por medio del cual se promulga el “Convenio Internacional de las Maderas Tropicales, 2006”, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, el 27 de enero de 2006

Para el representante de la Universidad Nacional, el tratado puede ser la imposición de una visión occidental de apropiación de la naturaleza respaldado en el discurso conservacionista, que se sustenta en el términos teórico de desarrollo sostenible, tal como “Mesa Cuadros (2008, 335) lo expresa afirmando que la ‘la historia de las sociedades humanas es la historia de las ideas de apropiación de la Naturaleza, las ideas y razones para fundamentar el uso de lo que en ella encontramos.’ En ese sentido, el tratado reconoce la utilización de la madera legal con fines comerciales, como uno de sus objetivos señala en el artículo 1, literal d, ‘reforzando la capacidad de los miembros de aplicar la estrategia para conseguir que las exportaciones de maderas y productos de maderas tropicales provengan de recursos forestales ordenados de forma sostenible.’”

En este contexto, lo que el interviniente reprocha es la imposición del uso comercial que se le exige a los pueblos y comunidades étnicas como colaboradores de la extracción maderera, a quienes, en su concepto, no se les puede imponer esta nueva forma de apropiarse de la naturaleza que va en contra de las prácticas sostenibles de uso y acceso de buena parte de las sociedades más tradicionales, en particular, de los pueblos indígenas. Ello lo deduce del Preámbulo del Convenio que en su literal m) le atribuye a estos grupos étnicos el deber de colaborar en la promoción de una ordenación forestal sostenible, colaboración que es importante para mejorar la aplicación de la legislación forestal y promover el comercio de maderas aprovechadas legalmente. Adicionalmente, de su numeral n) en el que se precisa que debido al aumento de la capacidad de las comunidades indígenas y locales que dependen de los bosques, y en particular, la de los que son propietarios y administradores de los mismos, pueden contribuir a alcanzar los objetivos del Convenio, como el mejoramiento de la comercialización y distribución de las exportaciones de maderas y productos de maderas tropicales extraídos de recursos forestales y el comercio legal, promoviendo la sensibilización de las comunidades.

Lo anterior, señala el interviniente, no es compatible con la visión étnica, especialmente de los pueblos indígenas más tradicionales que viven del bosque como recolectores, ya que para ellos la naturaleza no es un bien susceptible de ser comerciable, de manera que la explotación de los bosques tiene una fuerte incidencia en la identidad de los pueblos indígenas y afrodescendientes y su supervivencia.

• 5. UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

La Universidad Externado de Colombia a través del Grupo de Investigación en Derecho del Medio Ambiente solicitó la exequibilidad del Convenio Internacional de Maderas Tropicales por cuanto fue celebrado sobre las bases de equidad, reciprocidad, conveniencia nacional, respetando la soberanía nacional; promueve la expansión y diversificación del comercio internacional de maderas tropicales de bosques aprovechados legal y sosteniblemente, y por ende, del desarrollo forestal sostenible de los productos maderables.

• 6. UNIVERSIDAD DEL ROSARIO

La Universidad del Rosario por intermedio de una catedrática de la Facultad de Derecho, solicitó a la Corte la declaratoria de inexequibilidad del Convenio de 2006 y de su ley aprobatoria, por no haberse realizado la consulta a las comunidades étnicas de manera previa a su aprobación en el Congreso de la República, omisión que vulnera el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT que hace parte del bloque de constitucionalidad y los artículos 7 y 330 de la Carta.

Precisa la interviniente que en este caso se configura el mismo supuesto de hecho que llevó a la Corte a declarar la inexequibilidad de la Ley 1021 de 2006, Ley General Forestal, mediante la Sentencia C-030 de 2008. La Ley 1458 de 2011 persigue igualmente la explotación y aprovechamiento de los recursos forestales del país, lo que conlleva a una afectación directa del entorno natural de las comunidades étnicas y por tanto constituye una amenaza a su existencia e integridad.

• 7. DEFENSORÍA DEL PUEBLO

El Defensor del Pueblo, Vólmar Pérez Ortiz, expresó que desde el punto de vista técnico, el Convenio resulta congruente con los postulados ecológicos establecidos en la Constitución Política y las leyes que reglamentan la materia. Sin embargo, demandó a esta Corporación la verificación de si se tuvo en cuenta o no el derecho fundamental a la consulta previa del cual son titulares los grupos étnicos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 329 y 330 de la Constitución Política y las obligaciones que emanan para el Estado colombiano del Convenio 169 de la OIT, ratificado por medio de la Ley 21 de 1991, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad.

Para el Defensor del Pueblo, el derecho a la consulta previa ostenta el carácter de derecho fundamental en el caso de las comunidades indígenas y afrodescendientes y debe preceder de manera ineludible cualquier decisión de naturaleza legislativa o administrativa que tenga la capacidad de afectarlas directamente.

• IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, rindió el Concepto N° 5243, mediante oficio del 1° de noviembre de 2011, en el cual solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad tanto del “Convenio Internacional de Maderas Tropicales. 2006”, hecho en Ginebra el 27 de enero de 2006, como la Ley 1458 del 29 de junio de 2011, que lo aprueba. Las razones de su solicitud se sintetizan a continuación.

En cuanto al trámite legislativo la Vista Fiscal afirma que por Aprobación Ejecutiva del 29 de agosto de 2007, el Presidente de la República de Colombia, dispuso someter el Convenio objeto de análisis a consideración del Congreso de la República para su discusión y aprobación, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150, numeral 16 de la Constitución.

Vistos los documentos que obran en el expediente, el Ministerio Público señala que el Proyecto de Ley número 105 de 2009 Senado y 169 de 2010 Cámara, no presenta en el trámite que a continuación se describe vicio alguno, y en consecuencia es constitucional desde el punto de vista formal.

Fue presentado por el Gobierno Nacional al Senado de la República el 21 de agosto de 2009, a través de los Ministros de Relaciones Exteriores, Agricultura y Desarrollo Rural y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. El texto original del proyecto, junto con su exposición de motivos, aparecen publicados en la Gaceta del Congreso 776 del 25 de agosto de 2009, dando cumplimiento a los artículos 154 y 157, numeral 1, respectivamente, de la Carta.

La ponencia favorable para primer debate en la Comisión Segunda del Senado fue publicada en la Gaceta del Congreso 139 del 21 de abril de 2010. El proyecto fue anunciado en la sesión del 2 de junio de 2010, como consta en el Acta 29 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 473 del 30 de julio de 2010.

El proyecto fue discutido y aprobado en la sesión ordinaria de la Comisión Segunda del Senado de la República del día martes 8 de junio de 2010, según consta en el Acta 30 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 473 del 30 de junio de 2010. El quórum deliberatorio y decisorio estuvo integrado por 7 votos a favor y 1 en contra.

La ponencia favorable para segundo debate en el Senado de la República fue publicada en la Gaceta del Congreso 315 del 9 de junio de 2010. El proyecto fue anunciado para segundo debate el día 14 de diciembre de 2010, como consta en el Acta 33 de esta fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 78 del 10 de marzo de 2011. La votación y aprobación se efectuó en la sesión del 15 de diciembre de 2010, como consta en el Acta 34 de la misma fecha. El quórum deliberatorio y decisorio estuvo integrado por 56 votos a favor, como se puede constatar en la Gaceta del Congreso 80 del 11 de marzo de 2011.

La ponencia favorable para primer debate en la Cámara de Representantes fue publicada en la Gaceta del Congreso 256 del 12 de mayo de 2011. El proyecto fue anunciado en la sesión del 24 de mayo de 2011, conforme obra en el Acta 39 de la misma fecha, según consta en la certificación expedida el 25 de agosto de 2011 por la Secretaría General de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes. El proyecto fue aprobado en la sesión del 25 de mayo de 2011, por una votación pública y nominal con 10 votos a favor y 1 en contra, de conformidad con lo consignado en el Acta 40 de la misma fecha.

La ponencia favorable para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes fue publicada en la Gaceta del Congreso 366 del 3 de junio de 2011. El proyecto fue anunciado en la sesión del 7 de junio de 2011, según consta en el Acta 69 de la misma fecha, de acuerdo con la certificación del 4 de agosto de 2011 expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes. Fue aprobado en la sesión del 8 de junio de 2011, con 83 votos a favor y 7 en contra como consta en el Acta 70 del 8 de junio de 2011 y en las publicaciones que obran en las Gacetas del Congreso 717 y 718 de 2011, respectivamente.

El 29 de junio de 2011, el Presidente de la República sancionó la Ley 1458 de 2011, por medio de la cual se aprueba el instrumento internacional que es objeto de estudio, ley que fue enviada a la Corte Constitucional, el 2 de julio de 2011, dentro del término de seis días siguientes a la sanción presidencial, previsto por el artículo 241.10 de la Constitución.

En lo referente a su contenido material, el Procurador General de la Nación expresó que el Convenio reconoce la importancia de los bosques tropicales en materia ambiental, económica y social, y propende por un manejo forestal sostenible en todos los ámbitos, y por el otro, pretende mejorar el nivel de vida y las condiciones de trabajo de las personas que hacen parte del sector forestal, conforme a los principios y a las recomendaciones de la OIT.

Al examinar tanto el Convenio como la ley aprobatoria, la Vista Fiscal no encuentra que por su contenido surja el deber de realizar una consulta previa a los grupos indígenas y afrocolombianos por dos razones: porque afecta en general a todos los habitantes de la República, y no de manera singular o especial a dichos grupos étnicos; y porque al tratarse de una declaración internacional sin fuerza jurídica obligatoria que preserva la competencia del Estado para fijar la política ambiental con arreglo a la cual se explotarán sus recursos naturales, la posible afectación no sería significativa.

Finalmente, anota el Ministerio Público que el Convenio que se analiza al mantener las características y los propósitos de los convenios de 1983 y 1994, no presenta vicio alguno en su constitucionalidad, como tampoco lo presenta la Ley 1458 de 2011, que lo aprueba. Por el contrario, estima que lo previsto en el Convenio armoniza con lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-495 de 1996,[3] en la cual precisa que,

“La Carta Política le otorga al Estado la responsabilidad de planificar y aprovechar los recursos naturales de forma tal que se logre un desarrollo sostenible, garantizando así la conservación y preservación del entorno ecológico. Al respecto, cabe recordar que el derecho a gozar de un ambiente sano les asiste a todas las personas, de modo que su preservación, al repercutir dentro de todo el ámbito nacional –e incluso internacional– va más allá de cualquier limitación territorial de orden municipal o departamental.”

• V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

La revisión del tratado multilateral bajo examen y de su ley aprobatoria plantea a la Corte problemas constitucionales de alta complejidad. Por ello la Corte les ha sometido a un escrutinio estricto, dado que están de por medio numerosos bienes jurídicos de especial importancia constitucional. Ello ha llevado a la Corte a examinar las disposiciones y la operación práctica del Convenio Internacional de Maderas Tropicales de 2006 con mayor detalle, y asumiendo una mayor carga interpretativa constitucional, a la luz de un criterio de control constitucional estricto. Por lo mismo, la ratio decidendi de esta sentencia debe ser un elemento integrante de la interpretación de la parte resolutiva.

• 1. COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE TRATADOS INTERNACIONALES Y DE SUS LEYES APROBATORIAS

De conformidad con lo establecido en el artículo 241 numeral 10 de la Constitución Política, corresponde a la Corte el examen de la constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes aprobatorias de los mismos. Según la Sentencia C-468 de 1997,[4] dicho control se caracteriza por ser (i) previo al perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la aprobación del Congreso y a la sanción gubernamental; (ii) automático, pues debe ser enviado directamente por el Presidente de la República a la Corte Constitucional dentro de los seis días siguientes a la sanción gubernamental; (iii) integral, en la medida en que la Corte debe analizar tanto los aspectos formales como los materiales de la ley y el tratado, confrontándolos con todo el texto constitucional; (iv) tiene fuerza de cosa juzgada; (v) es una condición sine qua non para la ratificación del correspondiente acuerdo; y (vi) cumple una función preventiva[5], pues su finalidad es garantizar tanto la supremacía de la Constitución como el cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano.

También, este control comprende, según jurisprudencia constitucional reiterada,[6] la verificación de la realización de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, cuando esta es procedente.

En relación con la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, la Corte, en ejercicio del control de constitucionalidad debe determinar, en primer lugar, si la consulta era obligatoria en el caso de la ley aprobatoria del Convenio Internacional sobre Maderas Tropicales, y en caso de ser así, ha de establecer en segundo lugar si la misma se llevó a cabo en debida forma.

En cuanto al control por vicios de procedimiento que la Corte ejerce sobre los tratados internacionales y las leyes que los aprueban, según lo prescrito en el artículo 241 numeral 10 Superior, este se dirige tanto a examinar la validez de la representación del Estado colombiano en los procesos de negociación y celebración del instrumento y la competencia de los funcionarios en la negociación y firma del tratado, como el cumplimiento de las reglas de trámite legislativo en la formación de la ley aprobatoria en el Congreso.

Dada la naturaleza especial de las leyes aprobatorias de tratados públicos, el legislador no puede alterar el contenido de estos introduciendo nuevas cláusulas ya que su función consiste en aprobar o improbar la totalidad del tratado[7]. Si el tratado es multilateral, es posible hacer declaraciones interpretativas, y, a menos que estén expresamente prohibidas, también se pueden introducir reservas que no afecten el objeto y fin del tratado[8].

En cuanto al examen de fondo, este consiste en juzgar las disposiciones del texto del tratado internacional que se revisa y el de su ley aprobatoria, respecto de la totalidad de las disposiciones del Ordenamiento Superior, para determinar si las primeras se ajustan o no a la Constitución Política.

Dicho examen de fondo es exclusivamente jurídico y por lo tanto no comprende cuestiones de conveniencia, oportunidad, utilidad y eficiencia, como lo ha resaltado la Corte[9].

• 2. REVISIÓN DE LOS ASPECTOS FORMALES DEL CONVENIO BAJO EXAMEN

• 1. Remisión del Convenio y de su ley aprobatoria

Mediante oficio del 2 de julio de 2011, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a esta Corporación copia auténtica del “Convenio Internacional de Maderas Tropicales, 2006”, hecho en Ginebra el 27 de enero de 2006, así como de la Ley 1458 del 29 de junio de 2011, aprobatoria del mismo.

• 1. Negociación y celebración del Convenio

La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que el deber constitucional de revisar los tratados internacionales, así como las leyes que los aprueben, incluye el examen de las facultades del Ejecutivo respecto de la negociación y firma del instrumento internacional respectivo.

Consta en la certificación suscrita por la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Tratados de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 8 de agosto de 2011, recibida el 9 de agosto de 2011[10], que en cumplimiento de la Decisión 8ª (XXXIII) de 2002 del Consejo Internacional de Maderas Tropicales, el precitado Convenio fue materia de negociación en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, con el propósito que el mismo suceda jurídicamente al “Convenio Internacional de las Maderas Tropicales, 1994”. El respectivo proceso de concertación se surtió en cuatro partes: la primera del 26 al 30 de julio de 2004; la segunda del 14 al 18 de febrero de 2005; la tercera del 27 de junio al 1° de julio de 2005; y la cuarta parte del 16 al 27 de enero de 2006.

El texto del Convenio fue aprobado en la cuarta sesión, el 27 de enero de 2006, y dispuesto para firma de los Estados, en las Naciones Unidas, a partir del día 3 de abril de 2006.

El Convenio fue suscrito en nombre del Estado colombiano por la entonces Embajadora, Jefe en la Misión Permanente de Colombia ante la Organización de las Naciones Unidas, ONU, Claudia Blum de Barberi, a quien se le otorgaron plenos poderes para suscribir el citado Convenio, sujeto a ratificación, de conformidad con el documento de plenos poderes debidamente suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores, el 13 de abril de 2007[11].

La Embajadora, en cumplimiento de dicho mandato, firmó el Convenio el día 3 de mayo de 2007, acto que recibió la posterior aprobación ejecutiva por parte del Presidente de la República, el día 29 de agosto de 2007[12]. Cumplido lo anterior, el Convenio fue sometido a la aprobación del Congreso de la República.

De acuerdo con la Ley 32 de 1985, aprobatoria de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el presente caso el ejercicio de la competencia para la suscripción del Instrumento Público Internacional cumple con lo dispuesto en la Constitución Política.

• 3. Trámite y aprobación de la Ley 1458 de 2011

Observa la Corte que, según consta en el expediente, durante el trámite y aprobación de la Ley 1458 de 2011 se cumplieron los requisitos formales establecidos en la Constitución Política y en la Ley 5ª de 1992:

El proyecto de ley, radicado con el número 105 de 2009 Senado y 169 de 2010 Cámara, fue presentado por el Gobierno al Senado el 21 de agosto de 2009. El texto original del proyecto, junto con su exposición de motivos, fue publicado en la Gaceta del Congreso número 776 del 25 de agosto de 2009, cumpliendo así con lo dispuesto en los artículos 154 y 157.1 Superiores.

La ponencia favorable para primer debate en la Comisión Segunda del Senado fue publicada en la Gaceta del Congreso 139 del 21 de abril de 2010; el proyecto fue anunciado en la sesión el 2 de junio de 2010, según consta en Acta número 29 publicada en la Gaceta del Congreso número 473 del 30 de julio de 2010.

El proyecto fue discutido y aprobado en la sesión ordinaria de la Comisión Segunda del Senado el 8 de junio de 2010, según consta en el Acta número 30 publicada en la Gaceta del Congreso número 473 del 30 de julio de 2010.

La ponencia positiva para segundo debate en el Senado fue publicada en la Gaceta del Congreso número 315 del 9 de junio de 2010. El proyecto fue anunciado para segundo debate el 14 de diciembre de 2010, según consta en el Acta número 33 publicada en la Gaceta del Congreso número 78 del 10 de marzo de 2011. La votación y aprobación constan en el Acta número 34, del miércoles 15 de diciembre de 2010.

La ponencia favorable para primer debate en la Cámara de Representantes fue publicada en la Gaceta del Congreso número 256 del 12 de mayo de 2011. El anuncio del proyecto se realizó en la sesión del 24 de mayo de 2011, según consta en el Acta número 39 de dicha fecha, y fue certificado el 25 de agosto de 2011 por la Secretaría General de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes. Se aprobó el proyecto en la sesión del 25 de mayo de 2011, según consta en Acta número 40 de la misma fecha.

La ponencia favorable para segundo debate en la Cámara de Representantes fue publicada en la Gaceta del Congreso número 366 del 3 de junio de 2011. El proyecto fue anunciado en la sesión del 7 de junio de 2011, según consta en Acta número 69 y fue certificado el 4 de agosto de 2011 por el Secretario General de la Cámara de Representantes. El proyecto fue aprobado por la Plenaria en la sesión del 8 de junio de 2011, según consta en el Acta número 70, y en las publicaciones de las Gacetas del Congreso números 717 y 718 de 2011.

La Ley 1458 de 2011 fue sancionada por el Presidente de la República el 29 de junio de 2011, y remitida a la Corte Constitucional el 2 de julio de 2011, dentro del término previsto en el artículo 241-10 Superior.

• 4. Consulta previa de la ley aprobatoria del Convenio Internacional de Maderas Tropicales, 2006

Los Ministerios de Relaciones Exteriores, Agricultura y Desarrollo Rural, Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (ahora de Ambiente y Desarrollo Sostenible), y del Interior, en cumplimiento del Auto del 22 de agosto de 2011 de la Magistrada Ponente mediante el cual se les solicitó informaran si las comunidades indígenas y afrocolombianas fueron consultadas previamente al trámite en el Congreso del proyecto de ley que dio origen a la Ley 1458 de 2011, “por medio de la cual se aprueba el Convenio Internacional de Maderas Tropicales, 2006” hecho en Ginebra el 27 de enero de 2006, respondieron que dichas comunidades no fueron consultadas[13].

Ahora bien, antes de examinar formal y materialmente la ley aprobatoria y el tratado que incorpora, la Corte deberá establecer de acuerdo con el contenido del instrumento internacional que en esta oportunidad se analiza, si era obligatorio realizar el proceso de consulta previa con los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes del país.

• 4.1. El derecho fundamental a la participación de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan

El Constituyente de 1991 reconoció y garantizó la pluralidad de etnias asentadas en el territorio nacional, así como la necesidad de salvaguardar el valor intrínseco de sus culturas como parte de la identidad nacional, a través de la consagración en la Constitución Política de mandatos claros dirigidos no sólo a garantizar la defensa de las comunidades indígenas y afrodescendientes, sino también a promover el respeto y prevalencia de sus valores culturales, ancestrales, lingüísticos, artísticos, religiosos, sociales y políticos[14].

Desde muy temprano esta Corporación ha entendido que el pluralismo es un objeto de especial reconocimiento y protección constitucional, puesto (i) que en Colombia existe una alta diversidad de culturas e identidades étnicas, (ii) merecedoras de un mismo trato y respeto, (iii) constitutivas de la identidad general del país y (iv) titulares –en igualdad de condiciones– del derecho a reproducirse y a perpetuarse en el territorio con el paso del tiempo[15].

Para la Corte el tratamiento o estatus especial que el ordenamiento otorga a las comunidades indígenas y afrodescendientes, como grupos sociales claramente diferenciables, tiene su manifestación primigenia en el artículo 1° de la Carta Política que define a Colombia como un Estado democrático, participativo y pluralista y, de forma concreta, en los artículos 7° y 70 del mismo ordenamiento Superior, en los cuales se consagra como uno de los principios fundantes del Estado el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (artículo 7°), y se le atribuye a la cultura en sus diferentes manifestaciones la condición de pilar de la nacionalidad[16].

Cabe precisar, que la expresión grupos étnicos en nuestro ordenamiento cobija tanto a las comunidades indígenas como a las afrodescendientes, sector importante de la población, este último, reconocido por el legislador como grupo étnico especial en la Ley 70 1993, y definido en su artículo 2-5 como “el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historias y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia e identidad que las distingue de otros grupos étnicos”.

En la Sentencia C-461 de 2008[17], la Corte reiteró que los grupos étnicos titulares del derecho a la consulta previa no sólo son los grupos indígenas sino también “las comunidades afrodescendientes constituidas como tal bajo el régimen legal que les es propio”. En esta providencia, la Corporación precisó que estas comunidades son “grupos étnicos titulares de los derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente.”

La jurisprudencia constitucional ha reconocido y otorgado una especial protección al derecho de participación de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan[18]. Ha entendido que en tanto fin esencial del Estado dicha participación tiene una doble connotación: por un lado, el rango de derecho fundamental que como tal debe ser garantizado y facilitado por las autoridades, y por el otro, la de instrumento indispensable para la efectividad de otros derechos reconocidos por la Constitución.

Como consecuencia directa del derecho que les asiste a los grupos étnicos de participar en las decisiones que les afectan directamente, expresión concreta de los artículos 7° de la Carta, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural, 40-2, que garantiza el derecho de todo ciudadano a la participación democrática, 70 que considera la cultura fundamento de la nacionalidad, y de manera particular, de los artículos 329 y 330 del mismo ordenamiento, que prevén la participación previa de las comunidades para la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de los recursos naturales en sus territorios, esta Corporación ha entendido, igualmente, que la consulta previa ostenta el rango de derecho fundamental[19].

En este mismo sentido, el Convenio 169 de la OIT[20], incorporado en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 21 de 1991, confiere también especial importancia al derecho de participación de las comunidades étnicas en las decisiones que los afectan en forma directa. Particularmente, su artículo 6 impone a los gobiernos partes la obligación de “Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.”

En concordancia con el Convenio de la OIT, el artículo 330 constitucional ha previsto que cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la misma deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, radicando en el Gobierno la obligación de propiciar la participación de los representantes de la respectiva comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la relevancia de la participación de los pueblos indígenas en relación con la explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios está directamente vinculada con el trascendental significado que ellos le dan al territorio, concepción que “supera los espectros simplemente jurídicos y económicos, toda vez que los pueblos están ligados a él de una manera comunitaria, espiritual y cosmogónica, precisamente por el carácter ancestral y sagrado que este ostenta, constituyéndose entonces en un elemento integrante de la forma como aquellos ven y entienden el mundo”[21].

En este mismo orden de ideas, el Instituto Humboldt ha destacado el estrecho vínculo que une a las comunidades indígenas y al territorio en que habitan, el cual atiende a una concepción comprensiva que incluye en una misma dimensión a los seres humanos y al mundo natural que los rodea:

“Las cosmovisiones de los grupos étnicos y comunidades locales tradicionales muestran una naturaleza altamente simbolizada y un alto sentido de pertenencia a un territorio y a una comunidad humana. En ellas se observa, entre muchos otros aspectos que:

– La socialización de la naturaleza y la naturalización de la vida social son dos fenómenos recurrentes en el pensamiento indígena. Muchas veces la naturaleza se explica mediante categorías sociales y en ocasiones lo social se explica mediante categorías tomadas de la naturaleza. (...)

– No se puede separar el pensamiento y la tradición y el dominio que tiene la comunidad sobre un recurso biológico, del recurso mismo. Por ejemplo, no es fácil separar la yuca, como un recurso vital para los Sikuani, de su saber y su propia historia, ni se podrían escindir los conocimientos que los campesinos de los Andes tienen sobre el cultivo de variedades de papa, maíz y hortalizas, de su vida cultural y de sus tradiciones.

Entre los pueblos indígenas estas concepciones se expresan principalmente en conjuntos mitológicos, sistemas religiosos y chamánicos y un conjunto de regulaciones internas relativas, entre otras, al manejo del medio ambiente, los sistemas de producción e intercambio y los sistemas que cada pueblo utiliza para procurarse la salud y prevenir las enfermedades”[22].

Para la Corte, el derecho de los pueblos indígenas a tener su propia vida social, económica y cultural, así como a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), está estrechamente vinculado al derecho que tienen a poseer su propio territorio, sobre el cual puedan dichos pueblos edificar sus fundamentos étnicos, en la medida en que el territorio indígena y sus recursos, así como la tradición y el conocimiento, “constituyen un legado que une -como un todo- la generación presente y a las generaciones del futuro”[23].

Ahora bien, en relación con las comunidades afrodescendientes, la jurisprudencia de esta Corte ha resaltado que el artículo 55 Transitorio de la Constitución, les reconoce el derecho sobre su territorio colectivo, derecho que comprende la facultad de usar, gozar y disponer de los recursos naturales renovables allí existentes, con criterios de sostenibilidad[24]. El Convenio 169 de la OIT también ha previsto el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, “de tal manera que son estas las únicas propietarias de la flora existente en sus territorios, y quienes pueden extraer y aprovechar los productos de sus bosques”[25].

Así, la jurisprudencia constitucional ha determinado que las comunidades afrocolombianas, en tanto grupo étnico, son titulares de los derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente[26].

Resulta claro, entonces, que el derecho a la participación de las comunidades étnicas no se reduce simplemente a una intervención en las actuaciones administrativas encaminada a asegurar su derecho de defensa; por el contrario, esta Corporación le ha reconocido una significación mayor, en razón de los altos intereses que a través de ella se pretenden garantizar, como en efecto lo son, los referentes a la definición de su destino y a la seguridad de su subsistencia[27].

• 4.2. La obligación estatal de realizar consulta previa a las comunidades étnicas con respecto a las medidas legislativas que las pueden afectar directamente

La Corte Constitucional se ha referido en varias oportunidades a la obligación de realizar consulta previa a las comunidades étnicas, precisando el contenido de dicha obligación[28].

En la Sentencia C-030 de 2008[29] con ocasión de una demanda dirigida contra la Ley 1021 de 2006, conocida como la Ley Forestal, la Corte analizó la obligación de realizar consulta previa a los pueblos indígenas, que deriva de las disposiciones constitucionales e internacionales que la regulan y la jurisprudencia constitucional que ha precisado el contenido y alcance de tal obligación.

La doctrina sentada en esta providencia ha sido reiterada en múltiples ocasiones[30], sin que esta oportunidad se constituya en una excepción, por estar estrechamente ligada con la temática que ahora nos ocupa. Particularmente sobre el derecho de los grupos étnicos a la realización de la consulta respecto de medidas susceptibles de afectarles directamente, la Corte realizó las siguientes precisiones:

4.2.1. En relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, sostuvo que el mismo es consecuencia directa del derecho que asiste a dichas comunidades de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura[31], de manera que cuando procede el deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación[32].

4.2.2. En lo que tiene que ver con el alcance y contenido del deber de consulta previsto en el literal a) del artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, particularmente en lo referente a la consulta de las medidas legislativas que sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas, dio respuesta a tres interrogantes esenciales, formulados en los términos siguientes: (i) ¿Cuándo resulta obligatoria, de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa de una medida legislativa (ii) ¿En qué condiciones de tiempo, modo y lugar debe producirse esa consulta y (iii) ¿Cuál es la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de consulta

4.2.2.1. En relación con la primera pregunta, precisó que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente respecto de aquellas que puedan afectarlas directamente, sin que se circunscriba a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas (artículo 330 C. P.) y a la delimitación de las entidades territoriales (artículo 329 C. P.), casos que fueron los expresamente previstos en la Constitución. Esto, con fundamento en que para la Corte, el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, amplió el espectro de la consulta previa a “toda medida susceptible de afectar directamente a las comunidades étnicas”, puesto que su artículo 6 no contiene restricción temática alguna[33]. El punto de la afectación directa y su tratamiento en esta sentencia será abordado en la sección subsiguiente.

4.2.2.2. En relación con el segundo interrogante, relativo a los requisitos de modo, tiempo y lugar que debe cumplir la realización de la consulta, la Corte estableció los siguientes parámetros:

Con respecto al momento en el que debe hacerse la consulta y la autoridad responsable de llevarla a cabo, la Corte señaló que el Gobierno tiene el deber de promover la consulta en todos los casos, tanto cuando se trate de proyectos de ley que sean de su iniciativa como cuando se trate de proyectos de ley originados en la de otros sujetos distintos del Gobierno (artículo 155 C.P.), cuyo contenido sea susceptible de afectar directa o específicamente a las comunidades indígenas o afrodescendientes. En esta segunda hipótesis, el Gobierno, tan pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relación con el cual debe darse el proceso de consulta, debe acudir a las instancias previstas en la legislación para tales efectos, como la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos u Organizaciones Indígenas creada por el Decreto 1397 de 2006, para definir en ese escenario, las instancias y los mecanismos de consulta más adecuados antes de que prosiga el trámite legislativo; pero además, si el proyecto es de iniciativa del Gobierno, debe cumplir con la consulta previa antes de presentar el correspondiente proyecto de ley al Senado de la República.

La Corte ha sostenido, en este sentido, que la consulta debe ser oportuna[34], es decir, que debe efectuarse con anterioridad a la adopción de la medida, pues una vez adoptada, la participación de las comunidades étnicas no tendría ninguna utilidad en la medida en que no podrían influir en el proceso decisorio. Se trataría, entonces, “no de un proceso de consulta sino de una mera notificación de algo que ya ha sido decidido”[35].

En lo referente a la forma de realizar la consulta, recordó las pautas establecidas en la Sentencia C-891 de 2002[36], en relación con los proyectos de iniciativa gubernamental, y al efecto señaló, en primer lugar que “[n]o es contrario a la Constitución que una entidad gubernamental elabore de manera autónoma un proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de sus competencias, aun siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte del ejercicio de sus funciones”, pero que, sin embargo “es claro que, en ese caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no solo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación, si es preciso”.

Para la Corporación el proceso de consulta puede entenderse cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de la República, su texto ha sido divulgado entre las comunidades interesadas, se ha avanzado en la ilustración de tales comunidades sobre su alcance, y se han abierto los escenarios de discusión apropiados[37].

La Corte advirtió igualmente, (i) que el escenario previo a la radicación del proyecto no es el único espacio deliberativo en el que los pueblos indígenas pueden participar durante el proceso tendiente a la expedición de normas que los afectan, toda vez que en el Congreso de la República dicho proceso participativo no se interrumpe, sino que, por el contrario, allí los pueblos indígenas cuentan con un espacio de discusión y participación en el marco de un Estado democrático, en el que pueden canalizar sus propuestas a través de los congresistas elegidos; y, (ii) que la consulta previa a la ley, es adicional a la participación que se les debe dar a los pueblos indígenas a partir de su entrada en vigencia, es decir, con posterioridad a la expedición de la respectiva ley.

4.2.3. Finalmente, en cuanto a la consecuencia jurídica de la omisión del deber de consulta, sobre la base que existe un compromiso internacional muy amplio del Estado colombiano, cuyo desconocimiento generaría una situación de incumplimiento susceptible de evaluación y control a través de las correspondientes instancias internacionales (Sentencia C-169 de 2001[38]), la Corte ha sostenido que las normas sobre el deber de consulta del Convenio 169 de la OIT se integran a la Constitución y que en la medida en que el deber de consulta allí previsto ha sido considerado como una expresión de un derecho fundamental de participación, vinculado en este caso específico al también derecho fundamental a la integridad cultural, social y económica, la omisión de la consulta en aquellos casos en los que la misma resulte imperativa a la luz del Convenio, tiene consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno. Al respecto dijo la Sala:

“En primer lugar, ha sido reiterado por la jurisprudencia que ese derecho a la consulta es susceptible del amparo constitucional, vía a través de la cual las comunidades indígenas pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las consultas que sean necesarias.

Tratándose de medidas legislativas, la situación puede tornarse compleja, porque como se señaló en precedencia, el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad frente a la omisión de consulta previa a la adopción de una medida legislativa, comporta la verificación en torno a un procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la materialidad misma de la ley”[39].

Las reglas jurisprudenciales generales en materia de consulta previa de medidas legislativas a las comunidades étnicas se pueden sintetizar en los siguientes términos: (i) la consulta previa constituye un derecho fundamental; (ii) existe un claro vínculo entre la realización de la consulta previa y la protección de la identidad cultural de las minorías étnicas; (iii) la realización de la consulta previa es obligatoria cuando la medida afecta directamente a las comunidades étnicas; (iv) el Gobierno tiene el deber de promover la consulta previa, se trate de proyectos de ley de su iniciativa o no; (v) su pretermisión configura una violación a la Carta Política; y (vi) la consulta debe efectuarse en un momento previo a la radicación del proyecto de ley en el Congreso de la República, para que los resultados del proceso de participación incidan en el contenido de la iniciativa que se somete a consideración, sin perjuicio de la participación prevista para los ciudadanos en general durante el trámite legislativo.

• 4.3. La consulta previa en los tratados internacionales objeto de control automático

En materia de consulta previa de leyes aprobatorias de tratados internacionales, la Corte ha sostenido que al realizar el control automático de constitucionalidad que le compete sobre los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, debe también verificar el cumplimiento del requisito de la consulta previa cuando se trate de normas que afectan directamente a las comunidades étnicas[40].

Efectivamente, así lo hizo en las Sentencias C-750 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas), 615 de 2009[41], C-608 de 2010, C-915 de 2010, C-941 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio), C-027 de 2011 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt) y C-187 de 2011 (M. P. Humberto Antonio Sierra). En estas providencias, la Corte, con fundamento en la Constitución y el Convenio 169 de la OIT que hace parte del bloque de constitucionalidad, reiteró que la consulta previa (i) es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes, reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible judicialmente; y (ii) que está estrechamente relacionado con la salvaguarda de su identidad, presupuesto indispensable para hacer efectivo el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, de acuerdo con la Carta Política (artículos 1 y 7).

En la Sentencia C-750 de 2008[42], al efectuar la revisión de constitucionalidad del “‘Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América’, sus ‘cartas adjuntas’ y sus ‘entendimientos’, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006” y la Ley aprobatoria 1143 de 4 de julio de 2007, la Corte señaló que el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa cuando se trata específicamente de medidas legislativas, “no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley”[43].

En la Sentencia C-615 de 2009[44], la Corporación al pronunciarse con ocasión de la revisión automática del “Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la República de Venezuela”, firmado en Caracas el 3 de mayo de 1990, así como de la Ley 1214 de 2008, mediante la cual fue aprobado, dado el carácter complejo de la incorporación de leyes aprobatorias de tratados internacionales a la legislación nacional, se formuló la siguiente pregunta: ¿en qué momento debe adelantarse la consulta a la comunidad indígena directamente afectada A lo que respondió, teniendo en cuenta que ni la Constitución, la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados o el Convenio 169 de la OIT aportan una respuesta normativa a tal interrogante, y con fundamento en los principios de buena fe y de eficacia que deben orientar la realización de la consulta, que esta debe llevarse a cabo antes del sometimiento del instrumento internacional al Congreso por parte del Presidente de la República. Sobre el particular dijo:

“En efecto, antes del sometimiento del tratado al Congreso de la República para su aprobación, tienen lugar la negociación y suscripción de aquel, fases que configuran el ejercicio de la soberanía estatal, y al mismo tiempo, los compromisos asumidos internacionalmente constituyen límites al ejercicio de aquella. En nuestro caso, el Presidente de la República “dirige las relaciones internacionales” (artículo 189.2 Superior), lo cual implica que adelante la correspondiente negociación y suscripción del tratado internacional, bien sea directamente o mediante un representante con plenos poderes, en los términos de los artículos 7 a 10 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados de 1969[45].

En tal sentido, a lo largo de la negociación, los representantes de las Partes acuerdan unos objetivos generales por cumplir, delimitan el objeto y el alcance del tratado internacional, precisan deberes y obligaciones entre los contratantes, indican la duración del compromiso, prevén mecanismos de solución de controversias, deciden la inclusión de cláusulas de salvaguardia, y en últimas, redactan el clausulado. Posteriormente, suscriben o firman el texto acordado, quedando así claro el articulado del instrumento internacional. De tal suerte que, en materia de conclusión de tratados internacionales, las fases de negociación y suscripción o aprobación, ocupan un lugar protagónico.

Siendo ello así, la eficacia de la consulta a las comunidades indígenas dependerá de si esta tiene lugar antes de que el Jefe de Estado someta el tratado internacional a la aprobación congresional, pudiendo por tanto realizarse o bien durante la negociación, mediante la creación por ejemplo de mesas de trabajo, o ya cuando se cuente con un texto aprobado por las Partes, es decir, luego de la firma del tratado. Si se realiza durante la negociación, las comunidades indígenas podrán aportar insumos a la discusión del articulado del instrumento internacional o manifestar sus preocupaciones frente a determinados temas que los afectan (v. gr. territorio, conocimientos ancestrales, biodiversidad, recursos naturales, etc.); o igualmente ser consultadas una vez se cuente con un texto aprobado, discusión que, dado el caso, podría llevar a la necesidad de renegociar el tratado.

Lo anterior no significa, por supuesto, que las comunidades indígenas no puedan servirse de los espacios que suelen abrirse durante los debates parlamentarios, con el propósito de ilustrar a los congresistas acerca de la conveniencia del instrumento internacional, o que igualmente intervengan ante la Corte al momento de analizarse la constitucionalidad de aquel.

De igual manera, el adelantamiento de una consulta previa durante las fases anteriores al sometimiento del proyecto de ley aprobatoria al Congreso de la República, no obsta para que, si con posterioridad a la incorporación de aquel al orden interno colombiano se precisa la adopción de medidas legislativas o administrativas concretas que afecten igualmente a las comunidades indígenas, deba igualmente surtirse el trámite de la consulta previa en relación con aquellas”.

En esta misma providencia, la Corte se pronunció sobre la incidencia que el carácter bilateral o multilateral del tratado internacional puede tener sobre la manera de realizar la consulta.

Respecto de la negociación de los tratados bilaterales indicó que por su propia dinámica, suele realizarse en diversas rondas, a lo largo de las cuales se discuten capítulos específicos del acuerdo y que siendo ello así, cuando quiera que se aborden temas que afecten directamente a los indígenas, estos deberán ser consultados, en las condiciones fijadas por la jurisprudencia constitucional.

Por su parte, la negociación de tratados internacionales multilaterales, en concepto de la Corte, traduce las técnicas legislativas del derecho interno, pues “el proceso de negociación suele encontrarse institucionalizado, a la manera de las asambleas parlamentarias nacionales[46], mediante la realización de conferencias internacionales desarrolladas, en numerosas ocasiones, en el seno de organizaciones internacionales.

En tal sentido, una vez convocada la conferencia internacional, se suelen conformar comisiones encargadas de examinar determinados temas, cuyos textos aprobados deberán ser luego sometidos al Plenario. Al respecto, el artículo 9 de la Convención de Viena de 1969 dispone lo siguiente:

“Adopción del texto. 1. La adopción del texto de un tratado se efectuará por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2.

• 2. La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente”.

De igual manera, la historia diplomática enseña que determinadas conferencias internacionales suelen durar varios años. Por ejemplo, el Protocolo II de Ginebra de 1977, fue precedido por una conferencia internacional que tardó más de tres años en llegar a un acuerdo sobre el texto final del tratado; en otros casos, en materia de comercio internacional, las diversas rondas del GATT, y luego de la OMC, se han caracterizado por su complejidad y duración.”

De acuerdo con la complejidad del procedimiento antes descrito, la Corte concluyó que la consulta previa a las comunidades indígenas debe llevarse a cabo antes de que el Presidente de la República remita el tratado y su ley aprobatoria al Senado. Así, las comunidades étnicas podrán ser consultadas al momento de construir la posición negociadora colombiana ante el respectivo foro internacional, con el propósito de que las minorías aporten valiosos elementos de juicio al respecto y como expresión del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minorías étnicas existentes dentro de su territorio. En todo caso, acotó, que la consulta obligatoria será la que se realice con posterioridad a la suscripción del acuerdo pero antes de aprobación congresional, con el propósito de que los parlamentarios conozcan las consecuencias que, en materia de preservación de los derechos de las minorías, puede implicar la aprobación del tratado internacional.

Posteriormente, en la Sentencia C-608 de 2010[47], respecto de la revisión de constitucionalidad del “Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia, hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y el Canje de Notas entre Canadá y la República de Colombia del 20 de febrero de 2009, por medio del cual se corrigen errores técnicos y materiales del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia”, así como de la Ley 1363 del 9 de diciembre de 2009, aprobatoria del mismo, la Corte reiteró la jurisprudencia sentada en la providencia anterior y concluyó que “que cuando se esté ante un tratado bilateral, cuando quiera que se aborden temas que afecten directamente a las minorías étnicas, aquellas deberán ser consultadas, en las condiciones fijadas por la jurisprudencia constitucional”.

En la Sentencia C-915 de 2010,[48] en la que se realizó la revisión de constitucionalidad del “Acuerdo sobre medio ambiente entre Canadá y la República de Colombia hecho en Lima (Perú) el veintiuno (21) de noviembre de 2008”, el “Canje de notas entre Canadá y la República de Colombia del 20 de febrero de 2009 por medio del cual se corrigen errores técnicos y materiales del Acuerdo sobre medio ambiente entre Canadá y la República de Colombia” y la Ley 1360 de 2009 que los aprueba, la Corte reiteró el carácter de derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y el correlativo deber estatal de adelantarla, sintetizando sus rasgos característicos:

• (i) Sobre la titularidad del derecho señaló, de acuerdo con la Sentencia C-461 de 2008, que reside, para el caso colombiano, no solo en las comunidades indígenas sino también en las afrodescendientes de conformidad con el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT[49].

(ii) En relación con el ámbito temático de la consulta precisó con fundamento en la Sentencia SU-383 de 2003[50], que esta se debe llevar a cabo respecto de cualquier aspecto que afecte directamente a la comunidad étnica. Es decir, la consulta previa no se circunscribe al caso de la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas (artículo 330 C. P.) ni al de la delimitación de las entidades territoriales indígenas (artículo 329 C. P.), que fueron los expresamente previstos por la Constitución, porque la ratificación del Convenio 169 de OIT por parte de nuestro país, mediante la Ley 21 de 1991, amplió su espectro a toda medida susceptible de afectar directamente a las comunidades étnicas. En esta providencia, la Sala hace énfasis sobre el tenor literal del artículo 6 del Convenio, al señalar que no contiene restricción temática alguna.

(iii) Respecto al tipo de medidas que deben ser consultadas previamente con las comunidades étnicas, la Corte de acuerdo con el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, reiteró que no se trata solo de medidas administrativas[51] sino también de medidas legislativas[52], y dentro de estas últimas incluyó las leyes aprobatorias de los tratados internacionales[53] y las reformas constitucionales[54].

(iv) En lo referente al momento en el cual debe hacerse la consulta previa, de conformidad con el principio de la buena fe que informa el proceso consultivo, reiteró que la consulta debe ser oportuna, es decir, que debe hacerse con anterioridad a la adopción de la medida pues, una vez tomada la misma, la participación de la comunidades étnicas no tendría utilidad alguna puesto que no podrían influir en el proceso decisorio. Esto, en materia de incorporación de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico interno colombiano, significa que la consulta previa debe llevarse a cabo antes de que el Presidente de la República remita el tratado y su ley aprobatoria al Senado.

• (v) Por último, sobre los efectos que tiene la omisión de la consulta previa, en el trámite legislativo, afirmó que configura una violación a la Carta Política[55], razón por la cual, ante una ley que debió haber sido consultada procede la demanda de inconstitucionalidad[56]. Así, la omisión de la consulta previa “constituye un vicio [que] impide declarar exequible la ley”[57], consecuencia que no pierde aplicabilidad en ejercicio del control automático, en el cual la Corte debe verificar el cumplimiento del requisito de la consulta previa cuando se trate de normas que afecten directamente a las comunidades étnicas.

En la Sentencia C-941 de 2010[58], en la que se efectúo la revisión de los acuerdos de libre comercio (acuerdo principal y acuerdos complementarios) entre la República de Colombia y los Estados AELC (Asociación Europea de Libre Comercio) y de su ley aprobatoria 1372 del 7 de enero de 2010, la Corte reiteró su jurisprudencia sentada en las Sentencias C-750 de 2008[59], C-615 de 2009[60] y C-608 de 2010[61], específicamente sobre el alcance del deber de consulta previa de minorías étnicas en los tratados internacionales.

En la Sentencia C-027 de 2011[62], referente a la revisión oficiosa de la Ley 1254 de 2008 “Por medio de la cual se aprueba el “Convenio Básico de Cooperación Técnica y Científica entre el Gobierno de la República de Guatemala y el Gobierno de la República de Colombia”, hecho en la ciudad de Lima, el 23 de noviembre de 2001”, la Corporación afirmó que la consulta previa a las comunidades étnicas que puedan resultar afectadas directamente por cualquier medida legislativa, constituye un requisito de procedimiento que debe surtirse antes del trámite legislativo respectivo[63]. Arribó a esta conclusión con fundamento en la Sentencia C-702 de 2010[64], en la que la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad en contra del inciso 8° del artículo 2° del Acto Legislativo número 01 de 2009, “Por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia”.

Por último, en la Sentencia C-187 de 2011[65], en la que se realizó la revisión de constitucionalidad del “Acuerdo en materia de informes anuales sobre derechos humanos y libre comercio entre la República de Colombia y Canadá hecho en Bogotá el día 27 de mayo de 2010” y la Ley 1411 de 2010 que lo aprueba, la Corte reiteró la línea jurisprudencial sentada en las Sentencias C-615 de 2009, C-608 de 2010, C-915 de 2010, antes expuesta, sobre el deber de consulta previa a las comunidades étnicas en materia de tratados internacionales.

• 4.4. La “afectación directa” de los pueblos indígenas y tribales por medidas legislativas: concepto y determinación en casos concretos.

Como se indicó, el detonante de la obligación constitucional e internacional de realizar la consulta previa con los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes en casos de medidas legislativas, incluidos los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias, es que la afectación generada para dichos pueblos y comunidades por tales medidas legislativas sea directa.

En este orden de ideas, el problema jurídico central y específico que debe resolver la Corte al examinar la constitucionalidad del tratado internacional bajo revisión es el siguiente: ¿el Convenio Internacional de Maderas Tropicales, 2006- conlleva una afectación directa, específica y particular sobre los pueblos indígenas y tribales del país, en forma tal que se active la obligación internacional y constitucional del Gobierno colombiano de llevar a cabo un proceso de consulta previa antes de radicar la ley aprobatoria en el Congreso

En síntesis, en aplicación de las pautas jurisprudenciales que se resumen a continuación y con base en un examen minucioso del contenido mismo del tratado bajo estudio, la Corte ha llegado a la conclusión de que el Convenio Internacional de Maderas Tropicales, 2006, no incorpora dentro de su texto ninguna medida concreta que implique una afectación directa de los pueblos indígenas y tribales de Colombia; ninguna interpretación razonable del mismo puede llevar a la conclusión de que de su clausulado se deriven obligaciones internacionales para Colombia que constituyan medidas que puedan afectar a los pueblos indígenas o a las comunidades afrodescendientes en forma directa, con el nivel de particularidad y especificidad exigido para activar la obligación de consulta previa. Por lo tanto, con respecto al tratado como tal y a su ley aprobatoria no era obligatorio realizar consulta previa, la cual no obstante sí será procedente y constitucionalmente obligatoria frente a cada una de las medidas –planes, programas, proyectos, actividades, iniciativas, etc.– realizadas en el marco de la OIMT que puedan afectar concreta, directa y específicamente a los pueblos indígenas y tribales, según se explicará en detalle haciendo referencia al tipo de acciones que se emprenden a través de esta institución.

4.4.1. Existencia de una línea jurisprudencial uniforme y consistente en cuanto a los criterios para identificar una afectación directa de comunidades indígenas o afrodescendientes por medidas legislativas.

Existe una línea jurisprudencial clara, sólida y consistente desarrollada por la Corte Constitucional con respecto a qué constituye una afectación directa de los pueblos indígenas y tribales en el caso de medidas legislativas, para efectos de determinar si es obligatoria la consulta previa de dichas medidas. Esta línea jurisprudencial se ha desarrollado pacíficamente en relación con leyes ordinarias, leyes aprobatorias de tratados internacionales y actos legislativos, todas bajo el género “medidas legislativas”. Su aplicación en casos concretos ha dado lugar a distintos desenlaces, dependiendo de si la medida específica bajo estudio en cada caso encuadra o no bajo los criterios de afectación directa; los remedios ordenados por la Corte en casos en que se encuentre incumplida la obligación de consultar también varían significativamente en atención al caso concreto, sin que ello implique una variación en las reglas generales aplicables, que han permanecido uniformes a lo largo de la jurisprudencia de esta Corporación. Para efectos de la determinación de si existe una afectación directa que dé lugar a la obligación de consulta, no es relevante la diferencia entre leyes, actos legislativos y tratados, puesto que en relación con todos estos tipos de medida legislativa se ha aplicado la misma doctrina constitucional.

De particular importancia a este respecto es la secuencia de decisiones uniformes constituida por las Sentencias C-030/08 –examen de constitucionalidad de la Ley Forestal–, C-175/09 –examen de constitucionalidad del Estatuto de Desarrollo Rural– y C-366/11 –examen de constitucionalidad de la ley reformatoria del Código de Minas–. Esta jurisprudencia uniforme y consistente provee: (i) una definición y unos criterios de lo que es una “afectación directa”, por oposición a la afectación genérica o a la ausencia de afectación de los pueblos indígenas o tribales por una medida legislativa; (ii) una metodología interpretativa y analítica para establecer si una medida legislativa concreta afecta o no en forma directa a los pueblos indígenas y tribales; y (iii) una tipología de medidas que conllevan afectación directa, específica y particular de los pueblos indígenas, que puede servir a modo ilustrativo como parámetro guía para establecer si se ha generado tal afectación directa y específica.

“Afectación directa”: noción y criterios para identificarla.

El precedente constitucional directamente aplicable para resolver el problema jurídico sobre la afectación directa derivada de una medida legislativa es la Sentencia C-030 de 2008, y subsiguientemente en la misma línea, las Sentencias C-175 de 2009 y C-366 de 2011; este precedente consagra los criterios aplicados por la Corte para determinar el impacto de medidas legislativas concretas.

En la Sentencia C-030/08 la Corte explicó la regla general, en el sentido de que la obligación de realizar consulta previa se activa cuando existe una afectación directa de los grupos étnicos: “tratándose específicamente de medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual (…) la consulta contemplada en el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley”. En este sentido, con base en la interpretación del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, la Corte diferenció dos niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales por las medidas legislativas: “el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta”.

Más adelante en esta misma sentencia la Corte explicó con mayor detalle en qué consiste el nivel general de afectación de los pueblos indígenas por la legislación:

“No cabe duda de que las leyes, en general, producen una afectación sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier ámbito, aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades indígenas y tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que en dicho evento pueda predicarse que, en aplicación del literal a) del artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas comunidades como condición para que el correspondiente proyecto de ley pueda tramitarse válidamente. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que una parte muy significativa de la legislación debería ser sometida a un proceso específico de consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, puesto que las leyes que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en mayor medida que otras, afectan a las comunidades indígenas, en virtud a que sus integrantes, como colombianos que son, se encuentran entre sus destinatarios, lo cual desborda el alcance del Convenio 169. // Así, por ejemplo, la ley general de educación, el plan nacional de desarrollo, una Reforma del Sistema de Seguridad Social o del Código Laboral, o del Código Penal debería, además del proceso deliberativo, público y participativo que se surte en el Congreso de la República, someterse a un proceso específico de consulta con las comunidades indígenas y tribales. Lo anterior no parece ser así, y ello lleva a cuestionarse sobre los criterios para determinar cuándo puede decirse que una medida legislativa afecta directamente a las comunidades indígenas y tribales”.

A diferencia de este nivel general de afectación, afectan directamente aquellas medidas legislativas “susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos”. Para la Corte, así, una medida legislativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales es aquella que “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”.

La afectación directa se da independientemente de que sea positiva o negativa, aspecto que compete resolver precisamente en consulta con los pueblos afectados: “procede la consulta, cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa de los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto este que debe ser, precisamente, objeto de la consulta”[66].

En la Sentencia C-030/08 la Corte también precisó que la especificidad que se requiere de una medida para que active el deber de consulta, se puede derivar o bien del hecho de que regula una de las materias del Convenio 169 de la OIT, o bien de que aunque ha sido concebida de manera general, tiene una repercusión directa sobre los pueblos indígenas:

“La especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y tribales. // En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios”.

La Corte prosiguió con el desarrollo de esta misma línea jurisprudencial en la Sentencia C-175 de 2009, en la cual señaló que a los niveles de afectación genérica y directa corresponden, de manera correlativa, los niveles general y específico del derecho a la participación de los pueblos indígenas y tribales:

“En lo que tiene que ver con las facetas de la participación de las comunidades tradicionales, el artículo 6° del Convenio 169 está orientado a adscribir a los pueblos indígenas y tribales dos tipos de participación. Uno de carácter general, de acuerdo con el cual los pueblos indígenas y tribales deben contar con mecanismos que les permitan la participación en todos los niveles de adopción de políticas estatales que les conciernan, en condiciones análogas a las conferidas por el ordenamiento jurídico a los demás integrantes de la población. A este respecto, la Corte ha resaltado que las comunidades tradicionales son titulares plenos de los derechos de participación política previstos en la Carta Política y descritos en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia. Sin embargo, consciente del carácter diferenciado de las comunidades tradicionales y de la necesidad de proteger su identidad cultural diversa, el Texto Constitucional ha conferido espacios concretos de participación a los pueblos indígenas y afrodescendientes”.

Estos espacios concretos corresponden a los escenarios de la consulta previa, en los casos de medidas legislativas que surtan una afectación directa, particular y específica sobre los pueblos indígenas:

“En lo que tiene que ver con la previsión de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, el Convenio 169 de la OIT dispone la obligación a cargo de los gobiernos de consultar a las comunidades interesadas, a través de sus autoridades representativas. Este es un procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de participación antes enunciados, reservado para aquellas medidas que tengan incidencia particular y directa en los intereses de las comunidades diferenciadas. Existe, en relación con esas medidas, un derecho fundamental de los pueblos indígenas y afrodescendientes a la consulta previa y un deber estatal correlativo de llevar a cabo los trámites idóneos y eficaces para que las comunidades tradicionales participen en el diseño de las políticas que habida cuenta su contenido material, les conciernen”.

En la Sentencia C-175/09, la Corte también profundizó en la delimitación de los criterios para identificar cuándo existe una afectación de los grupos étnicos directa, específica y particular derivada de una medida legislativa, que activa el deber de consulta previa. Proveyó distintas formulaciones de la regla, así:

• (i) “Para el caso particular de las medidas legislativas, la consulta se predica solo de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses”.

(ii) “(…) el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada”.

(iii) “(…) para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.

(iv) “Como se señaló en la Sentencia C-030/08, uno de los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de consulta es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT”.

• (v) “la determinación de la gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según el significado para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características específicas de la comunidad y la comprensión que estas tienen del contenido material de dichas políticas”.

(vi) “aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas”.

Más adelante, en la Sentencia C-063 de 2010, la Corte explicó que hay una afectación directa “cuando una norma tiene como objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene en el resto de la población”.

La regla general sobre obligatoriedad de la consulta previa en las hipótesis de afectación directa por las medidas legislativas fue reformulada sintéticamente en la Sentencia C-063 de 2010, así:

“La regulación que sobre el tema estableció el artículo 6° del Convenio y el análisis de la jurisprudencia constitucional arroja como resultado que la consulta previa será un mecanismo que realice el derecho de participación plural y democrática de las comunidades indígenas en la determinación de políticas públicas en aquellos específicos casos en que una decisión vaya a afectarles directamente. Contrario sensu, no será obligatoria la realización de este procedimiento en los casos en que la afectación de la comunidad indígena no tenga estas específicas características. Esto no significa que cuando la afectación no sea directa las comunidades indígenas carezcan por completo de mecanismos que garanticen su derecho de participación en dichas decisiones, sino que estas se podrán involucrar a través de otros mecanismos como la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular; la posibilidad de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, puedan conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos y solicitar audiencias; y en las posibilidades abiertas por las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena (…). No queda lugar a duda que únicamente en ocasiones de afectación directa será obligatoria la práctica de la consulta previa a la o las comunidades indígenas que soportan las consecuencias de una medida legal o administrativa”.

También precisó en esta sentencia la Corte, con respecto a la consulta, que “su realización resulta obligatoria únicamente en aquellos casos en los que la comunidad se vea directamente afectada por la disposición normativa, ya sea esta de naturaleza legal o administrativa. // Cuando una comunidad se ve afectada de la misma forma e intensidad que el resto de la población, no se está ante un caso que requiera la realización de consulta previa”.

En las Sentencias C-030/08, C-175/09, para la Corte fue determinante que las leyes estudiadas constituían regulaciones legales integrales, o regímenes integrales, sobre materias que afectaban a los pueblos indígenas; también que contuvieran disposiciones expresas que les afectaban directamente.

La Corte Constitucional ha concluido que existe una afectación directa si se adopta, en la medida legislativa correspondiente, una regulación de temas sobre los cuales los pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos; por ejemplo, en materia de educación[67]. Habría igualmente una presunción de afectación directa y profunda en todos los asuntos relacionados con el territorio ancestral, por el mandato expreso del artículo 330 C. P.: si se trata de una medida que toca con este tema la Corte asume de por sí la afectación profunda y directa. En esta misma medida, un parámetro importante para determinar la afectación directa es si la materia del proyecto se relaciona con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT[68]. Sin embargo, la simple referencia temática a estos asuntos no es suficiente por sí misma para establecer una afectación directa; se requiere analizar en cada caso el alcance y contenido específico de cada medida como tal, para efectos de establecer su impacto y su nivel de afectación sobre el derecho, o los derechos, relevante(s) en cada caso.

Se presume, según la Sentencia C-175/09, que todas las regulaciones que afecten los territorios ancestrales indígenas conllevan una afectación directa que exige la realización de consulta previa: “tanto las normas del derecho internacional que regulan el tema de la consulta previa, como la jurisprudencia constitucional, han destacado el lugar central que cumple el territorio en la definición de la identidad de los pueblos indígenas y tribales. (…) De forma armónica con las obligaciones estatales descritas, contenidas en normas que integran el bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de la Corte ha insistido en que las regulaciones legales que intervengan el régimen jurídico sobre la tierra de las comunidades indígenas y afrodescendientes deben mostrarse compatibles con la eficacia del mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. Esto implica que dicha normatividad deberá tener en cuenta las prácticas tradicionales de los pueblos indígenas y tribales, evitando que la imposición estatal de otras modalidades de regulación implique la desaparición de aquellas”.

La jurisprudencia de la Corte también ha determinado que es relevante establecer, para determinar la magnitud del impacto, si cada medida legislativa concreta es de aplicación directa, o si establece un marco normativo general que luego debe ser implementado mediante otros actos jurídicos posteriores (bien sea a través de leyes o actos administrativos, o de proyectos, planes, programas, iniciativas o actividades puntuales). Esto incide también sobre el remedio a aplicar en caso de que la Corte declare inexequible la norma por falta de consulta previa.

La historia y los antecedentes de cada medida legislativa también han sido considerados jurídicamente relevantes y significativos por la Corte para efectos de determinar si existe una afectación directa o no. Así, es jurídicamente pertinente –y en casos determinantes– la posición adoptada por los pueblos indígenas y tribales frente a cada medida legislativa en concreto, tal y como han sido expresadas públicamente en relación con su proceso de adopción; también son relevantes las posturas asumidas por el Gobierno y por los legisladores, examinadas en tanto indicaciones de cuál sería su impacto sobre los grupos étnicos. Por otra parte, los antecedentes históricos –incluso remotos– de cada medida legislativa examinada pueden llegar a tener una importancia determinante para la decisión sobre si existe o no una afectación directa de los grupos étnicos. Así, en la Sentencia C-620/03 –en la que se examinaron medidas normativas referentes a las salinas de Manaure en La Guajira– la Corte efectuó un recuento histórico detallado del surgimiento de la ley acusada, y con base en tal recuento, así como en el objeto mismo de la ley, llegó a la conclusión de que tal impacto directo y específico sí existía –dada la historia de negociación y concertación entre el Estado y los Wayúu que dio lugar a la adopción de dicha norma–. De igual manera, en la Sentencia C-608/10 la Corte concluyó que el Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Canadá sí contenía disposiciones que generarían una afectación directa sobre los pueblos indígenas y tribales, con base en las intervenciones del Senador indígena Jesús Enrique Piñacué, en las que denunció que las disposiciones sobre explotación minera y sobre resolución de controversias entre comunidades indígenas y empresas multinacionales tendrían un impacto negativo sobre los grupos étnicos.

Finalmente, para la Corte la determinación de la gravedad de la afectación de la medida legislativa debe analizarse según el significado que tengan para los pueblos indígenas afectados los bienes o prácticas sociales interferidas –por ejemplo, su territorio. El análisis del impacto de la medida se realiza a partir de las características específicas de la comunidad concreta afectada, y de su comprensión del contenido material de dicha política[69].

4.4.2. Métodos interpretativos aplicados por la Corte para la identificación de una afectación directa de los grupos étnicos por medidas legislativas.

La Corte Constitucional ha precisado reiteradamente que es necesario abordar cada medida legislativa en concreto de manera específica y particular, aplicando una metodología de análisis casuístico, porque de la estructura y contenido de cada medida dependerá si existe o no una afectación directa para los pueblos indígenas. En este sentido en la Sentencia C-030/08 se afirmó que “en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en los ámbitos que les son propios”.

Por lo tanto, en cada caso concreto, la interpretación que se haga del alcance e impacto de las medidas legislativas es crucial para determinar el nivel de afectación, y por lo tanto establecer si se activa la obligación de consulta previa. En otras palabras, el primer paso del juicio de afectación de una medida legislativa es la interpretación de la norma para discernir su alcance y sus impactos. De ahí la importancia de identificar los métodos de interpretación que ha aplicado la Corte para estos propósitos en cada una de sus decisiones. En la Sentencia C-063/10 la Corte reiteró este enfoque casuístico: “Corresponderá a los operadores jurídicos encargados de aplicar las disposiciones constitucionales y del Convenio 169 de 1989 determinar para cada caso en concreto si una medida de carácter legal o administrativo afecta directamente a una comunidad indígena. Para esta tarea la jurisprudencia constitucional ha establecido lineamientos o parámetros orientativos (…)”.

Para interpretar el contenido y alcance de las medidas legislativas en casos concretos, la Corte ha aplicado varios métodos hermenéuticos –aunque no necesariamente todos al tiempo en un mismo caso–: la interpretación textual del cuerpo normativo como un todo[70]; la interpretación sistemática, teniendo en cuenta otras normas dentro del mismo sistema normativo[71]; la interpretación histórica y la interpretación contextual (incluyendo la historia de la medida, las controversias suscitadas alrededor de la norma, protestas y pronunciamientos sobre su contenido, modificaciones que sufrió en su trámite, etc.)[72]; y la interpretación teleológica[73].

4.4.3. Tipología de medidas legislativas examinadas por la Corte

Un análisis de la jurisprudencia constitucional pacífica sobre la materia permite elaborar una tipología ilustrativa de las distintas medidas legislativas que han sido examinadas por la Corte, determinando cuáles de ellas tienen un impacto directo y exigen ser consultadas previamente, y cuáles no, tal y como se demuestra a continuación.

Leyes y Actos legislativos