectar tales derechos en defensa del bien común.

En este precepto se señalan dos casos en materia de expropiación: el primero la expropiación directa donde hay transferencia formal del título de dominio y por tanto un procedimiento administrativo o judicial claro y específico; el segundo caso es el de la expropiación indirecta que se da por medio de una medida o una serie de medidas del Estado que llegan a afectar de tal manera los derechos de propiedad del inversionista o el valor de su activo, que hacen inviable la inversión, lo que puede entenderse como una desposesión de la misma.

Para garantizar que se respeten los parámetros del Acuerdo, las partes entienden que en el análisis de una expropiación indirecta, el tribunal de arbitraje debe tomar en cuenta las especialidades de cada caso y emplear los criterios del numeral 2 de este artículo.

De otra parte, el precepto prevé los requisitos para la procedencia de la expropiación o la nacionalización directa o indirecta, los cuales estarán relacionados con motivos de utilidad pública o interés social; de acuerdo con la ley la medida no debe tener carácter discriminatorio y estará acompañada de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.

La segunda parte de este artículo establece las características de la indemnización, previendo que corresponda al valor justo del mercado antes de la expropiación, que sea pagada sin demora injustificada, y que sea liquidable y libremente transferible. Esta norma regula el pago de intereses y el tipo de cambio, manteniendo la capacidad del Estado de establecer monopolios, según las previsiones del artículo 336 de la Constitución.

Es oportuno recordar que antes del Acto Legislativo 01 de 1999, la Constitución permitía la expropiación sin indemnización en casos de equidad definidos por el legislador. La norma establecía:

"Artículo 58. (…) Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente". (Se subraya).

Con fundamento en esta disposición, la Corte declaró en varias oportunidades la inexequibilidad de cláusulas similares a la que ahora es examinada. En esa época, hecho el cotejo con la disposición constitucional, la Corte sostenía que los compromisos internacionales que prohibían la expropiación sin indemnización desconocían abiertamente esa modalidad constitucional, por lo que no se entendían compatibles con el régimen interno. La Corporación decía:

"Para la Corte es claro, más allá de toda duda, que el artículo 6 del Acuerdo que se revisa, es abiertamente opuesto al artículo 58 de la Constitución, por las razones que en seguida -y sintéticamente- se exponen:

(…)

En efecto: mientras el inciso 6 del artículo 58 de la Constitución establece que '...el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara', el artículo 6 del Convenio que se examina, en su parte pertinente dispone:

'1. Las inversiones de nacionales o compañías de cualquiera de las Partes Contratantes no serán sometidas, en el territorio de la otra Parte Contratante, a: (...)

'b) Cualquier otra forma de expropiación o medidas que tengan un efecto equivalente, salvo que cualquiera de esas medidas se realicen de acuerdo con la ley, de manera no discriminatoria por motivos de utilidad pública o interés social relacionadas con las necesidades internas de esa parte y con una compensación pronta, adecuada y efectiva'. (Subraya la Corte)

Resulta, entonces, evidente que el Convenio prohíbe a las partes, de modo terminante, una forma de expropiación que el artículo 58 de la Carta expresamente autoriza"[38].

Esta misma postura jurisprudencial fue reiterada en las sentencias C-379 de 1996 y C-008 de 1997.

El artículo 58 de la Carta Política fue modificado mediante el Acto Legislativo 01 de 1999, en el segmento que permitía la expropiación sin indemnización. Tal modificación atendió a críticas provenientes de inversionistas nacionales y extranjeros, en cuanto Colombia estaba desconociendo compromisos internacionales.

Con la reforma el régimen constitucional proscribió la expropiación sin indemnización, haciendo viables las cláusulas contractuales que autorizan dicha medida. Respecto de las razones que justificaron el cambio la Corte sostuvo:

"Así, expedida la Carta de 1991, las excepciones reseñadas fueron ampliamente criticadas, en especial las relativas a la expropiación sin indemnización y la prohibición expresa de controvertir los motivos de utilidad pública, interés social o equidad definidos por el legislador en la correspondiente ley. La primera, por cuanto desconocía tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado Colombiano, entre ellos, el Pacto de San José de Costa Rica y porque entrababa las relaciones internacionales, específicamente en el campo de la inversión extranjera en Colombia, dado que el Estado colombiano debía abstenerse de ratificar los tratados suscritos con otros Estados para la protección de la inversión extranjera (BIT'S) ya que estos acuerdos tienen como uno de sus fundamentos, el compromiso del Estado en donde se invierte, de reconocer una indemnización al inversionista extranjero que por un acto de Estado, pierda el derecho de domino sobre sus bienes. La segunda, por la ausencia de un control judicial que pudiera garantizar la legalidad de la decisión del legislativo y, por ende, la protección de los derechos de los particulares frente al Estado.

Estas dos situaciones, llevaron al Congreso de la República, en uso de su facultad para reformar la Constitución (artículos 114 y 374 de la Constitución), a eliminar el inciso final del artículo 58 de la Carta Política que preceptuaba: "Con todo el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente". Como se puede observar, la eliminación del mencionado inciso, hizo desaparecer la prohibición impuesta por el Constituyente de 1991 para controvertir judicialmente "los motivos de utilidad pública o de interés social" definidos por el legislador para sustentar una decisión de expropiación.

La decisión del Congreso para suprimir dicha prohibición, tuvo los siguientes fundamentos:

'La expropiación aparece en el mismo artículo 58 constitucional como un argumento que asegura al Estado, que tiene la dirección del proceso económico y la prestación de los servicios públicos, la potestad de afectar la propiedad privada. Sin embargo tan grande poder debe ejercerse, como todos los poderes en el Estado Constitucional en los términos establecidos en la propia Constitución y en las leyes.

Esto nos lleva a considerar otros principios fundamentales de la Carta: También somos estado de derecho y el principio de legalidad expresado particularmente en el artículo 6, es pilar para que haya actos del Estado exentos de control y mucho menos contrarios a la Constitución.

La expropiación debe respetar estos principios, y es aquí donde la previsión normativa del inciso final del artículo 58 de la Carta resulta fuera de contexto, cuando no contradictorio con los postulados que como principios fundamentales trae el título primero de la Carta. Una expropiación por razones de equidad no controvertible judicialmente, es extraño al marco general de derechos y garantías de los propietarios de los bienes y derechos en Colombia; una ley cuyo contenido de utilidad pública o de interés social no pueda discutirse en los tribunales es un acto dictatorial del legislador que desconoce la primacía de la Constitución y el debido proceso.

Las anteriores razones, expuestas por doctrinantes y tratadistas desde el momento mismo en que entró a regir la Constitución de 1991 nos llevan a proponer a los honorables Senadores respaldar la propuesta de los proyectos de Acto legislativo, pero en el sentido de derogar los incisos 5 y 6 del actual artículo 58 de la Constitución'. (Gaceta del Congreso No. 245, de 30 de octubre de 1998, Págs. 5 y 6)[39].

Posteriormente, en la sentencia C-1074 de 2002, la Corte reconoció que el cambio constitucional dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 1999, garantizaba la protección de las inversiones amparadas por normas internacionales. En esta providencia se dijo:

"(…) dicho fundamento constitucional (el relacionado con la expropiación sin indemnización) subsistió hasta 1999, cuando a raíz de los fallos de inconstitucionalidad de las cláusulas indemnizatorias de varios tratados bilaterales de protección de la inversión extranjera, el constituyente decidió modificar el artículo 58 constitucional para derogar la posibilidad de expropiación sin indemnización. Al derogar integralmente el texto introducido en 1936, que autorizaba esa posibilidad, en lugar de reformarlo para permitir excepciones con base en tratados internacionales, no sólo protegió la inversión extranjera, sino los derechos de propiedad de todos los habitantes de Colombia, quienes no podrán ser expropiados sin previa indemnización".

Luego, en la sentencia C-294 de 2002, la Corporación reconoció que el cambio de orden constitucional respecto del instituto de la expropiación hacía exequibles las normas de protección a la inversión que prohibían la aplicación de la figura sin indemnización justa. En este proveído la Corte expresó:

"El Acuerdo que aquí se examina se adecua a nuestro ordenamiento constitucional al establecer que para que un inversionista pueda ser privado de su inversión en el territorio de la otra parte contratante, se requiere que exista una ley que por motivos de utilidad pública o de interés social así lo disponga; que las medidas no sean discriminatorias; y que vayan acompañadas del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva. De la legalidad de la medida y del monto de la indemnización se podrá reclamar ante las autoridades judiciales de la parte que la adoptó. Si bien en el Convenio no se señala expresamente que la indemnización debe ser previa y que la decisión debe ser autorizada en cada caso concreto por sentencia judicial, o por la vía administrativa si se trata de uno de los eventos que el legislador expresamente ha señalado, así habrá de entenderse pues en éste se dispone que las medidas serán adoptadas por los Estados contratantes, 'según lo previsto en sus respectivas constituciones'".

En esta medida, el artículo 6º del Acuerdo se aviene a lo establecido en el artículo 58 de la Constitución, en cuanto permite la expropiación por razones de utilidad pública, de acuerdo con la ley, de manera no discriminatoria, y acompañada del pago de una indemnización justa y equitativa. De esta manera, el Acuerdo aporta a los inversionistas un especial atractivo, adecuado a los fines establecidos en el preámbulo del mismo.

Artículo 7. Compensación por pérdidas

Según esta norma, cuando los inversionistas sufran pérdidas debidas a guerra u otro conflicto armado, recibirán el mismo trato otorgado por el Estado donde se ocasionó el daño a sus propios inversionistas o a los inversionistas de un tercer Estado, en cuanto a restitución, compensación o indemnización.

Esta norma es consecuencia del principio de trato nacional y cláusula de nación más favorecida, en casos de grave perturbación del orden público o económico, siendo una garantía implícita del derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución. En concordancia con la jurisprudencia, en especial con la sentencia C-358 de 1996, el reconocimiento de los principios y garantías consignados en el artículo 7 del Acuerdo bajo revisión, no excluye la posibilidad, derivada del artículo 100 de la Constitución Política, de que por razones de orden público, la ley subordine a condiciones especiales o incluso niegue el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.

Por ello, reitera la Corte, en un Tratado Internacional no se podría impedir al legislador colombiano hacer uso de esta atribución cuando se configuren las circunstancias que la norma constitucional contempla. De igual modo, la norma no excluye la hipótesis del artículo 59 constitucional, que consagra, en caso de guerra, la expropiación con indemnización posterior[40].

La Corte encuentra este precepto ajustado al texto de la Carta Política.

Artículo 8. Subrogación

Esta disposición aplica un principio de derecho acorde con el cual si la Parte Contratante o una agencia de seguros emite pólizas para cubrir riesgos no comerciales, la Parte demandada, en caso de presentarse el siniestro afectando la inversión, reconocerá la transmisión de cualquier derecho, precisando que la Parte Contratante o su agencia designada como subrogada no tendrán derechos adicionales a los del inversionista original. Al avalar la constitucionalidad de una medida similar la Corte manifestó:

"El mecanismo de la subrogación tiende a hacer efectivos los sistemas de garantía de las inversiones internacionales. Bien es sabido que, en general, esta forma de protección de la inversión extranjera puede lograrse a través de dos tipos de previsiones: 1) los mecanismos nacionales; 2) los mecanismos internacionales. Los primeros se presentan cuando es el Gobierno de un determinado país el que asume la garantía de las inversiones que sus nacionales y compañías realicen en el extranjero, por su parte, los mecanismos de garantía de derecho internacional son ejercidos por alguna organización de derecho internacional público, creada en virtud de un tratado multilateral, con el objeto de garantizar las inversiones que los nacionales de los Estados Parte constituyan en el extranjero. Cualquiera sea su naturaleza, los mecanismos de garantía buscan cubrir los riesgos que implica toda inversión internacional y tienen por objeto la transferencia de estos riesgos del inversionista privado al organismo de garantía.

La Corte Constitucional considera que las disposiciones contempladas en el artículo 11 del Tratado sometido a su revisión, se ajustan a la Constitución Política, pues no involucran ni afectan para nada los postulados y reglas que ella consagra y, más bien, plasman sistemas de acuerdo previo sobre responsabilidades de los Estados Partes ante sus inversionistas, con miras a la seguridad y estabilidad de las inversiones. Los mecanismos de subrogación que allí se contemplan no modifican las obligaciones que las Partes contraen con la suscripción del Convenio.

Además, el mecanismo de la subrogación no interfiere con ninguna facultad del Gobierno nacional relativa a la ejecución o cumplimiento del Acuerdo, toda vez que esta figura sólo regula las relaciones del inversionista extranjero con su Gobierno o con el organismo de Derecho Internacional que acuda al mecanismo de garantía correspondiente"[41].

Esta disposición no contraviene lo estipulado en la Constitución Política.

Artículos 9 y 10. Solución de controversias entre una Parte Contratante y un inversionista de la otra parte contratante

Esta norma consagra el procedimiento para resolver las disputas que se presenten entre alguno de los Estados Parte e inversionistas del otro Estado. Una vez agotadas las fases de negociación o arreglo amistoso, el inversionista puede someter sus diferencias con una Parte a arbitraje bajo el Convenio del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias), el mecanismo complementario del CIADI y las reglas del CNUDMI (Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional), u otro mecanismo ad-hoc acordado por las Partes de la controversia.

El sometimiento de eventuales desacuerdos a tribunales de arbitramento se ajusta a las disposiciones constitucionales. Sobre esta materia la jurisprudencia ha explicado:

"Una visión integral de la Constitución permite concluir que ésta busca, como uno de sus propósitos fundamentales, la resolución pacífica de los conflictos. Para el logro de este objetivo consagra una serie de mecanismos que tienden a desconcentrar la administración de justicia y a establecer mecanismos alternativos de solución de controversias tales como las jurisdicciones especiales, los jueces de paz, la conciliación o el arbitramento. En razón de la naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasión de las inversiones de que trata el Tratado sub examine, puede llegar a ser mucho más conveniente y pacífico que sea un organismo internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione. Por otra parte, la Corte considera que la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales"[42].

Posteriormente la Corte precisó:

"5.7 Artículos IX, X y XI "solución de controversias entre una parte contratante y un inversionista de la otra parte contratante"; "solución de controversias entre las partes contratantes"; y "consultas"

En estas disposiciones se consagra la forma de resolver las controversias que se presenten entre una parte contratante y un inversionista de la otra parte; o entre las partes contratantes.

En el primer caso, se señala que las controversias deben resolverse, en la medida de lo posible, por medio de consultas. Si mediante ellas no se soluciona el problema, el inversionista tiene tres opciones: 1. acudir a los tribunales competentes de la parte contratante en cuyo territorio se efectuó la inversión; 2. acudir a un tribunal ad-hoc que, salvo que las partes en la diferencia acordaren lo contrario, se establecerá de acuerdo con las normas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil Internacional; y 3. Acudir a arbitraje internacional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Convenio sobre arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados.

Igualmente, se establece que las decisiones que adopten tales tribunales son definitivas y obligatorias, y que no se podrá por medio de canales diplomáticos tratar asuntos relacionados con controversias sometidas a procesos judiciales o a arbitraje internacional, hasta que los procesos correspondientes hayan concluido, salvo en los casos en que la parte obligada no haya dado cumplimiento a la sentencia judicial o a la decisión del tribunal arbitral, en los términos indicados en la sentencia o decisión correspondiente.

En el segundo caso, es decir, cuando existan controversias entre las partes contratantes se establece que éstas deberán ser resueltas por medio de negociaciones directas. Si no se llegare a un acuerdo, cualquiera de las partes contratantes podrá acudir a un tribunal arbitral ad-hoc, señalando su composición, designación, requisitos, gastos, etc. Finalmente se consagra que las decisiones de tal tribunal son definitivas y obligatorias para ambas partes.

Estos preceptos no vulneran la Constitución pues el arreglo directo y el arbitramento son mecanismos civilizados de dar solución en forma pacífica y pronta a los conflictos que se presentan entre las partes contratantes o entre un inversionista y una de las partes contratantes, en la aplicación, interpretación, desarrollo y ejecución del Instrumento Internacional que es objeto de revisión. Por otra parte, "la Corte considera que la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales"[43].

Este artículo se aviene a lo dispuesto en la carta Política, en especial a lo establecido en su artículo 226.

Artículo 11. Denegación de beneficios

Esta disposición busca impedir que terceros resulten beneficiados de los estándares de protección acordados entre las Partes; así, inversionistas de terceros países o inversionistas nacionales de la Parte receptora en su mismo país no obtendrán los mismos beneficios, como tampoco aquellas inversiones que no tengan actividades comerciales sustanciales en ninguna de las Partes. Este artículo es coherente con los propósitos del Instrumento, si se tiene en cuenta que se busca la protección por la Parte receptora de las inversiones realizadas por inversionistas de la otra Parte, cuando éstas provienen de actividades económicas sustanciales, es decir que no se trate de empresas ficticias o que disfracen inversiones no cobijadas por el Acuerdo. Sobre la denegación de beneficios esta Corporación ha explicado:

"La denegación de los beneficios del acuerdo también se extiende a inversiones que no tengan actividades comerciales sustanciales en ninguna de las Partes. Es consecuente esta disposición considerando que el objeto del acuerdo es la protección por la Parte receptora de las inversiones de nacionales de la otra Parte cuando éstas realmente provienen de actividades económicas sustanciales realizadas en alguna de las Partes y no son simplemente empresas de "papel"[44].

Por lo dicho, esta norma es conforme con lo dispuesto en la Carta Política.

Artículo 12. Entrada y estadía de personal

Este artículo prevé que con sujeción a sus legislaciones sobre ingreso y permanencia de personas no ciudadanas, se permita la entrada y permanencia temporal de personas naturales que tengan como objetivo dedicarse a actividades relacionadas con las inversiones.

Al examinar el TLC con Canadá, sobre esta materia la Corte manifestó:

"5.12. Capítulo 12. Entrada temporal de personas de negocios.

El Capítulo 12 del TLC establece diversas cláusulas convencionales, referentes a la entrada temporal de personas de negocios. Al respecto, se prevé el ingreso a cada país de hombres de negocios que cumplan con las medidas referentes a la salud, la seguridad pública y nacional.

La Considera que el Capítulo 12 del TLC se ajusta a la Constitución por cuanto se encamina a facilitar la libre circulación de personas entre ambos países, aunque limitada a quienes ejercen actividades empresariales o comerciales. Se trata, en consecuencia, de flexibilizar el régimen migratorio, a fin de que los actores del mercado puedan realizar más fácilmente sus labores comerciales. Sobre este tema, esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia C- 178 de 1995, en el contexto del denominado G-3:

'También se garantiza la integridad de las competencias para evitar graves trastornos económicos y financieros en el territorio de una parte, para corregir las amenazas a la balanza de pagos de una parte y el estado de sus reservas monetarias, con el deber de proceder a las comunicaciones e informaciones pertinentes entre las partes; de otra lado también se regula la entrada temporal de personas de negocios con base en el principio de reciprocidad y transparencia, garantizando la seguridad de las fronteras, la protección al trabajo de los nacionales y el empleo permanente en los respectivos territorios' (negrillas agregadas)"[45].

Así las cosas, esta disposición resulta conforme con lo dispuesto en la Carta Política.

Artículo 13. Excepciones generales

La norma precisa que los compromisos derivados del Acuerdo no menoscaban la potestad del Estado para la aplicación de medidas consideradas necesarias para cumplir sus objetivos de bienestar y desarrollo; tales medidas deben ser acordes con los objetivos planteados, no ser discriminatorias ni constituir una restricción encubierta al comercio o a la inversión. El artículo enlista materias no cubiertas por el Acuerdo, entre ellas asuntos tributarios e inversiones realizadas con capitales de origen ilícito.

Las medidas cubiertas por esta excepción están relacionadas con la protección de la vida humana, animal o vegetal y garantizan el cumplimiento de leyes y normas que no sean incompatibles con el Acuerdo y la conservación de los recursos naturales vivos y no vivos no renovables, medidas prudenciales tomadas para la protección del sistema financiero, medidas para preservar el orden público y de seguridad esencial de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas. La Corte no encuentra que esta disposición desconozca el texto de la Carta Política.

Artículo 14. Ley aplicable

Su texto precisa que toda inversión llevada a cabo como parte del Acuerdo estará regida por las leyes vigentes en el territorio de la Parte Contratante receptora. El estudio sistemático de este artículo, particularmente en lo relacionado con los medios de solución de controversias entre las Partes (arts. 9 y 10 del Acuerdo bajo examen), permite considerar que se trata de una norma idónea para precisar los términos jurídicos dentro de los cuales serán recibidas las inversiones en el territorio de cada uno de los Estados signatarios.

La Sala no advierte motivos de inconstitucionalidad en este artículo.

Artículo 15. Otras disposiciones

Esta norma prevé que si el derecho internacional consagra reglas que otorguen a inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante un trato más favorable que el señalado en el Acuerdo, tal normatividad prevalecerá, siempre y cuando sea más favorable. Para la Sala esta norma es acorde con lo dispuesto en el artículo 4 del Acuerdo sub examine, contribuye a la interpretación de aquella norma y, por lo tanto, se aviene a lo establecido en la Constitución.

Artículo 16. Consultas

Dispone que las Partes se consultarán entre sí sobre todo asunto relacionado con la aplicación o interpretación del Acuerdo. Esta clase de norma contribuye a dar claridad a las Partes llegado el momento de aplicar el texto del Acuerdo; como lo establecen los artículo 9 y 10, están previstos mecanismos de solución de controversias, a los cuales se suma el de la consulta para comunicar reciprocidad, confianza, certeza y equidad a las relaciones entre las Partes. Siendo un precepto que enriquece el Acuerdo en materia de interpretación, la Sala no encuentra en él reproche alguno de inconstitucionalidad.

Artículo 17. Entrada en vigor, duración y terminación

Este artículo precisa que una vez realizado el intercambio de notas, el Acuerdo entrará en vigencia después de sesenta (60) días y el mismo será válido por diez años y podrá ser terminado con la notificación de tal intención un (1) año después de que una Parte haya recibido la notificación.

El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia considera que son inexequibles los apartados 17.3 y 17.4 de este artículo. En cuanto al 17.3, señala que las Partes podrían modificar lo pactado incluyendo cláusulas inconstitucionales que no serían examinadas por la Corte Constitucional, sin que existan mecanismos que puedan servir para controlar lo actuado por el Gobierno Nacional.

En relación con el artículo 17.3 del Instrumento, según el cual "Este Acuerdo podrá ser modificado en cualquier momento posterior a su entrada en vigor por consentimiento mutuo", la Corte reitera lo expresado en su jurisprudencia[46] en materia de modificaciones a los Acuerdos Internacionales. Ha señalado la Corporación que tales Instrumentos deberán someterse a los procedimientos constitucionales de aprobación del Congreso de la República y revisión de la Corte Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150-16, 189-2 y 241 de la Carta Política, siempre y cuando la enmienda cree nuevas obligaciones, modifique o adicione el Convenio inicialmente suscrito.

Sin embargo, la Corte ha admitido la posibilidad de los Acuerdos simplificados cuando se trate de "acuerdos complementarios o de desarrollo de tratados ya incorporados a la legislación colombiana"[47], en cuanto se trate de "…instrumentos que buscan dar cumplimiento a las cláusulas sustantivas de un tratado vigente y que no dan origen a obligaciones nuevas"[48], ni excedan las ya contraídas por el Estado colombiano. Además, también resultan válidos los procedimientos simplificados, cuando se trate de "… aquellos acuerdos relativos a materias que son de la órbita exclusiva del Presidente de la República, directamente o por delegación, como director de las relaciones internacionales"[49].

Así las cosas, las modificaciones que por consentimiento mutuo pueden ser introducidas al Acuerdo bajo examen en virtud de lo dispuesto en su artículo 17.3, deberán ser sometidas a aprobación interna, según los trámites previstos en la Constitución Política, cuando impliquen la asunción de nuevas obligaciones o la modificación de las convenidas en virtud del Instrumento internacional sub examine.

En cuanto al apartado 17.4, el interviniente considera inexequible el texto que permite prorrogar la aplicación del Tratado por un periodo adicional de 10 años, así sea para cobijar inversiones efectuadas o adquiridas con anterioridad a la terminación del Acuerdo. Para la Sala, esta prorroga es razonable, si se tiene en cuenta que se trata de un Acuerdo internacional que busca promover las inversiones dentro de un marco de confianza y estabilidad económica y jurídica; 10 años de prorroga constituyen un término prudente para que las inversiones efectuadas o adquiridas con anterioridad a la terminación del Acuerdo, sean repatriadas, rescindidas o liquidadas definitivamente.

Con el texto que se examina las Partes del Acuerdo conocen previamente las condiciones de tiempo dentro de las cuales podrán darlo por terminado, como también el término dentro del cual cada Estado y sus inversionistas deberán finiquitar los actos vinculados con el cumplimiento del Tratado. La Corte no encuentra que esta prorroga vulnere texto alguno de la Constitución, por el contrario, el mismo hace parte de los requerimientos propios de un Instrumento internacional destinado a promover relaciones económicas sobre bases de transparencia, equidad y reciprocidad.

• 1. Constitucionalidad del Acuerdo

Como lo expone la Vista Fiscal, el Instrumento internacional sometido a escrutinio de la Corte armoniza con el propósito usual en los tratados de promoción y protección de inversiones, procurando condiciones de seguridad jurídica para mejorar las relaciones comerciales con la República de la India, las que serán fructíferas en diversos sectores de la economía.

• 5.1. El fortalecimiento de las relaciones productivas y comerciales tiene fundamento en el artículo 2º de la Constitución, disposición que consagra como fin esencial del Estado la promoción de la prosperidad general, al tiempo que responde al compromiso establecido en el artículo 333 superior, según el cual el Estado tiene la función de estimular el desarrollo empresarial.

Acuerdos de promoción y protección de inversiones como el celebrado con la República de la India, se avienen a lo establecido en el artículo 226 de la Carta Política, norma que compromete al Estado en "la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional", mientras el 227 del mismo Estatuto permite la "integración económica, social y política con las demás naciones".

La necesidad que impone la dinámica económica mundial conduce a la integración con otras Naciones para realizar los fines estatales señalados por el constituyente; de esta manera el Gobierno Nacional y el Congreso de la República, al interactuar para insertar el sistema productivo colombiano en la economía global, realizan eficazmente los postulados consagrados en los artículos 2º, 226, 227, 333 y 334 de la Constitución Política.

Para la Corte, el contenido del Acuerdo, es decir, su preámbulo y el texto de los diecisiete artículos, no desconoce lo dispuesto en la Carta Política; por el contrario, desarrolla postulados establecidos por el constituyente en materia de integración y desarrollo económico internacional, mediante la promoción y protección de las inversiones y de los inversionistas beneficiarios del mencionado Instrumento.

• 5.2. Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional declarará exequible tanto la Ley 1449 del 14 de junio de 2011,"por medio de cual se aprueba el acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones entre la República de Colombia y la República de la India, firmado en la ciudad de Nueva Delhi el día 10 de noviembre de 2009", como el Acuerdo incorporado en su texto.

• VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- Declarar EXEQUIBLE la Ley No. 1449 del 14 de junio de 2011, "Por medio de la cual se aprueba el acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones entre la República de Colombia y la República de la India, firmado en la ciudad de Nueva Delhi el día 10 de noviembre de 2009".

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones entre la República de Colombia y la República de la India, firmado en la ciudad de Nueva Delhi el día 10 de noviembre de 2009.

Cópiese, notifíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

NILSÓN PINILLA PINILLA

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

Ausente con permiso

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

LEY 1449 DE 2010

(junio 14)

por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo para la promoción y protección de inversiones entre la República de Colombia y la República de la India", firmado en la ciudad de Nueva Delhi el día 10 del mes de noviembre de 2009.

El Congreso de la República

Visto el texto del "Acuerdo para la promoción y protección de inversiones entre la República de Colombia y la República de la India", firmado en la ciudad de Nueva Delhi el día 10 del mes de noviembre de 2009.

(Para ser transcrito: se adjunta fotocopia del texto en castellano del instrumento internacional mencionado).

PROYECTO DE LEY NÚMERO 235 DE 2010

por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo para la promoción y protección de inversiones entre la República de Colombia y la República de la India", firmado en la ciudad de Nueva Delhi el día 10 del mes de noviembre de 2009.

El Congreso de la República

Visto el texto del "Acuerdo para la promoción y protección de inversiones entre la República de Colombia y la República de la India", firmado en la ciudad de Nueva Delhi el día 10 del mes de noviembre de 2009.

(Para ser transcrito: se adjunta fotocopia del texto en castellano del instrumento internacional mencionado).

ACUERDO PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES ENTRE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y LA REPÚBLICA DE LA INDIA PREÁMBULO

El Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de la India, en adelante las "Partes Contratantes";

Deseando intensificar la cooperación económica en beneficio de ambas Partes Contratantes; Con la intención de crear condiciones favorables para las inversiones de inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra; y

Reconociendo la necesidad de promover y de proteger recíprocamente las inversiones extranjeras con miras a favorecer la prosperidad económica de ambas Partes Contratantes: Han acordado lo siguiente:

ARTÍCULO 1

Definiciones

Para los efectos del presente Acuerdo:

• 1. Inversionista

• 1.1. El término "inversionista" significa una persona fisica o natural o una entidad de una de las Partes Contratantes que haya realizado inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante de conformidad con su legislación nacional.

• a) Una "persona natural o persona fisica" significa una persona que, en el caso de la India es un ciudadano de la India, y en el caso de Colombia es un nacional de Colombia de conformidad con sus respectivas legislaciones;

• b) Una entidad se refiere a una compañía, sociedad, firma o asociación incorporada o constituida o de otro modo debidamente establecida de conformidad con la legislación de dicha Parte Contratante y que realice actividades económicas sustanciales en el territorio de dicha Parte Contratante.

• 1.2. El Presente Acuerdo no se aplicará a las inversiones realizadas por personas naturales que sean nacionales de ambas Partes Contratantes.

• 1. Inversión

• 2.1. "inversión" significa todo tipo de activos que hayan sido establecidos o adquiridos por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante de acuerdo con la legislación de esta última incluyendo en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes:

• a) Bienes muebles e inmuebles así como otros derechos de propiedad, tales como hipotecas, gravámenes o garantías en prenda;

• b) Acciones, bonos, opciones y cualquier otra forma similar de participación en una entidad;

• c) Derechos en dinero o de cualquier otra prestación bajo contrato que tenga valor económico;

• d) Derechos de propiedad intelectual, incluyendo, entre otros, derechos de autor y derechos conexos y derechos de propiedad industrial tales como patentes, procesos técnicos, marcas y marcas de fábrica, nombres comerciales, diseños industriales, know-how y "goodwill", de conformidad con la legislación relevante de la Parte Contratante respectiva;

• e) Concesiones otorgadas por ley o acto administrativo o contrato, incluyendo concesiones para explorar, extraer o explotar recursos naturales.

No serán consideradas inversión:

• i) Las operaciones de deuda pública;

• ii) Las reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de:

• a) Contratos comerciales para la venta de bienes y servicios por un nacional o una entidad jurídica en el territorio de una Parte Contratante a un nacional o entidad jurídica en el territorio de la otra Parte Contratante; o

• b) El otorgamiento de crédito en relación con una transacción comercial.

• 2.2. Cualquier cambio en la forma en la que los activos hayan sido invertidos o reinvertidos no afectará su carácter de inversión, siempre que dicha modificación sea conforme a las definiciones contenidas en el presente artículo y se efectúe de conformidad con la legislación de la Parte Contratante en cuyo territorio se hubiere realizado la inversión.

• 2.3. En concordancia con el párrafo 2.1 del presente artículo, las características mínimas que deberá tener una inversión serán:

• a) El aporte de capital u otros recursos;

• b) La expectativa de beneficios o utilidades; y

• e) La asunción de riesgo para el inversionista.

• 1. Rentas

El término "rentas" significa las sumas producidas por una inversión, en particular, pero no exclusivamente, utilidades, dividendos, intereses, ganancias de capital, regalías y honorarios.

• 1. Territorio

Territorio significa:

• a) Con respecto a Colombia, además de su territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la isla de Malpelo, y toda otra isla, isleta, cayo, cabo y banco que le pertenezcan, así como el espacio aéreo y las áreas marítimas sobre las cuales tiene soberanía o sobre las cuales ejerce derechos soberanos y jurisdicción conforme a su respectiva legislación y al derecho internacional, incluyendo tratados internacionales aplicables;

• b) Con respecto a la India, el territorio de la República de la India incluyendo sus aguas territoriales y el espacio aéreo sobre este, y otras zonas marítimas incluyendo la Zona Económica Exclusiva y la plataforma continental sobre las que la República de la India tiene soberanía, derechos soberanos o jurisdicción exclusiva, conforme a su legislación vigente, a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 y al derecho internacional.

ARTÍCULO 2

Ámbito de aplicación

El presente Acuerdo se aplicará a todas las inversiones efectuadas por inversionistas de cualquiera de las Partes Contratantes en el territorio de la otra Parte Contratante, aceptada como tal de acuerdo con su legislación y regulación, así sean efectuadas antes o después de la entrada en vigor de este Acuerdo, pero no aplicará a ninguna controversia que haya surgido ni a ninguna medida que haya sido adoptada antes de la entrada en vigor de este Acuerdo.

ARTÍCULO 3

Promoción y protección de inversiones

• 1. Cada Parte Contratante promoverá en su territorio las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante. Cada Parte Contratante admitirá estas inversiones de conformidad con sus leyes, regulaciones y políticas.

• 1. Cada Parte Contratante protegerá dentro de su territorio las inversiones que hayan sido efectuadas de conformidad con su legislación por los inversionistas de la otra Parte Contratante y no obstaculizará con medidas discriminatorias la administración, el mantenimiento, el uso, el disfrute, la venta o la disposición de dichas inversiones.

• 1. Cada Parte Contratante garantizará un tratamiento justo y equitativo y la plena protección y seguridad dentro de su territorio a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte Contratante.

• 1. Para mayor certeza,

• a) El "trato justo y equitativo" incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos penales, civiles, o administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso;

• b) El estándar de "protección y seguridad plenas" no implica, en ningún caso, un tratamiento superior al otorgado a los nacionales de la Parte Contratante en donde se haya realizado la inversión;

• c) La determinación de que se ha infringido otra disposición del presente Acuerdo, o de otro acuerdo internacional, no implicará que se haya infringido el nivel mínimo de trato de extranjeros.

ARTÍCULO 4

Trato nacional y trato de Nación más favorecida

• 1. Cada Parte Contratante otorgará en su territorio a las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante, en cuanto a la administración, el mantenimiento, el uso, el disfrute, la venta o disposición de las inversiones efectuadas en su territorio, un trato que no será menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversionistas o a las inversiones de inversionistas de cualquier tercer Estado.

• 1. Cada Parte Contratante otorgará en su territorio a los inversionistas de la otra Parte Contratante, en cuanto a la administración, el mantenimiento, el uso, el disfrute, la venta o la disposición de las inversiones efectuadas en su territorio, un trato que no será menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier tercer Estado.

• 1. El Trato de Nación más Favorecida que haya de otorgarse en circunstancias similares referidas en este Acuerdo no se extiende a los mecanismos de solución de controversias, tales como los contenidos en los artículos 9 (Solución de Controversias entre una Parte Contratante y un Inversionista de la Otra Parte Contratante) y 10 (Solución de Controversias entre las Partes Contratantes) del presente Acuerdo, que están previstos en tratados o acuerdos internacionales de inversión.

• 1. Las disposiciones de este Acuerdo relativas al otorgamiento de un trato no menos favorable que aquel que se otorga a las inversiones de los inversionistas o a los inversionistas de cualquiera de las Partes Contratantes o de cualquier tercer Estado no se interpretarán de manera que obliguen a una Parte Contratante a extender a las inversiones de los inversionistas o a los inversionistas de la otra Parte Contratante el beneficio de cualquier trato, preferencia o privilegio resultante de:

• a) Cualquier área de libre comercio, unión aduanera, mercado común, unión económica o monetaria u otra forma de organización económica, regional o bilateral, existente o futura, cuyo efecto sea instaurar un área de libre comercio o un acuerdo o arreglo internacional del cual sea o llegue a ser parte;

• b) Cualquier asunto relacionado total o parcialmente con la tributación, incluyendo un Acuerdo para Evitar la Doble Tributación.

ARTÍCULO 5

Transferencias

• 1. Cada Parte Contratante permitirá sin demora injustificada y de manera no discriminatoria a los inversionistas de la otra Parte Contratante la libre transferencia de todos los pagos relacionados con sus inversiones, y en particular, pero no exclusivamente las siguientes transferencias:

• a) El monto principal y las sumas adicionales necesarias para el mantenimiento, la ampliación y el desarrollo de la inversión;

• b) Las rentas, tal y como han sido definidas en el artículo 1;

• c) Los fondos necesarios para el reembolso de créditos relacionados con la inversión; d. Fondos derivados de la solución de controversias y compensaciones, según los establecidos en los artículos 6 (Expropiación) y 7 (Compensación por Pérdidas);

• e) El producto de la venta total o parcial de la inversión, o de la disposición total o parcial de la inversión;

• f) Los salarios y remuneraciones percibidas por el personal contratado en el exterior en relación con una inversión;

• g) Los pagos resultantes de la solución de controversias bajo este Acuerdo.

• 1. Las transferencias se realizarán en la divisa de la inversión original o en cualquier otra divisa convertible al tipo de cambio vigente en el mercado a la fecha de la transferencia, de acuerdo con las regulaciones cambiarias vigentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se haya efectuado la inversión.

• 1. No obstante lo dispuesto en el presente artículo, una Parte Contratante podrá condicionar o impedir una transferencia mediante la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de su legislación relativa a:

• a) Procedimientos concursales, insolvencia o a la protección de los derechos de los acreedores;

• b) Cumplimiento de providencias judiciales, administrativas en firme y laudos arbitrales.

• c) Cumplimiento de obligaciones laborales;

Para mayor certeza, estas medidas y su aplicación no serán utilizadas para evitar el cumplimiento de compromisos u obligaciones de la Parte Contratante, de conformidad con el presente artículo.

• 1. No obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 de este artículo, las Partes Contratantes podrán restringir de manera temporal las transferencias en circunstancias de dificultades serias en su balanza de pagos o amenaza de la misma; o en casos en que, en circunstancias excepcionales, los movimientos de capitales causen o amenacen con causar serias dificultades para el manejo macroeconómico, en particular, de políticas monetarias y cambiarias, siempre que dichas restricciones sean compatibles o sean expedidas de conformidad con los acuerdos del FMI o sean aplicadas según lo solicite este y estas sean equitativas, no discriminatorias y de buena fe.

ARTÍCULO 6

Expropiación

• 1. Las inversiones de inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante no serán sometidas a nacionalización, expropiación, ni a cualquier otra medida de efectos similares (en adelante "expropiación") excepto por razones de utilidad pública1, de acuerdo con la ley, de manera no discriminatoria, y acompañada del pago de una indemnización justa y equitativa.

• 1. Se entiende que:

• a) La expropiación indirecta resulta de una medida o de una serie de medidas de una Parte Contratante que tenga un efecto equivalente a una expropiación directa sin que medie la transferencia formal del título o una toma de posesión;

• b) La determinación acerca de si una medida o una serie de medidas de una Parte Contratante constituye expropiación indirecta exige un análisis caso a caso, basado en los hechos y considerando:

• i) El impacto económico de la medida o de la serie de medidas; aunque el simple hecho de que la medida o la serie de medidas genere un impacto económico adverso sobre el valor de una inversión no implica que haya expropiación indirecta;

• ii) La extensión en la que las medidas sean discriminatorias, ya sea en alcance o en aplicación con respecto a un inversionista o a una entidad de una Parte;

• iii) La extensión en la que las medidas o serie de medidas interfieren con las expectativas distinguibles y razonables de la inversión;

• iv) El carácter y la intención de las medidas o serie de medidas, sean o no de buena fe, con fines de interés público y si existe un nexo razonable entre estas y la intención de expropiar.

• c) Las acciones regulatorias no discriminatorias tomadas por una Parte que son diseñadas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de utilidad pública, incluyendo la protección a la salud, a la seguridad y al medio ambiente, no constituyen expropiación ni nacionalización; salvo en circunstancias excepcionales, cuando dichas acciones son tan severas que no pueden ser razonablemente percibidas como resultado de una adopción y aplicación de buena fe para el logro de sus objetivos;

• d) Las acciones y laudos de los órganos judiciales de una Parte Contratante que sean diseñadas, aplicadas o expedidas por razones de interés público, incluyendo aquellas diseñadas para afrontar preocupaciones de salud, seguridad y medio ambiente, no constituyen expropiación o nacionalización.

• 1. La indemnización será equivalente al justo valor de mercado que la inversión expropiada tenía inmediatamente antes de la expropiación o antes de que la inminencia de la misma fuera de conocimiento público, lo que suceda primero, e incluirá intereses a una tasa comercial razonable hasta la fecha de pago, se hará sin demora injustificada, será efectivamente realizable y libremente transferible.

• 1. El inversionista afectado tendrá derecho, de conformidad con la legislación de la Parte Contratante que realizó la expropiación, a una pronta revisión de su caso, por parte de una autoridad judicial u otra autoridad independiente de dicha Parte Contratante, para que decida si la expropiación y la valoración de su inversión fueron realizadas según los principios que se establecen en este artículo.

• 1. Cuando una Parte Contratante expropia los activos de una sociedad constituida en su territorio de conformidad con la legislación vigente y en la cual participan inversionistas de la otra Parte Contratante, garantizará que lo dispuesto en este artículo se aplique de tal manera que tales inversionistas tengan una indemnización justa y equitativa.

• 1. El establecimiento de monopolios2 por parte de cualquiera de las Partes Contratantes deberá estar en conformidad con las obligaciones de este artículo.

• 1. Las Partes Contratantes confirman que la expedición de licencias obligatorias concedidas de conformidad con el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio no está cubierta por las disposiciones de este artículo.

ARTÍCULO 7

Compensación por pérdidas

Los inversionistas de una Parte Contratante cuyas inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante sufran pérdidas debidas a guerra, conflicto armado, revolución, estado de emergencia nacional, insurrección, disturbio o cualquier otro acontecimiento similar, gozarán en cuanto a restitución, indemnización, compensación u otro arreglo, trato no menos favorable a aquel concedido por la Parte Contratante receptora de las inversiones a sus inversionistas nacionales o a los inversionistas de cualquier Tercer Estado.

ARTÍCULO 8

Subrogación

• 1. Si una Parte Contratante o su agencia designada ha otorgado una garantía financiera contra riesgos no comerciales, y realiza un pago bajo dicha garantía, o actúa conforme a sus derechos como subrogado con respecto a una inversión realizada por uno de sus inversionistas en el territorio de la otra Parte Contratante, esa otra Parte Contratante reconocerá la subrogación de cualesquier derecho, título, privilegio de reclamo o acciones existentes o que puedan ocurrir. La Parte Contratante o su agencia designada como subrogados no tendrán derechos adicionales a los del inversionista original.

• 1. En caso de surgir alguna controversia, la Parte Contratante que ha sido subrogada en los derechos del inversionista no podrá iniciar ni participar en procesos ante las cortes nacionales ni someter el caso a arbitraje internacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 (Solución de Controversias entre una Parte Contratante y un Inversionista de la otra Parte Contratante) de este Acuerdo.

ARTÍCULO 9

Solución de controversias entre una Parte Contratante y un inversionista de la otra Parte Contratante

• 1. Toda controversia entre un inversionista de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante relativa a una inversión bajo este Acuerdo o en conexión a la interpretación o aplicación del presente Acuerdo, deberá, en la medida de lo posible, ser resuelta amigablemente por las partes en controversia. Toda controversia deberá ser notificada por escrito, incluyendo la información detallada por parte del inversionista a la Parte Contratante receptora de la inversión (Notificación de Disputa).

• 1. Dicha controversia será presentada para su solución ante un órgano administrativo competente de carácter no judicial, si así lo establece la legislación de la Parte Contratante.

• 1. Si la controversia no pudiera ser resuelta de conformidad con los párrafos (1) y (2) dentro de los de seis (6) meses contados a partir de la Notificación de Disputa indicada en el párrafo 1, el inversionista podrá escoger someterla para su solución a:

• a) Las cortes relevantes o los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión; o

• b) A conciliación internacional de conformidad con las Reglas de Conciliación de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI); o c) A arbitraje, según el siguiente subpárrafo:

• i) El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el "Convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados", abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando las dos Partes Contratantes se hayan adherido a aquél; o

• ii) En caso de que una de las Partes Contratantes no se haya adherido a dicho Convenio, la controversia se podrá resolver conforme al Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos de Conciliación. Arbitraje y Comprobación de Hechos del CIADI; o

• iii) Un tribunal de arbitraje ad hoc establecido de acuerdo con el Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 1976, con sujeción a las siguientes modificaciones:

• a) La autoridad encargada del nombramiento según el artículo 7 del Reglamento será el Presidente, el Vicepresidente o el Juez que le siga en antigüedad de la Corte Internacional de Justicia, que no sea nacional de ninguna de las Partes Contratantes. El tercer árbitro no será ciudadano de ninguna de las Partes Contratantes;

• b) Las Partes nombrarán a su respectivo árbitro en el transcurso de dos (2) meses.

• 1. La elección del inversionista de someter una controversia bien sea bajo el párrafo 3(a) o (b) o (c) de este artículo será definitiva.

• 1. El inversionista contendiente deberá presentar a la Parte Contratante una notificación escrita ("Notificación de Intención") de someter una solicitud de arbitraje por lo menos ciento ochenta (180) días antes de someter dicha solicitud. Tal notificación indicará el nombre y la dirección del inversionista contendiente las disposiciones del Acuerdo que el inversionista contendiente considera fueron infringidas, los hechos sobre los cuales se basa la controversia, el valor estimado de los daños y la compensación pretendida.

• 1. La Notificación de Intención presentada por el inversionista contendiente para arbitraje de acuerdo con el párrafo 5, mientras se encuentra pendiente el arreglo bajo los párrafos 1 y 2 no impedirá al inversionista hacer una elección bajo el párrafo 3 de este artículo.

• 1. Cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para el sometimiento de una controversia a cualquiera de los procedimientos arbitrales indicados en el párrafo 3.c. de este artículo.

• 1. Los laudos arbitrales serán definitivos y obligatorios para las partes en la controversia.

• 1. El inversionista no podrá presentar una solicitud de arbitraje si han transcurrido más de tres (3) años a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la presunta vulneración a este Acuerdo, así como de las presuntas pérdidas o daños sufridos.

• 1. Los mecanismos de solución de controversias previstos en este Acuerdo se basarán en las disposiciones del presente Acuerdo, la legislación nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se ha realizado la inversión, incluidas las reglas relativas a los conflictos de ley, en los principios generales de derecho y en el derecho internacional.

• 1. El Tribunal deberá considerar si la reclamación del demandante es frívola, y deberá dar a las partes contendientes oportunidad razonable para presentar comentarios. En caso de una reclamación frívola el Tribunal deberá condenar en costas a la parte demandante.

• 1. El tribunal no será competente para pronunciarse sobre la legalidad de la medida a la luz de la legislación interna.

• 1. La entrega de la Notificación de intención y otros documentos a una Parte se hará en el lugar designado por la Parte en el Anexo I (Entrega de Documentos de acuerdo con el artículo 9).

• 1. El tribunal de arbitraje deberá pronunciarse sobre el fundamento de su decisión y dará razones a la solicitud de cualquiera de las Partes.

ARTÍCULO 10

Solución de controversias entre las Partes Contratantes

• 1. Cualquier controversia que surgiere entre las Partes Contratantes con respecto a la interpretación o aplicación del presente Acuerdo deberá ser resuelta, en la medida de lo posible, a través de negociaciones.

• 1. En el caso que la controversia no pueda ser resucita de esta manera dentro de un periodo de seis (6) meses desde la fecha de inicio de las negociaciones, deberá ser sometida, a petición de cualquiera de las Partes Contratantes, a un Tribunal de Arbitraje.

• 1. El Tribunal de Arbitraje será constituido de la siguiente forma: cada Parte Contratante designará a un árbitro y los dos árbitros nombrarán a un ciudadano de un tercer Estado con el cual ambas Partes Contratantes mantengan relaciones diplomáticas, quien presidirá el Tribunal. Los árbitros serán nombrados en un plazo de tres (3) meses y el Presidente será nombrado en un plazo de cinco (5) meses contados desde la fecha de notificación de una Parte a la otra de su intención de presentar cl caso ante un tribunal de arbitraje. El nombramiento del Presidente deberá ser aprobado por las Partes Contratantes en el plazo de treinta (30) días, contado desde la fecha de su nominación.

• 1. Si dentro de los plazos previstos en el párrafo (3) de este artículo no se hubieran realizado los nombramientos necesarios, cualquiera de las Partes Contratantes podrá. en ausencia de otro acuerdo, invitar al Presidente de la Corte Internacional de Justicia a realizar los nombramientos necesarios. Si el Presidente de la Corte Internacional de Justicia fuere nacional de cualquiera de las Partes Contratantes o de alguna otra manera tuviere impedimento para desempeñar dicha función, se invitará al Vicepresidente para que efectúe las designaciones necesarias. Si el Vicepresidente fuere nacional de cualquiera de las Partes Contratantes o también estuviere impedido para desempeñar dicha función, el miembro de la Corte Internacional de Justicia que le siga en antigüedad y que no sea nacional de ninguna de las Partes Contratantes, será invitado a realizar los nombramientos necesarios.

• 1. El Tribunal de Arbitramento decidirá con base en las disposiciones consagradas en este Acuerdo y los principios generalmente admitidos por el Derecho Internacional aplicables a la materia. El Tribunal decidirá por mayoría de votos y determinará sus propias reglas procesales. Las decisiones del Tribunal serán definitivas y obligatorias para ambas Partes Contratantes.

• 1. Salvo acuerdo en contrario, cada una de las Partes Contratantes sufragará en partes iguales los gastos de los árbitros y del proceso arbitral.

ARTÍCULO 11

Denegación de beneficios

• 1. Una Parte Contratante podrá negar los beneficios de este Acuerdo a un inversionista de la otra Parte Contratante y a las inversiones de dicho inversionista si personas de un Tercer Estado son propietarias o controlan a dicho inversionista y la Parte Contratante que niega los beneficios:

• a) No mantiene relaciones diplomáticas con dicho Tercer Estado; o

• b) Adopta o mantiene medidas con respecto a dicho Tercer Estado que prohíben transacciones con el inversionista o que pudieren ser infringidas o eludidas si los beneficios de este Acuerdo fueran otorgados a dicho inversionista o a sus inversiones.

• 1. Una Parte Contratante podrá negar los beneficios de este Acuerdo a un inversionista de la otra Parte Contratante que sea una empresa de dicha otra Parte y a las inversiones de dicho inversionista si la empresa no tiene actividades de negocios sustanciales en el territorio de la otra Parte Contratante y si personas de un tercer Estado o de la Parte Contratante que niega los beneficios, son propietarias o controlan dicha sociedad.

ARTÍCULO 12

Entrada y estadía de personal

Una Parte Contratante, con sujeción a sus leyes aplicables con respecto a la entrada y la estadía de personas que no son ciudadanos, permitirá entrar y permanecer temporalmente en su territorio a las personas naturales de la otra Parte Contratante y al personal empleado por las sociedades de la otra Parte Contratante con el fin de dedicarse a las actividades relacionadas con las inversiones.

ARTÍCULO 13

Excepciones generales

• 1. Nada de lo estipulado en este Acuerdo aplicará a asuntos tributarios.

• 1. Nada de lo estipulado en este Acuerdo obligará a cualquiera de las Partes Contratantes a proteger inversiones realizadas con capitales o activos originados en actividades ilícitas.

• 1. No obstante cualquier otra disposición de este Acuerdo, a una Parte no se le podrá impedir adoptar o mantener medidas relacionadas con servicios financieros por razones prudenciales3. Si dichas medidas no están de conformidad con las disposiciones de este Acuerdo, estas no deberán ser usadas en el sentido de evadir los compromisos u obligaciones de la Parte Contratante bajo tales disposiciones, en particular aquéllas obligaciones bajo los artículos 5 (Transferencias) y 6 (Expropiación).

• 1. Nada de lo dispuesto en este Acuerdo impedirá que una Parte Contratante actúe, cuando lo considere necesario para la protección de sus intereses esenciales de seguridad o en circunstancias de emergencia extrema, de conformidad con su legislación, normalmente, y de manera razonable y no discriminatoria.

• 1. Con sujeción al requerimiento de que las medidas no pueden ser aplicadas de manera que constituyan una discriminación arbitraria o injustificada en contra de los inversionistas de la otra Parte Contratante o una restricción oculta a las inversiones de los inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante, nada de lo dispuesto en este Acuerdo podrá ser interpretado para impedir la adopción o la implementación por una Parte Contratante de medidas:

• a) Necesarias para preservar el orden público;

• b) Necesarias para proteger la vida humana, animal, vegetal o la salud;

• c) Relacionadas con la protección del medio ambiente o la preservación de recursos naturales no renovables, si dichas medidas son aplicadas en conjunto con restricciones a la producción o al consumo doméstico;

• d) Que cumplan con sus obligaciones bajo la Carta de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz y seguridad internacional.

ARTÍCULO 14

Ley aplicable

Toda inversión efectuada como parte de este Acuerdo estará regida por las leyes regulaciones vigentes en el territorio de la Parte Contratante receptora de dicha inversión.

ARTÍCULO 15

Otras disposiciones

Si las disposiciones de derecho internacional actuales o futuras contienen reglas, específicas o generales, que otorguen a inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante un trato más favorable que el previsto en el presente Acuerdo, tal reglamentación prevalecerá sobre el presente Acuerdo, en la medida en que sea más favorable.

ARTÍCULO 16

Consultas

Las Partes Contratantes se consultarán entre sí sobre cualquier asunto relacionado con la aplicación o interpretación de este Acuerdo.

ARTÍCULO 17

Entrada en vigor, duración y terminación

• 1. Este Acuerdo entrará en vigor sesenta (60) días después de la fecha en que las Partes Contratantes se hayan notificado mutuamente que las respectivas formalidades constitucionales internas requeridas para la entrada en vigor de tratados internacionales hayan sido cumplidas.

• 1. Este Acuerdo permanecerá en vigor por un período de diez (10) años. En adelante se entenderá prorrogado automáticamente salvo que cualquiera de las Partes Contratantes haya notificado por escrito a la otra Parte Contratante a través de canales diplomáticos su intención de darlo por terminado. El Acuerdo se considerará terminado un año después de la fecha de recibo de dicha notificación escrita.

• 1. Este Acuerdo podrá ser modificado en cualquier momento posterior a su entrada en vigor por consentimiento mutuo.

• 1. No obstante la terminación de este Acuerdo conforme con el párrafo 2 de este artículo, el mismo continuará siendo efectivo por un período adicional de diez (10) años contados a partir de la fecha de su terminación con respecto a las inversiones efectuadas o adquiridas con anterioridad a la mencionada fecha de terminación del Acuerdo.

En fe de lo cual los suscritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman este Acuerdo.

Firmado en la ciudad de Nueva Delhi el día 10 del mes de noviembre 2009 en tres originales en idioma español, inglés e hindi, siendo cada texto igualmente auténtico. En caso de alguna divergencia, el texto en inglés prevalecerá.

ANEXO I

Entrega de documentos a una Parte según el artículo 9

INDIA

El lugar de presentación de la Notificación de Intención y de otros documentos relacionados con la solución de controversias del artículo 9, en India es:

Department of Economic Affairs

Ministry of Finance North Block, New Delhi 110001, India

COLOMBIA

El lugar de entrega de la Notificación de Intención y de otros documentos relacionados con la solución de controversias del artículo 9, en Colombia es:

Dirección de Inversión Extranjera y Servicios

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Calle 28 N° 13ª-15

Bogotá, D. C., Colombia.

EL SUSCRITO COORDINADOR DEL ÁREA DE TRATADOS DE LA DIRECCIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS INTERNACIONALES DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES (E) CERTIFICA:

Que la reproducción del texto que antecede es fotocopia fiel y completa del texto original en castellano del "Acuerdo para la promoción y protección de inversiones entre la República de Colombia y la República de la India", firmado en la ciudad de Nueva Delhi el día 10 del mes de noviembre de 2009, el cual consta de nueve (9) folios, documento que reposa en los archivos del Área de Tratados de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Dada en Bogotá, D. C., a 16 de marzo de 2010.

El Coordinador Área de Tratados (E), Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales,

José Demetrio Matías Ortiz.

RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Bogotá, D. C., a 5 de marzo de 2010.

Autorizado. Sométase a la consideración del honorable Congreso de la República para los efectos constitucionales.

(Fdo.) ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro de Relaciones Exteriores,

(Fdo.) Jaime Bermúdez Merizalde.

DECRETA:

Artículo 1°. Apruébese el "Acuerdo para la promoción y protección de inversiones entre la República de Colombia y la República de la India", firmado en la ciudad de Nueva Delhi el día 10 del mes de noviembre de 2009.

Artículo 2°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 7ª de 1944, el "Acuerdo para la promoción y protección de inversiones entre la República de Colombia y la República de la India", firmado en la ciudad de Nueva Delhi el día 10 del mes de noviembre de 2009, que por el artículo 1° de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.

Artículo 3°. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.

El Presidente del honorable Senado de la República,

Armando Benedetti Villaneda.

El Secretario General del honorable Senado de la República,

Emilio Ramón Otero Dajud.

El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,

Carlos Alberto Zuluaga Díaz.

El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,

Jesús Alfonso Rodríguez Camargo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL

Comuníquese y cúmplase.

Ejecútese, previa revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la Constitución política.

Dada en Bogotá, D. C., a 14 de junio de 2011.

JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN

La Viceministra de Asuntos Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores, encargada de las funciones del despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores,

Beatriz Patti Londoño Jaramillo.

El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,

Sergio Diazgranados Guida.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 3 de julio de 2012.

JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN

La Ministra de Relaciones Exteriores,

María Ángela Holguín Cuéllar.

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[1]Con respecto a Colombia, se entiende que el término "utilidad pública o interés social", incluido en el artículo 58 de la Constitución Política de Colombia (1991) es compatible con el término "public purpose" utilizado en este artículo.

[2]Con respecto a Colombia, los monopolios serán establecidos según el artículo 336 de la Constitución Política de Colombia (1991).

[3]Se entiende que la adopción o el mantenimiento de medidas relacionadas a servicios financieros por razones prudenciales incluye medidas para la protección de inversionistas, depositantes, tenedores de pólizas o para asegurar la integridad y la estabilidad del sistema financiero.

[4]El artículo 189, numeral 2 de la Constitución, señala: "Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: …2. Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso".

[5]El artículo 150, numeral 14 de la Constitución, señala que corresponde al Congreso la función de "Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional".

La Ley 5 de 1992, artículo 217, refiere: "Condiciones en su trámite.. Podrán presentarse propuestas de no aprobación, de aplazamiento o de reserva respecto de Tratados y Convenios Internacionales. El texto de los Tratados no puede ser objeto de enmienda. Las propuestas de reserva sólo podrán ser formuladas a los Tratados y Convenios que prevean esta posibilidad o cuyo contenido así lo admita. Dichas propuestas, así como las de aplazamiento, seguirán el régimen establecido para las enmiendas en el proceso legislativo ordinario. Las Comisiones competentes elevarán a las plenarias, de conformidad con las normas generales, propuestas razonadas sobre si debe accederse o no a la autorización solicitada". Disposición orgánica que fue declarada exequible en la sentencia C-227 de 1993. Cfr. sentencia C-578 de 2002.

[6]Ley 5 de 1992, artículo 204: "Trámite. Los proyectos de ley orgánica, ley estatutaria, ley de presupuesto, ley sobre derechos humanos y ley sobre tratados internacionales se tramitarán por el procedimiento legislativo ordinario o común, con las especialidades establecidas en la Constitución y en el presente Reglamento".

[7]Cfr. Folio 1 de cuaderno principal.

[8]Folios 121 y 122 del cuaderno principal.

[9]Cfr. Folio 22 del cuaderno principal

[10]Cfr. Certificación del Secretario General del Senado de la República, folio 164 del cuaderno principal.

[11]Págs. 17 a 31.

[12]Págs. 8 a 16. 13 Pág. 62.

[13]Pág. 62

[14]Págs. 7, 15, 16 y 17

[15]Págs. 1 y 2.

[16]Pág. 6.

[17]Págs.1 a 9.

[18]Pág. 6.

[19]Págs.1 y 11.

[20]Págs. 12.

[21]Pág. 9.

[22]Págs. 43 y 44

[23]Pág. 31

[24]Pag. 43 y 44.

[25]Pág. 26.

[26]Págs. 25 y 26.

[27]Pág. 11.

[28]Págs. 17 a 31.

[29]Págs. 8 a 16.

[30]Págs. 1 a 9.

[31]Pág. 9.

[32]Cfr. Certificación expedida por el Secretario General del Senado de la República, folio 164 del cuaderno principal.

[33]Ponencia para primer debate en Senado de la República. Gaceta del congreso número 79 del 25 de marzo de 2010.

[34]Sentencia C-309 de 2007.

[35]Sentencia C-377 de 2010.

[36]Sentencia C-294 de 2002.

[37]Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, Artículo I, incorporado al ordenamiento nacional mediante Ley 96 de 1945.

[38]Sentencia C-358 de 1996.

[39]Sentencia C-059 de 2001.

[40]Cfr. Sentencia C-358 de 2006.

[41]Sentencia C-358 de 1996.

[42]Sentencia C-379 de 1996.

[43]Sentencia C-294 de 2002.

[44]Sentencia C-377 de 2010.

[45]Sentencia C-608 de 2010.

[46]Cfr. Sentencias C-303 de 2001 y C-926 de 2007.

[47]Sentencia C-363 de 2000.

[48]Sentencia C-363 de 2000.

[49]Sentencia C-363 de 2000.

1Con respecto a Colombia, se entiende que el término "utilidad pública o interés social" incluido en el artículo 58 de la Constitución Política de Colombia (1991) es compatible con el término "public purpose" utilizada en este artículo.

2Con respecto a Colombia, los monopolios serán establecidos según el artículo 336 de la Constitución Política de Colombia (1991).

3Se entiende que la adopción o el mantenimiento de medidas relacionadas a servicios financieros por razones prudenciales incluye medidas para la protección de inversionistas, depositantes, tenedores de pólizas o para asegurar la integridad y la estabilidad del sistema financiero.