por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6° de la Ley 797 de 2003

"Es importante en este punto señalar que, en términos generales, los pensionados sólo ven incrementado su ingreso una vez al año, por el Indice de Precios al Consumidor, IPC, salvo quienes devenguen una pensión igual a un (1) salario mínimo legal mensual, quienes siempre mantendrán esta mesada, de manera que el incremento en la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud puede hacer neutro el incremento, o incluso puede llegar a implicar la pérdida de valor adquisitivo de la pensión, si el IPC resulta inferior al valor de los 0.5 puntos porcentuales que se han incrementado en la cotización.

"No obstante lo anterior, como se indicó anteriormente, el mayor valor derivado del incremento en la cotizaciones, debe continuar ingresando a los recursos del Régimen Subsidiado de Salud, por lo que se propone redistribuirlo, entre aquellos pensionados que perciben las mesadas más altas, es decir entre la población pensionada que recibe mayores subsidios del Estado para el pago de su pensión, minimizando el impacto respecto de quienes tan sólo perciben una mesada pensional entre 1 y 3 salarios mínimos mensuales, cuyas mesadas promedio están entre $511.685 y $1.061.638.

"..."95.

3.1.5.2 Las modificaciones introducidas durante el trámite legislativo.

Ponencia del Senado de la República para primer debate conjunto en las comisiones séptimas96:

En la ponencia senatorial para primer debate conjunto, se propuso modificar el texto del artículo 1º del proyecto de ley, de manera que quedara así:

"Artículo 1º. Adiciónense los dos siguientes incisos al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se entenderán incluidos a continuación del actual inciso primero, así:

"Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1º) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). La cotización que pagan los pensionados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a partir del mes siguiente al de la publicación de la presente Ley será, así:

"Para las mesadas pensionales que no superen un (1) Salario Mínimo Legal Mensual será del 12,0% del ingreso base de cotización, para mesadas superiores a un (1) Salario Mínimo Legales Mensuales será del 12,5% del ingreso base cotización".

Nótese cómo la modificación propuesta recaía en el segundo de los dos incisos que se proponía adicionar al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, pues ahora la gradación de la distribución del mayor valor derivado del incremento en las cotizaciones a salud a cargo de los pensionados comprendería sólo dos escalas, y no siete como en el proyecto gubernamental original.

La justificación de este cambio incluido en el pliego de modificaciones fue expuesta así por el senador ponente en la ponencia senatorial para primer debate conjunto:

"4.2. LA COTIZACION EN SALUD DE LOS PENSIONADOS:

"Cuando el Congreso de la República, mediante la expedición de la Ley 1122 de 2007, aceptó y decidió incrementar la cotización en salud en medio punto porcentual, (0.5%) actuó en concordancia con la necesidad de garantizar al Sistema de Seguridad Social en Salud los recursos adicionales para hacer más alcanzable, en términos financieros, el propósito nacional de lograr con el tiempo, una cobertura universal en salud. Igualmente fue justo al no trasladar al ingreso de los trabajadores la cotización incrementada. Sin embargo, no tuvo en cuenta que en el caso de las personas que reciben una mesada pensional dicho incremento sí se traslada de manera directa y automática por corresponderles a ellos la carga de esta prestación en su totalidad.

"Como es regular dentro de todo universo laboral existen, para el caso de los pensionados, un poco más de cuatrocientos cuarenta mil (440.000) colombianos que soportan el sustento propio y de sus familias en una mesada pensional que es igual al salario mínimo legal mensual vigente (smlmv). Dicha afectación de dos mil ciento setenta, ($2.170,00), mensuales, tiene para este sector un significado importante dado lo exiguo del valor de su mesada y las seguras obligaciones que con ella deben cubrir.

"Consciente de esta situación, el Gobierno Nacional ha presentado a consideración del Honorable Congreso de la República, una propuesta legislativa para excluir de la cotización adicional a los pensionados con asignación inferior o igual a un salario mínimo legal mensual vigente (smlmv). Igualmente, manteniendo el espíritu de la reforma se preocupó por realizar los cálculos necesarios con el fin de no afectar el flujo proyectado de recursos y con fundamento en dichos cálculos, propone un tabla de cotización que se incrementa gradualmente de acuerdo a la escala de salarios mínimos que ostente quien recibe la pensión. En ese orden de ideas propone cotizaciones de doce puntos hasta llegar a trece para las mesadas superiores a veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv). Aunque el propósito es loable, y aclara la cuenta que se realiza para mantener las proyecciones de recaudo, considero que no resulta práctico, ni muy técnico legalizar una variopinta gama de cotizaciones a salud a cargo de los pensionados, y siendo conscientes de que con nuestra propuesta se disminuyen los recaudos, que al fin y a cabo es el costo de cualquier concesión que se haga en materia de cotizaciones, proponiendo en cambio que la escala tenga solamente dos tarifas: Una del doce (12) por ciento para los pensionados que devenguen un salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) y otra de doce y medio (12,5) por ciento, para los demás, es decir, para quienes reciben más de un salario mínimo legal mensual vigente (smlmv).

Con esta propuesta aspiramos a corregir la inequidad que se impuso sobre los menos favorecidos con la mesada y mantener una fuente de financiación a través del aumento vigente y que continuará para los demás, sin caer en la tentación de crear una serie de tarifas un tanto arbitrarias y rudas para cargar a los pensionados una parte de las contribuciones que se requieren para mejorar el sistema de aseguramiento en salud"97.

Ponencia de la Cámara de Representantes para primer debate conjunto en las comisiones séptimas:

En la ponencia de la Cámara baja para primer debate conjunto en las comisiones séptimas, se propuso modificar el texto del artículo 1º del proyecto de ley, de manera que quedara así:

"Artículo 1º. Adiciónense los dos siguientes incisos al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se entenderán incluidos a continuación del actual inciso primero, así:

"Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1º) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). La cotización que pagan los pensionados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a partir del mes siguiente al de la publicación de la presente ley será, así:

"Parágrafo. La cotización al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la mesada pensional".

Nótese cómo en lugar del segundo inciso propuesto en el proyecto de ley inicialmente presentado por el Gobierno, ahora se incluye un parágrafo que tiene como efecto práctico excluir a toda la población pensionada del incremento del 0.5 en las cotizaciones a salud, dispuesto por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, que modificó el artículo 204 de la Ley 100 de 199398.

Como justificación de esta decisión, en la ponencia de la Cámara se dieron estas explicaciones:

"La finalidad de este proyecto de ley es:

Modificar el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, recién aprobada por el Congreso de la República en la cual se hicieron algunas modificaciones en el Sistema de Seguridad Social en Salud y que fue aprobado a finales del año 2006 y sancionado por el Presidente de la República en el año 2007.

"El Partido Liberal se opuso a varios de los artículos contemplados en esta ley, reconociendo desde una orientación socialdemócrata que la Seguridad Social es propia de las economías de mercado y que esta se constituye en la garantía misma de los derechos de la ciudadanía, por ser el mecanismo más idóneo para extender la protección de los trabajadores y sus familias, contra la pérdida de los ingresos ante los inevitables riesgos vitales y sociales. También advertimos que las reformas de seguridad social deben ser integrales, garantizando la universalidad, entendiendo, además, que ni en los Estados más ricos se puede pretender financiar la seguridad social de toda la población, sin el concurso de los empleadores y los mismos trabajadores.

"También advertimos, dentro de la discusión, que aumentar la cotización en salud dentro del régimen contributivo, constituye un desestímulo a la afiliación aumentando la responsabilidad del Estado en la obligación de ampliar cobertura dentro del régimen subsidiado.

"Cuando a escasos cinco meses de haber aprobado la Ley 1122 de 2007, se presenta un proyecto de ley que modifica o adiciona artículos, desdibuja la seriedad y la profundidad con que se analizaron las normas aprobadas y daría la impresión de que no es el mismo Ministro de la Protección Social el que continúa en el cargo y sobre todo en un gobierno de reelección.

"En la discusión del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 que modifica el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en donde se establece monto y distribución de las cotizaciones del régimen contributivo de salud; la discusión se centró en que no se afectaran los ingresos de los trabajadores y que el incremento fuera producto de aportes por parte de los empleadores. Fue así que sin el apoyo de la Bancada del Partido Liberal se aprobó un incremento en la cotización del régimen contributivo de salud del 0.5% a cargo de los empleadores, pero disminuyendo en ese mismo porcentaje el incremento que se haría desde enero de 2008 en la cotización en pensiones.

"La discusión de la Bancada de Gobierno en esa oportunidad fue para no lesionar ni menoscabar los ingresos de los trabajadores; menos podría ser para disminuir los ingresos de los pensionados que hoy tal vez no tienen grupos de presión que defiendan sus intereses y menos fuerzas para hacerlos ellos mismos.

"Si en la Ley 1122, lo que faltó fue aclarar la cotización en salud de los pensionados dentro del régimen contributivo, pues lo que debemos hacer en este proyecto de ley es dar la claridad correspondiente; por tal motivo, solicito que el artículo 10 de la Ley 1122 quede igual y que se incluya un parágrafo que defienda también los ingresos de los pensionados.

"El parágrafo propuesto quedaría así:

"Parágrafo. La cotización al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la mesada pensional"99.

Proyecto aprobado en primer debate conjunto por las comisiones séptimas constitucionales permanentes:

Según se acaba de ver, dentro del primer debate conjunto en las comisiones séptimas constitucionales se radicaron dos ponencias distintas, una en Senado por el senador Iván Díaz Matéus y la otra en Cámara por el representante Pompilio Avendaño. Estas ponencias variaban el artículo 1º del proyecto de ley gubernamental, de la siguiente manera:

En la ponencia del Senador Iván Díaz Matéus, se proponía para el artículo 1º la inclusión de un inciso en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, del siguiente tenor:

"Para las mesadas pensionales que no superen un (1) Salario Mínimo Legal Mensual será del 12,0% del ingreso base de cotización, para mesadas superiores a un (1) Salario Mínimo Legales Mensuales será del 12,5% del ingreso base cotización".

En la ponencia del Representante Pompilio Avendaño se proponía para el artículo 1º la creación de un parágrafo en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que estableciera que la cotización al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la mesada pensional. El texto era este:

"Parágrafo. La cotización al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la mesada pensional".

Así las cosas, ante esta divergencia de propuestas “se designó una Comisión Accidental, integrada por los Representantes a la Cámara Jorge Morales Gil y Elías Raad Hernández, y por los Senadores Elsa Gladis Cifuentes, Iván Díaz Matéus, Alfonso Núñez Lapeira y Dilian Francisca Toro, Coordinadora de la Comisión Accidental, con el fin de lograr llegar a un acuerdo e integrar el texto para ser votado en las Comisiones Conjuntas. En la sesión de la Comisión Accidental tampoco se llegó a acuerdo sobre los puntos expuestos y así se dejaron en el informe que presentó la Comisión Accidental para que en el primer debate se decidiera"100.

No obstante, al someterse a votación los informes de ponencia, se decidió por parte de los integrantes de las comisiones séptimas conjuntas aprobar el artículo 1º presentado por el representante Pompilio Avendaño.

Ponencias para segundo debate en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes.

La ponencia para segundo debate en el Senado de la República y la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes fueron idénticas en su tenor literal y acogieron el texto del artículo 1º aprobado en el primer debate conjunto por las Comisiones Séptimas Constitucionales Permanentes, esto es, el texto propuesto por el representante Pompilio Avendaño, agregándole que esta nueva norma se haría aplicable a partir del 1º de enero de 2008. La norma propuesta en las dos ponencias fue del siguiente tenor:

"Artículo 1º. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso 1º, así:

"Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones.

(...)

"La cotización mensual al Régimen Contributivo de Salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008"101.

Aprobación del texto definitivo en las plenarias del Senado de la República y de la Cámara de Representantes.

El texto finalmente aprobado por las plenarias de las dos cámaras legislativas fue el propuesto en las ponencias para segundo debate, del siguiente tenor:

"Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones.

(...)

"La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional", la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008"102.

La aprobación se dio en los siguientes términos:

En la Cámara de Representantes:

"...

"Dirección de la Presidencia, doctor Bérner León Zambrano Erazo:

"Señor Ponente.

"Intervención del honorable Representante Pompilio Avendaño Lopera:

"Señor Presidente, a ver, hoy los pensionados están pagando el 12½% lo que se pretendía con el proyecto era hacer justicia con los pensionados, porque lo que quisimos en la 1122 fue no disminuir los ingresos de los trabajadores, menos de los pensionados.

"Lo que se propuso es bajar al 12, es una propuesta iniciativa del Gobierno Nacional, pero como hay tantos impedidos.

"Ahora sí vamos a votar lo del 12, estoy de acuerdo votémoslo de una vez el 12% como salió de Comisión.

"Dirección de la Presidencia, doctor Bérner León Zambrano Erazo:

"Lea la proposición señor Secretario.

"Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C. informa:

"Ya fue leído el informe de ponencia.

"Dirección de la Presidencia, doctor Bérner León Zambrano Erazo:

"El artículo entonces señor Secretario.

"Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C. informa:

"Someta el informe de ponencia.

"Dirección de la Presidencia, doctor Bérner León Zambrano Erazo:

"En consideración la proposición con la que termina el informe de Comisión, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada, ¿aprueba la Cámara

"Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C. informa:

"Aprobado Presidente

"Dirección de la Presidencia, doctor Bérner León Zambrano Erazo:

"El articulado señor Secretario.

"...

"Dirección de la Presidencia, doctor Bérner León Zambrano Erazo:

"En consideración el artículo 1º, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada, ¿aprueba la Cámara

"Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C. informa:

Aprobado por unanimidad señor Presidente"103.

b. En el Senado de la República:

La Presidencia somete a consideración de la plenaria el artículo 1ºde la ponencia, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la plenaria el artículo propuesto Y esta responde afirmativamente"104.

3.1.5.3 Análisis de la materia sobre la que versaba el proyecto gubernamental y de la naturaleza de las modificaciones introducidas y aprobadas durante el trámite legislativo.

3.1.5.3.1 Antecedentes del proyecto gubernamental.

El artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y la Sentencia C-1000 de 2007105.

El artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 modificó el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993. La modificación consistió en incrementar, a partir del 1º de enero de 2007, el monto de la cotización en salud del 12% al 12.5% del ingreso o salario base de cotización. En cuanto a la distribución de la cotización, en el caso de los asalariados la norma dispuso que el empleador asumiría el 8.5% de la misma, es decir se incrementó para él en 0.5%, en tanto que la cotización a cargo del trabajador se mantuvo en un 4%. Para quienes carecen de empleador, como los pensionados y trabajadores independientes, se estableció que deberían cancelar el 12.5% del ingreso, con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es decir, que debería asumir el 0.5 de incremento dispuesto por la nueva norma legal.

El texto de dicho artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 es el siguiente:

"Artículo 10. Modifícase el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

"Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1º) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)"106.

La anterior disposición legal fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad ante esta Corporación judicial. La demanda fue decidida mediante la Sentencia C-1000 de 2007107. El problema jurídico que estudió en esa ocasión la Corte fue el siguiente, según fue expuesto en el texto mismo del pronunciamiento:"¿viola el derecho a la igualdad el hecho de que el legislador prevea que un incremento en 0.5% en cotizaciones en salud sea asumido en su totalidad por los pensionados, comoquiera que la cotización a cargo de los trabajadores activos se mantuvo en un 4% del ingreso o salario base de cotización ".

Para resolver el anterior problema jurídico, la Corte, entre otros asuntos, se refirió a la materia sobre la cual versaba el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. Al respecto halló que se refería a cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, las cuales habían sido tenidas por esta Corporación como una forma de contribución parafiscal. Dijo al respecto el fallo en comento:

Por otra parte, en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud, la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos, representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico, y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado108;(ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema109, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad110; (iii) se caracteriza, a su vez, "por su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado; su determinación o singularidad, ya que sólo grava a un grupo, sector o gremio económico o social; su destinación específica, toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo, sector o gremio que los tributa; su condición de contribución, teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, su naturaleza pública, en la medida en que pertenecen al Estado aun cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional; su regulación excepcional, en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta; y su sometimiento al control fiscal, ya que por tratarse de recursos públicos, la Contraloría General de la República, directamente o a través de las contralorías territoriales, debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado"111(negrillas agregadas)". (Negrillas y subrayas fuera del original).

Ahora bien refiriéndose al cargo de inconstitucionalidad planteado en la demanda, relativo al desconocimiento del derecho a la igualdad, la Corte lo despachó como improcedente con fundamento en las siguientes consideraciones:

"Los demandantes alegan que el incremento en 0.5% de los aportes que deben hacer los pensionados en materia de salud vulnera su derecho a la igualdad si se les compara con los trabajadores activos, por cuanto, en el caso de estos últimos, la cotización permaneció en el 4% del salario base.

"Por el contrario, la mayoría de intervinientes sostienen que la finalidad del cubrimiento total del sistema de seguridad social justifica la medida y que la misma no afecta la calidad de vida de los pensionados, dada la leve afectación que el mismo tiene en los ingresos mensuales de aquellos.

"En este orden de ideas, la Corte precisa que su análisis sobre la presunta vulneración al derecho a la igualdad, no abarcará examen alguno acerca de si aquella se presenta al interior del grupo de pensionados. Tampoco comprenderá, por no haberse planteado un cargo concreto de constitucionalidad al respecto, un juicio acerca de si se presenta una vulneración a la Carta Política debido a que el legislador, al momento de regular las cotizaciones en salud al sistema de seguridad social, reguló el tema del incremento en materia de pensiones. Puestas así las cosas, esta Corporación considera que no le asiste razón a los demandantes por las siguientes razones.

"En materia de afectación del derecho a la igualdad, el primer paso consiste en determinar si efectivamente el legislador operó un tratamiento distinto entre personas o situaciones jurídicas que admitan ser comparadas, lo cual no sucede en el presente caso.

"En efecto, desde un punto de vista fáctico, pensionados y trabajadores activos se encuentran en situaciones muy distintas, y en consecuencia, el régimen de seguridad social no tiene por que ser idéntico para unos y otros, ni el legislador está obligado a imponerles exactamente las mismas cargas y obligaciones. En tal sentido mientras que los pensionados deben asumir la totalidad de sus respectivas cotizaciones en salud, aquellas correspondientes a los trabajadores activos son soportadas por estos y sus respectivos empleadores quienes históricamente han venido contribuyendo en unos porcentajes mayores a los asumidos por aquellos.

"Ahora bien, en el caso concreto la norma acusada fijó, a partir del 1º de enero de 2007, el aporte al Régimen Contributivo de Salud en un 12.5% del ingreso o salario base, aclarando que "La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%"; en otras palabras, el incremento del 0.5% será asumido por los pensionados y por quienes se encuentran laborando, mediante sus empleadores. Quiere ello decir que al aumento en el monto de las cotizaciones en salud no será asumido en su totalidad y en solitario por los jubilados, como lo sostienen por los demandantes, sino que lo será en su conjunto por los actores del sistema de seguridad social en Colombia.

"Así las cosas, el incremento en 0.5% de la cotización en materia de salud, a cargo de empleadores y pensionados, lejos de configurar una vulneración al derecho a la igualdad de estos últimos, constituye un desarrollo del principio de solidaridad, principio fundante del Sistema de Seguridad Social en Colombia". (Negrillas fuera del original).

Con fundamento en las anteriores consideraciones, entre otras, en la parte resolutiva de la Sentencia C-1000 de 2007 se declaró exequible el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, por el cargo analizado.

La Corte destaca ahora cómo en la Sentencia transcrita se examinó el cargo de inconstitucionalidad por desconocimiento del derecho a la igualdad de los pensionados frente a los asalariados, en relación con el incremento de un 0.5 en la cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, no estudió si se presentaba o no un desconocimiento del principio de igualdad “al interior del grupo de pensionados".

Consulta sobre el alcance del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007.

El señor Ministro de la Protección Social elevó consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre el alcance del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, en los siguientes términos:

• 1. ¿El incremento en la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es de carácter general y por ello debe ser cubierto por todos los afiliados al régimen contributivo del sistema, independientemente de quien asuma el mayor valor

• 1. En caso de que la respuesta anterior fuere positiva ¿El mayor valor de la cotización para quienes carecen de empleador sigue las reglas generales y debe ser asumida en un 100% por el afiliado

• 1. En caso de que la respuesta a la primera pregunta fuere negativa ¿Qué grupos de afiliados están obligados a él

• 1. Si el incremento sólo está destinado a aquellos grupos de población que están obligados a cotizar al Sistema General de Pensiones ¿Las personas no obligadas a cotizar al Sistema General de Pensiones están exoneradas del incremento en la cotización al Sistema General de Seguridad en Salud

La Sala de Consulta y Servicio civil del Consejo de Estado112, en pronunciamiento del día 24 de abril de 2007113, respondió la anterior consulta de la siguiente manera:

• 1. El incremento en la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es de carácter general y por ello debe ser cubierto por todos los afiliados al régimen contributivo del sistema en la forma que determina la ley 100 de 1993. (subraya en el texto original).

• 2. El mayor valor de la cotización que deben pagar los trabajadores independientes y los pensionados está a cargo del afiliado en un 100%.

• 1. No se presenta la hipótesis que se plantea en la tercera pregunta formulada a la Sala.

• 1. El incremento del medio punto en la cotización contemplado en el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, no sólo está destinado a aquellos grupos de población que están obligados a cotizar al sistema general de pensiones, sino a quienes en calidad de pensionados están obligados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud". (Negrillas fuera del original).

3.1.5.3.2. La materia del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, que modificó el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993

De la Sentencia C-1000 de 2007, según se acaba de ver, emerge que la materia a la que se refiere el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, que modificó el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 es la de un incremento generalizado del 0.5 de la cotización al Sistema General de Salud, es decir, del incremento de una contribución parafiscal.

Como lo explicó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dicho incremento de la mencionada contribución parafiscal, en el caso de los pensionados afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, está a cargo suyo en un 100%.

El propósito del proyecto de ley que el Gobierno radicó ante el Congreso, según fue explicado en la exposición de motivos correspondiente, consistía en adicionar el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la reforma que le había sido introducida mediante el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 había generado “un impacto en el ingreso de los pensionados, cuya mesada pensional se encuentra alrededor de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, sin que la mesada pueda aumentarse, más allá del incremento anual previsto por la ley".

Para remediar este impacto en los ingresos de los pensionados que reciben alrededor de un salario mínimo, la propuesta gubernamental planteaba redistribuir el incremento en las cotizaciones, de manera que los pensionados que perciben mesadas altas lo asumieran en mayor proporción que aquellos que solo recibían mesadas iguales o cercanas al salario mínimo. De esta manera, se mantenía incólume el propósito de la Ley 1122 de 2007 de incrementar globalmente las contribuciones parafiscales al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de extender su cobertura hasta hacerla universal, pero sin afectar los ingresos mensuales de pensionados de bajos ingresos.

Como se vio arriba, la fórmula legal propuesta por el Gobierno preveía unas escalas ascendentes, proporcionales al valor de las mesadas pensionales expresadas en salarios mínimos mensuales legales vigentes, a fin de redistribuir el impacto del incremento en la cotización, así:

Para las mesadas pensionales que no superen un (1) salario mínimo legal mensual será del 12,0% del ingreso base de cotización, para mesadas superiores a un (1) salario mínimo legal mensual y menores o iguales a dos (2) salarios mínimos legales mensuales será del 12,2% del ingreso base de cotización, para mesadas superiores a dos (2) salarios mínimos legales mensuales y menores o iguales a tres (3) salarios mínimos legales mensuales será del 12,3% del ingreso base de cotización, para mesadas superiores a tres (3) salarios mínimos legales mensuales y menores o iguales a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales será del 12,5% del ingreso base de cotización, para mesadas superiores a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales y menores o iguales a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales será del 12,6% del ingreso base de cotización, para mesadas superiores a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales y menores o iguales a diez (10) salarios mínimos legales mensuales será del 12,7% del ingreso base de cotización, para mesadas superiores a diez (10) salarios mínimos legales mensuales y menores o iguales a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales será del 12,8% del ingreso base de cotización, para mesadas superiores a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales y menores o iguales a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales será del 12,9% del ingreso base de cotización y para mesadas superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales será del 13,0% del valor del ingreso base de cotización"114.

Visto lo anterior, la Corte concluye que la materia de la propuesta gubernamental contenida en el proyecto de ley inicial era la redistribución del incremento de una contribución parafiscal entre los pensionados obligados a pagarla, en proporción a la capacidad contributiva de cada uno de ellos.

Ahora bien, es de observarse que la fórmula gubernamental implicaba estas otras consecuencias legislativas que resulta importante destacar: (i) esta redistribución no implicaba una afectación del monto global de los ingresos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud estaba llamado a recibir, con miras a lograr la ampliación de su cobertura en el Régimen Subsidiado, hasta llegar a la universalización; (ii) para los pensionados cuyas mesadas no superaran un salario mínimo legal mensual, la cotización a salud sería del 12,0% del ingreso base de cotización, lo cual en otros términos significaba concederles una exención tributaria en relación con el incremento en la contribución parafiscal decretado mediante la Ley 1122 de 2007.

Ciertamente, según había sido explicado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al resolver la consulta formulada por el señor Ministro de la Protección Social, el incremento del medio punto en la cotización contemplado en el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 debía “ser cubierto por todos los afiliados al régimen contributivo del sistema"115, de manera que dicha obligación tributaria incluía a todos los pensionados, entre ellos aquellos cuya mesada pensional no superara un salario mínimo legal mensual. Ahora bien, la fórmula de redistribución propuesta por el Gobierno, señalaba que para las mesadas pensionales que no superaran un salario mínimo legal mensual la cotización sería del 12,0% del ingreso base, de manera que en términos prácticos el segmento de la población pensionada que recibiera esta mesada mínima quedaba exento de contribuir con el 0.5 adicional que había sido dispuesto por la Ley 1122 de 2007. Para otros segmentos de dicha población contribuyente, dicha obligación tributaria se aminoraba, para algunos permanecía igual, y para otros más, los de mayores ingresos pensionales, se incrementaba.

Así las cosas, el proyecto originalmente presentado por el Gobierno contemplaba la introducción de una exención tributaria para los pensionados que recibieran mesadas pensionales que no superaran un salario mínimo legal mensual.

En efecto, la Corte ha explicado que las exenciones tributarias son medidas legislativas que tienen por efecto exceptuar a ciertos sujetos pasivos de la obligación de pagar un tributo existente o creado por legislador, respecto del cual el hecho gravado está claramente delimitado en la ley116.En el presente caso, el proyecto de ley presentado por el Gobierno concedía a los pensionados que recibieran mesadas pensionales que no superaran un salario mínimo legal mensual, una exención tributaria respecto de la obligación de pagar un incremento del 0.5% en la cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, obligación que, según ha sido definido por esta Corporación en reiterada jurisprudencia, constituye una contribución parafiscal.

Desde este punto de vista, por lo menos en lo que a la mencionada exención tributaria se refiere, el proyecto de ley era a uno de aquellos que, en virtud de lo prescrito por el segundo inciso del artículo 154 de la Constitución Política, correspondía a la iniciativa privativa o exclusiva del ejecutivo. Ciertamente, dicha norma superior prescribe que sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes que"decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales".Y dado que la cotización alSistema de Seguridad Social en Salud es una especie del género de las obligaciones tributarias llamado "contribución parafiscal", es claro que el proyecto de ley correspondía a aquellos que son de la iniciativa exclusiva del Gobierno.

En este mismo sentido, en un caso similar al que aquí se estudia, esta Corporación hizo el siguiente análisis que ahora conviene recordar:

"De conformidad con los anteriores supuestos, se tiene que la iniciativa de que trata el proyecto de ley objetado, en la medida que compromete la facultad constitucional de crear exenciones tributarias, radica de manera exclusiva y excluyente en el Ejecutivo, razón por la cual, acciones legislativas de esa naturaleza, sólo pueden ser dictadas a instancias del Gobierno Nacional o con su participación y consentimiento expreso.

"En efecto, en el entendido de que el proyecto de ley busca exonerar a los pensionados y beneficiarios del pago de las cuotas moderadoras y copagos para acceder a los servicios de salud, es de interés señalar que, siguiendo el criterio hermenéutico sentado por esta Corporación a lo largo de su extensa jurisprudencia, los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social en Salud, llámense aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinantambién a la financiación global del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en particular, a la cuenta del denominado régimen subsidiado. Este criterio se expresó con meridiana claridad en la Sentencia C-577/97 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), en la que la Corte señaló:

"La cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyos intereses o necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. Los recursos que se captan a través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado. La tarifa de la contribución no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y globalmente el sistema Nacional de seguridad social en salud.

"Las características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un impuesto, dado que se impone a un grupo definido de personas para financiar un servicio público determinado. Se trata de un tributo con destinación específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el Presupuesto Nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, como quiera que se trata de un tributo obligatorio y, de otra parte, no genera una contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la financiación de los entes públicos o privados encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados.

"Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas delpresupuesto nacional, ya que se destinan a financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud".

"...

"En consecuencia, compartiendo el criterio expuesto por la vista fiscal,la Corte encuentra que respecto al trámite legislativo ordinario impartido al Proyecto de ley número 26/98 Senado - 207/99 Cámara, el Congreso de la República incurrió en un marcado vicio de procedimiento toda vez que, por razón del contenido material de sus normas, relativo como se ha dicho a la creación de una exención tributaria en beneficio de cierto sector de la población pensionada -los que reciben hasta 2 salarios mínimos-, el citado proyecto debió tramitarse por iniciativa del Gobierno Nacional o, en su defecto, con su previa autorización o coadyuvancia, circunstancias que fueron del todo ignoradas en este caso por el legislador ordinario"117.

3.1.5.3.3. La naturaleza de las modificaciones aprobadas por el Congreso de la República. No necesidad de aval gubernamental.

Como se dijo arriba, tanto las comisiones séptimas constitucionales conjuntas que dieron primer debate al Proyecto de ley número 026 de 2007 Senado, 121 de 2007 Cámara, como las plenarias de la Cámara de Representantes y del Senado de la República aprobaron el artículo 1º del proyecto de ley presentado por el Gobierno con una modificación que consistió en exonerar a toda la población pensionada del incremento del 0.5 en las cotizaciones a salud, dispuesto por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, que modificó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, la materia de las modificaciones introducidas por el Congreso también hacía referencia a una exención tributaria respecto de la contribución parafiscal llamada cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, la cual no cobijaba exclusivamente a los pensionados cuya mesada pensional no superara un salario mínimo legal mensual, sino que se hacía extensiva a todo el universo de los pensionados.

Se pregunta ahora la Corte si la anterior modificación requería el aval ejecutivo o no. Y para responder al anterior interrogante recuerda las conclusiones que fueron extraídasad supraen esta misma Sentencia, conforme a las cuales"(i) El Congreso de la República puede introducir modificaciones a los proyectos de ley que han sido presentados por el Gobierno Nacional, correspondientes a temas de iniciativa exclusiva ejecutiva. Estas modificaciones no requieren del aval gubernamental, salvo que se trate de"temas nuevos"118 o de"modificaciones que alteran sustancialmente la iniciativa gubernamental, caso en el cual deben contar con el aval del Gobierno"119.

(ii) El Congreso de la República puede introducir modificaciones a proyectos de ley que no hayan sido presentados por el Gobierno y que originalmente no incluían materias sujetas a iniciativa legislativa privativa ejecutiva. Pero si dichas modificaciones recaen sobre estas materias, se requiere el aval del Gobierno120"121.

El tema de la modificación introducida: En lo relativo al tema de la modificación introducida, la Corte tiene en cuenta que desde el inicio el proyecto de ley presentado por el Gobierno incluía una exención tributaria para los pensionados cuya mesada pensional no superara un salario mínimo legal mensual, quienes se veían exonerados de pagar el 0.5 de incremento ordenado por la Ley 1122 de 2007. Sin embargo, todos los demás pensionados continuaban cobijados por la obligación de pagar dicho incremento, aunque el mismo se distribuía entre ellos en proporción al valor de su mesada, de manera que los de mayores ingresos pensionales contribuirían en mayor proporción.

Así las cosas, podría pensarse que "el tema" de la exención venía siendo tratado desde el inicio del trámite. Sin embargo, también podía pensarse que el proyecto inicial preveía una exención particular para un sector concreto de los pensionados, y que la modificación introducida por el Gobierno consistió en establecer otra exención distinta de aquella, que ya no era particular sino generalizada. Así las cosas, resulta al menos discutible sostener que el "tema" de la exención para los pensionados con mesadas que no superan el salario mínimo sea el mismo "tema" de la exención generalizada para todo el universo de los pensionados.

No obstante, dentro de un criterio hermenéutico conforme al cual las normas que establecen restricciones alas facultades legislativas deben ser interpretadas en sentido restrictivo, la Corte acepta que "el tema" de proyecto de ley en curso podía entenderse comprensivo del asunto de las exenciones a la obligación de pagar el incremento del 0.5 en la cotización al Sistema de Salud. De esta manera, la extensión de la exención a todos los pensionados no correspondería a un "tema nuevo", sino a uno que había sido propuesto desde el inicio por el Gobierno Nacional. En tal virtud, conforme a esta interpretación amplia de las atribuciones legislativas para introducir modificaciones a los proyectos de ley correspondientes a la iniciativa legislativa ejecutiva exclusiva, en el caso bajo examen no era necesario el aval gubernamental para proceder a conceder a todos los pensionados la exención tributaria que fue aprobada por las plenarias de ambas cámaras, y que tuvo como efecto dejar únicamente en cabeza de los trabajadores independientes y de los empleadores la obligación de pagar el incremento del 0.5 en la cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, dispuesta por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, que modificó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

De otro lado, la Corte estima que la modificación introducida por el Congreso al proyecto de ley de origen gubernamental tampoco constituye una alteración esencial de la propuesta legislativa, por lo cual, tampoco por este concepto exigía del aval gubernamental. Lo anterior si se atiende a que una modificación de esta naturaleza debe ser entendida como aquella que cambia substancialmente la materia de la iniciativa, de modo que esta ya no pueda ser tenida como la misma sino como otra esencialmente diferente. En la presente oportunidad, según se vio, la variación introducida por el Congreso consistió en extender una exención a toda la población pensionada, y no sólo a un sector de ella como lo proponía la iniciativa gubernamental. En tal virtud, el cambio introducido solo consiste en generalizar una medida propuesta por el Gobierno, lo cual no altera sustancialmente el contenido material de la ley. Simplemente extiende su cobertura.

Como consecuencia de lo anterior, habiendo constatado que la modificación introducida por el Congreso al proyecto de ley en curso no resulta ser un tema nuevo ni de carácter esencial, la Corte concluye que, conforme a la jurisprudencia examinada en precedencia, tal modificación no requería de aval gubernamental. En tal virtud, se despachan como improcedentes las objeciones presidenciales esgrimidas en contra del artículo 1º del proyecto de ley, por violación del artículo 154 de la Constitución.

3.2 Cargo por violación del 48 de la Constitución Política.

3.2.1 En una segunda objeción de inconstitucionalidad, el señor Presidente afirma que con la modificación introducida por el Congreso al artículo 1º del proyecto de ley, un sector importante de la población de pensionados con capacidad contributiva queda excluido de concurrir a completar los recursos requeridos para lograr la cobertura universal del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que debe lograrse en un término de tres años, de acuerdo con la Ley 1122 de 2007; este grupo de pensionados con capacidad contributiva, aún teniendo la obligación constitucional de aportar a dicha financiación adicional, se ve exonerado de dicha carga, desprotegiendo así a un sector poblacional importante y críticamente vulnerable, que sigue quedando por fuera de los beneficios del Sistema. Lo anterior, dice, implica el desconocimiento del principio superior de solidaridad que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 48 de la Carta, preside la organización del Sistema de Seguridad Social en Salud.

3.2.2. En relación con la objeción anteriormente expuesta, la Corte tiene en cuenta que, en la Sentencia C-1000 de 2007122, sostuvo que “el incremento en 0.5% de la cotización en materia de salud, a cargo de empleadores y pensionados, lejos de configurar una vulneración al derecho a la igualdad de estos últimos, constituye un desarrollo del principio de solidaridad, principio fundante del Sistema de Seguridad Social en Colombia”. Recuérdese que, según se explicó anteriormente, en dicha oportunidad la Corte encontró que el incremento generalizado a cargo de empleadores y pensionados no desconocía el derecho a la igualdad, porque “desde un punto de vista fáctico, pensionados y trabajadores activos se encuentran en situaciones muy distintas, y en consecuencia, el régimen de seguridad social no tiene por qué ser idéntico para unos y otros, ni el legislador está obligado a imponerles exactamente las mismas cargas y obligaciones".

No obstante, el reconocimiento anterior no implica que dicho incremento del 0.5% a cargo de todos los pensionados constituya la única fórmula legislativa que permite desarrollar el principio constitucional de solidaridad en materia de régimen de salud, ni que ella sea exigida directamente por la normasiusfundamentales, de modo que sea una obligación del legislador consagrar tal disposición. En efecto, dentro de la órbita de su libertad de configuración, el legislador puede diseñar esa forma de implementación del aludido principio, o puede prever otras fórmulas políticas que, sin descuidar la solidaridad, atiendan a otros principios o valores constitucionales, también relevantes.

En el presente caso, el Congreso ha decidido limitar el alcance del principio de solidaridad en el Régimen de Salud, excluyendo a los pensionados de contribuir con el 0.5% de incremento en la cotización, destinado a lograr la extensión de la cobertura de dicho Régimen, hasta hacerla universal. No obstante, esta exención tributaria no hace que todos los pensionados dejen contribuir al financiamiento de dicho Sistema, pues de hecho la cotización del 12% del ingreso base, con la que continúan contribuyendo al mismo, involucra factores de solidaridad. En efecto, tal y como lo dispone el literal a) del numeral 2 del artículo 11 de la Ley 1122 de 2007, un uno punto cinco (1.5%) de la cotización del régimen contributivo, al cual pertenecen los pensionados, se destina al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, previsto para financiar el Régimen Subsidiado. De esta manera, todos los pensionados continúan contribuyendo a dicho Régimen en la aludida proporción.

Debe señalarse además, que los pensionados, dentro de los demás actores del Sistema, asumen a su cargo la totalidad de la cotización al sistema de Seguridad Social en Salud, y no solamente una proporción de ella, como sucede con los asalariados.

3.2.3. Por otra parte, la Corte observa que las razones que llevaron al Congreso a limitar el alcance del principio de solidaridad en relación con la obligación de los pensionados de contribuir a su universalización, encuentran apoyo en consideraciones que tienen importancia constitucional. Ciertamente, dichas razones apuntaron al reconocimiento de la situación de vulnerabilidad en la que por regla general se encuentra la población pensionada, que no forma parte de la población laboralmente activa ni tiene acceso al mercado de trabajo, y que se encuentra en situación de debilidad por su edad123, su condición de invalidez124, o por el fallecimiento de un familiar que proveía a su sustento125. Por tal razón, el Congreso quiso no afectar los ingresos de este grupo de cotizantes, liberándoles de aportar el 0.5% de incremento antes decretado. En este sentido durante el debate parlamentario se justificó así la modificación introducida por el Congreso:

"Si en la Ley 1122, lo que faltó fue aclarar la cotización en salud de los pensionados dentro del régimen contributivo, pues lo que debemos hacer en este proyecto de ley es dar la claridad correspondiente; por tal motivo, solicito que el artículo 10 de la Ley 1122 quede igual y que se incluya un parágrafo que defienda también los ingresos de los pensionados"126.(Negrillas fuera del original).

A juicio de la Corte, este objetivo buscado por el Congreso de no afectar los ingresos de los pensionados encuentra soporte constitucional en aquellas normas superiores que dispensan protección especial a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (C.P. Art. 13), como sucede justamente con quienes han sido acreedores al reconocimiento de una pensión. El logro de este objetivo justifica la atenuación del alcance del principio de solidaridad que se plasma en la disposición objetada, que además no resulta desproporcionada, si se tiene en cuenta que, como se acaba de explicar, los pensionados aún así continúan contribuyendo a la financiación del Sistema de Salud de Salud Subsidiado, y en proporción aun mayor que la de los cotizantes asalariados, puesto que toda la cotización, equivalente al 12% del ingreso base, es asumida directamente por ellos y no compartida con los empleadores como sucede con los asalariados.

Así pues, la Corte concluye que al introducir la modificación al artículo 1º del proyecto de ley, que tendrá como efecto práctico exonerar a toda la población pensionada de la obligación de contribuir con un 0.5% adicional del ingreso base de cotización, lo que pretendió el Congreso fue restringir el alcance inicialmente dado al principio de solidaridad en la Ley 1122 de 2007, para dar eficacia a una de las manifestaciones constitucionales del principio de igualdad, cual es el de proteger a las personas en situación de debilidad manifiesta. Sin embargo, la mencionada restricción no puede considerarse desproporcionada, por cuanto los pensionados continúan aportando a la financiación del Régimen subsidiado, a través del porcentaje de su cotización que se destina a tal efecto.

Ya en oportunidades anteriores, la Corte ha hecho ver que el principio de solidaridad no es absoluto y que admite restricciones para dar efectividad jurídica a otros principios, derechos u objetivos constitucionalmente válidos, siempre y cuando la limitación no resulte desproporcionada. En este sentido, esta Corporación vertió los siguientes conceptos:

"... el principio de solidaridad, si bien es uno de aquellos considerados fundamentales por el primer artículo de la Constitución, no tiene por ello un carácter absoluto, ilimitado, ni superior frente a los demás que definen el perfil del Estado Social de Derecho, sino que la eficacia jurídica de otros valores, principios y objetivos constitucionales puede acarrear su restricción, mas no su eliminación"127.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Corte encuentra que las objeciones presidenciales formuladas por la supuesta violación del artículo 48 de la Constitución Política en relación con el artículo 1º del Proyecto de ley número 026 de 2007 Senado, 121 de 2007 Cámara, no resultan ser fundadas.

3.3 Cargo por violación del 13 de la Constitución Política.

3.3.1 En una última objeción formulada en contra del artículo 1º del proyecto de ley, el Gobierno Nacional señala que, tras la modificación introducida por el Congreso, la norma viene a otorgar un privilegio a un sector determinado de las personas cotizantes al Sistema de Seguridad Social en Salud, sin hacer clasificación alguna entre ellas, lo cual a su parecer es ilegítimo pues pone en una situación de desigualdad "a aquellas personas que no siendo pensionadas, deben cotizar el 12.5% al Sistema General de Seguridad Social en Salud frente a quienes, por el simple hecho de ser pensionados, deben pagar sólo el 12%".

Agrega el Ejecutivo que la situación fáctica de quienes son pensionados y la de los que no lo son sin ser asalariados, es decir los trabajadores independientes, desde el punto de vista económico es la misma, por lo que no hay razón para exonerarlos del incremento del 0.5 en la cotización a salud.

3.3.2. Al parecer de la Corte, la anterior objeción desconoce las explicaciones que fueron vertidas por los legisladores durante el trámite del proyecto de Ley, que justamente trataron de fundar la exención general que concedieron, en la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad. En este sentido, se recuerda, durante el debate parlamentario se expusieron estas razones:

"En la discusión del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 que modifica el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en donde se establece monto y distribución de las cotizaciones del régimen contributivo de salud; la discusión se centró en que no se afectaran los ingresos de los trabajadores y que el incremento fuera producto de aportes por parte de los empleadores. Fue así que sin el apoyo de la Bancada del Partido Liberal se aprobó un incremento en la cotización del régimen contributivo de salud del 0.5% a cargo de los empleadores, pero disminuyendo en ese mismo porcentaje el incremento que se haría desde enero de 2008 en la cotización en pensiones.

"La discusión de la Bancada de Gobierno en esa oportunidad fue para no lesionar ni menoscabar los ingresos de los trabajadores; menos podría ser para disminuir los ingresos de los pensionados que hoy tal vez no tienen grupos de presión que defiendan sus intereses y menos fuerzas para hacerlos ellos mismos.

"Si en la Ley 1122, lo que faltó fue aclarar la cotización en salud de los pensionados dentro del régimen contributivo, pues lo que debemos hacer en este proyecto de ley es dar la claridad correspondiente; por tal motivo, solicito que el artículo 10 de la Ley 1122 quede igual y que se incluya un parágrafo que defienda también los ingresos de los pensionados"128.(Negrillas y subrayas fuera del original).

Las palabras del ponente en el párrafo anterior son elocuentes cuando explican que el propósito de la modificación consistía en aplicar criterios de igualdad entre trabajadores asalariados y personas pensionadas, de cara a la obligación de contribuir a la extensión de la cobertura del sistema de Seguridad Social en Salud. El Congreso quiso que, así como los trabajadores no se habían visto afectados por el incremento del 0.5% en la cotización, los pensionados tampoco lo fueran. Y ello en atención a su situación de vulnerabilidad.

Esta justificación de la exención generalizada, a juicio de la Corte no solo no contradice el principio de igualdad, sino que antes bien lo realiza. Pretende aplicar iguales beneficios a dos grupos de la población cotizante que dependen económicamente de una asignación mensual fija, generalmente derivada de la relación laboral, sea ella el salario para los trabajadores activos, o la mesada pensional para los pensionados.

3.3.3. No obstante el Gobierno cuestiona también esta exención, porque a su juicio implica dar un trato diferente y favorable a los pensionados, frente a otro grupo de la población cotizante que también se hace cargo enteramente del porcentaje del ingreso establecido como cotización obligatoria: este otro grupo es el de los trabajadores independientes. Al parecer del Ejecutivo, este último grupo está en la misma situación de los pensionados y no resulta beneficiado de la misma exención.

Sin embargo, a juicio de la Corte los trabajadores independientes no se encuentran en la misma situación de hecho que los pensionados. Lo anterior, por cuanto, como se dijo anteriormente, la población pensionada forma parte de aquel grupo de personas que según la Constitución merece protección especial dada su situación de debilidad manifiesta, bien por razones de edad en el caso de la pensión de vejez, de incapacidad física o psíquica en el caso de la pensión de invalidez, o de debilidad económica en el caso de la pensión de sobrevivientes. Situación de debilidad en la que no se hallan los trabajadores independientes, y que justifica el trato dispar dispensado por el legislador a unos y otros.

3.3.3. Finalmente la Corte debe referirse a la posible violación del principio de igualdad que devendría del hecho de que todos los pensionados quedan exentos de la tantas veces mencionada cotización adicional, con lo cual el legislador, dentro del grupo de los pensionados, estaría dispensando un trato igual a personas que no se encuentran en la misma situación, pues unas de ellas perciben mesadas muy altas, que ascienden hasta los veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes, al paso que otros reciben solamente un salario mínimo mensual. Aquellos podrían seguir contribuyendo a la extensión de la cobertura en salud, al paso que a estos les resulta mucho más difícil.

Al respecto, la Corte encuentra que ciertamente el legislador da el mismo trato a todos los pensionados, sin atender a diversa capacidad contributiva de cada uno de ellos. No obstante, estimar que esta exoneración general no es posible, arguyendo que el principio constitucional de igualdad lo impide, equivale a desconocer dos cosas: (i) Que la soberanía tributaria del Congreso de la República le permite no sólo gravar una actividad o hecho demostrativo de capacidad contributiva, sino también desgravarlo, es decir derogar el impuesto o contribución, o conceder una exención general respecto del mismo, en atención a múltiples objetivos constitucionales, como puede ser el fomento de una actividad económica (C.P. Art. 334), o la aplicación de criterios de igualdad frente a otros grupos de contribuyentes, como sucede en este caso. (ii) Que el incremento del 0.5% en la contribución parafiscal llamada cotización a salud, aplicado sobre la mesada pensional como base de liquidación, corresponde a una forma de tributo proporcional, por lo cual pesa relativamente lo mismo dentro del ingreso de cada uno de los contribuyentes129. Por lo cual, la exención generalizada decretada, analizada desde el punto de vista de la proporcionalidad, implica relevar a todos los pensionados de una carga que pesa relativamente igual dentro de cada mesada pensional. Por todo lo anterior, la Corte descarta la violación del principio de igualdad dentro del grupo de los pensionados.

Así las cosas, con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, la Corte encuentra que también esta última objeción resulta ser infundada.

• IX. DECISION.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. Declarar INFUNDADAS las objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno Nacional en relación con el artículo 1º del Proyecto de ley número 026 de 2007 Senado, 121 de 2007 Cámara, por la cual se adicionan dos incisos al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un inciso al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, exclusivamente respecto de las objeciones formuladas, y en los aspectos analizados, declarar EXEQUIBLE el artículo 1º del Proyecto de ley número 026 de 2007 Senado, 121 de 2007 Cámara, por la cual se adicionan dos incisos al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un inciso al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003.

Notifíquese, cópiese, comuníquese al Presidente de la República y al Presidente del Congreso, publíquese y cúmplase.

El Presidente,

Humberto Antonio Sierra Porto.

Los Magistrados

Jaime Araújo Rentería, Con salvamento parcial de voto; Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Ausente en comisión Mauricio González Cuervo, Impedimento aceptado Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, Ausente en comisión Clara Inés Vargas Hernández.

La Secretaria General,

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.