por la cual se expide el Código Penal Militar

Segundo, en la Sentencia C-358 de 1997, en relación con los delitos de lesa humanidad, se consideró que:

"el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia.

"...

"Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.

'La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de "actos del servicio" sino de la comisión de delitos "en relación" con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que en un Estado de derecho jamás un delito -sea o no de lesa humanidad- representa una conducta legítima del agente. Lo que la Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio' (sentencia C-357 de 1997).

En desarrollo de este fallo, el proyecto de ley presentado a consideración del Congreso de la República por el Gobierno Nacional, en relación con este artículo, contenía el siguiente texto: "En ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio la tortura, el genocidio, la desaparición forzada ni ningún otro delito que constituya una grave violación de los derechos humanos, la dignidad humana y la libertad sexual" (Gaceta del Congreso número 26 de 1998).

Sin embargo, en el debate de las comisiones conjuntas se consideró que la norma así redactada podría desconocer la naturaleza misma del fuero militar, por cuanto en la determinación de lo que habría de considerarse como "grave violación de los derechos humanos, la dignidad humana y la libertad sexual" podría operar la subjetividad de los funcionarios encargados de aplicar la norma, al punto de hacer nugatorio el fuero militar en casos donde este habría de operar, lo que llevó a suprimir la mencionada referencia y dejar reseñados como delitos excluidos del conocimiento de la Justicia Penal Militar solo a la tortura, al genocidio y la desaparición forzada. Sobre el particular, se indicó en la respectiva ponencia:

"Estamos identificados con la exclusión que se hace del fuero militar de los delitos de lesa humanidad como la tortura, el genocidio, la desaparición forzada, al igual que de los delitos contra la libertad sexual. Sin embargo, celosos como somos de la prevalencia de los derechos fundamentales que asisten al procesado y teniendo en consideración que el fuero militar es una expresión del principio del juez natural y que dentro de un estado social de derecho como se define el colombiano, debe existir certeza jurídica sobre la cual es el juez preexistente al acto, nos parece que no es del caso incluir las expresiones "ni ningún delito que constituya una grave violación a los derechos humanos", porque tal consideración queda al juicio del operador jurídico y como todo delito ofende derechos humanos lo que para un intérprete puede ser grave para otro puede no serlo, siendo el criterio subjetivo del funcionario el que finalmente va a determinar cuál es el juez competente. Por ello considerados que se debe excluir tal consideración para impedir que recurra a ella cualquier intérprete celoso para acabar el fuero."(Gaceta del Congreso número 485, pág 6).

Tercero, si bien el legislador en su facultad de configuración creyó conveniente solo hacer expresa mención de los delitos de tortura, genocidio y la desaparición forzada, como conductas que en nada se relacionan con el servicio y, que como tales, impiden a la Jurisdicción Penal Militar conocer de ellas cuando se presenten, es claro que estas no son la únicas que han debido quedar excluidas expresamente del conocimiento de justicia castrense, dado que existen otra serie de comportamientos que, en los términos de la doctrina de esta Corporación, "son tan abiertamente contrarios a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio", conductas estas que, en consecuencia, escapan de la competencia de esta jurisdicción especial.

Así, teniendo en cuenta que el factor funcional es el que en últimas determina la competencia de la jurisdicción penal militar, ha de entenderse que existen delitos no enunciados en el artículo 3° de la Ley 522 de 1999 que, por su misma naturaleza, no pueden ser considerados "relacionados con el servicio" y como tales, en ningún caso podrán ser de conocimiento de la justicia castrense. En todos estos casos, corresponderá a la Justicia Ordinaria aprehender la investigación y juzgamiento de esta clase de conductas.

Por tanto, tal como lo manifiesta el señor Procurador en su concepto, ha de entenderse que el artículo 3° de la Ley 522 de 1999 hace una relación enunciativa mas no taxativa de los delitos que en ningún caso pueden ser considerados como relacionados con el servicio, puesto que todas las conductas delictivas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio deben estar excluidas del campo de competencia de la Justicia Penal Militar. En este sentido debe interpretarse el artículo 3° de la Ley 522 de 1999, pues otra interpretación desconocería el carácter excepcional del fuero militar que consagra el artículo 221 de la Constitución".

• 6.7. Con fundamento en los argumentos trascritos la Corte resolvió declarar exequible el artículo 3º de la Ley 522 de 1999, en el entendido que los delitos en él enunciados no son los únicos hechos punibles que han de considerarse excluidos del conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar, pues todas aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio han de entenderse excluidas del campo de competencia de esta jurisdicción especial.

Es decir, la Corporación tanto en jurisprudencia anterior como en la Sentencia C-878 de 2000 precisó que el artículo 3º de la Ley 522 de 1999 -Código Penal Militar-, que se repite en el proyecto de ley, sólo puede ser considerado exequible en cuanto se agregue a su texto que además de los delitos expresamente mencionados por el legislador, quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.

• 6.8. En este sentido, en este caso la Sala encuentra fundadas las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional al artículo 3º del proyecto de ley, motivo por el cual dispondrá proceder en los términos del artículo 167 de la Carta Política; es decir, por Secretaría será devuelto el proyecto de ley a la Cámara en que tuvo origen para que, oído el Ministro del ramo, rehaga e integre la disposición en términos concordantes con el presente dictamen.

En concepto de la Corte, el texto del artículo 3º del Proyecto de Ley número 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, "por la cual se expide el Código Penal Militar", tal como fue expedido por el Congreso, admite dos interpretaciones. Una que atiende a su tenor literal y que indicaría que no se relacionan con el servicio solo los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, interpretación que sería contraria a la Constitución por las razones citadas en la Sentencia C-878 de 2000.

Sin embargo, dicha norma puede ser exequible si se considera que además de los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, también quedan excluidos de la competencia de la Jurisdicción Penal Militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.

En efecto, para que la disposición resulte acorde con la Constitución, le corresponderá al Congreso ajustarla para incluir en ella que, además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzada, tampoco se relacionan con el servicio los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.

Por la Secretaría de esta corporación será devuelto el proyecto de ley a la Cámara en que tuvo origen para que, oído el Ministro del ramo, rehaga e integre la disposición en términos concordantes con el presente dictamen.

• 7. Examen material de las objeciones a los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de Ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, "Por la cual se expide el Código Penal Militar".

• 7.1. El texto de los artículos 171, 172 y 173 del Proyecto de Ley número 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, "por la cual se expide el Código Penal Militar", es el siguiente:

Artículo 171. Amenazas a testigo. El que amenace a una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia física o moral en su contra o en la de su cónyuge, compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado, para que se abstenga de actuar como testigo, o para que en su testimonio falte a la verdad, o la calle total o parcialmente, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la conducta anterior se realizare respecto de testigo judicialmente admitido para comparecer en juicio, con la finalidad de que no concurra a declarar, o para que declare lo que no es cierto, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años y multa de cien (100) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A las mismas penas previstas en los incisos anteriores incurrirá quien realice las conductas sobre experto que deba rendir informe durante la indagación o investigación, o que sea judicialmente admitido para comparecer en juicio como perito.

Artículo 172. Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio. El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en esta ley o en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 173. Impedimento o perturbación de la celebración de audiencias públicas. El que por cualquier medio impida o trate de impedir la celebración de una audiencia pública de Corte Marcial durante la actuación procesal, siempre y cuando la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien (100) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

• 7.2. El Presidente de la República considera que estos artículos consagran conductas constitutivas de delitos contra la población civil que deben estar tipificadas por el derecho penal común y ser juzgadas por la jurisdicción ordinaria, pues ninguno de ellos puede ser considerado como delito en relación con el servicio y, por lo tanto, deben ser eliminados del código penal militar.

Para el Ejecutivo, en la medida que las conductas tipificadas en los artículos objetados están dirigidas contra la población civil, debido a la connotación del sujeto pasivo en el contexto del Derecho Internacional Humanitario, adquieren un alcance que trasciende la esfera del ámbito jurídico militar, ya que afectan bienes jurídicos tutelados por el régimen sustancial ordinario, siendo inconstitucional incluirlos en el proyecto de ley, por cuanto corresponden a delitos comunes de conocimiento de la justicia penal ordinaria.

• 7.3. La Comisión Accidental reitera la exequibilidad de los artículos objetados, por considerar que el proyecto presentado por el Ministerio de Defensa Nacional incluyó estos hechos punibles ante la conveniencia de extender su aplicación en todo momento, lugar y circunstancia, en tanto que los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, contenidos en el título II del libro II del Código Penal ordinario, solo tienen aplicación en situación de conflicto armado, por ser este un elemento normativo del tipo.

• 7.4. Considera la Vista Fiscal que la inclusión en el Código Penal Militar de delitos contra la población civil es inexequible, por cuanto se trata de conductas que no están relacionadas con el servicio y por ello no pueden ser objeto de conocimiento de la Justicia Penal Militar sino de la Justicia Ordinaria.

Para el Ministerio Público resulta insostenible que incluir estos tipos penales en este código se justifique para defender a la población civil en tiempo de paz, aludiendo que las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario se aplican únicamente en tiempo de guerra. Precisa el Procurador: "En uno y otro caso las conductas no se relacionan con el cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas a la fuerza pública y por tanto, independientemente de la situación de guerra o paz, no son de competencia de la Justicia Penal Militar. De otra parte, los tipos penales allí contenidos no son los mismos a que se refiere el Código Penal".(Fl. 12 del concepto).

• 7.5. Cabe recordar, en primer lugar, que el legislador en uso de su potestad de configuración, mediante la Ley 890 de 2004, adicionó el Código Penal, Ley 599 de 2000, con los siguientes artículos:

LEY 890 DE 2004

(julio 7)

por la cual se modifica y adiciona el Código Penal.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 13. El Título XVI, Libro Segundo del Código Penal, denominado Delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia, tendrá el siguiente Capítulo Noveno y los siguientes artículos:

"CAPÍTULO NOVENO

Delitos contra medios de prueba y otras infracciones

Artículo 454A. Amenazas a testigo. El que amenace a una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia física o moral en su contra o en la de su cónyuge, compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado, para que se abstenga de actuar como testigo, o para que en su testimonio falte a la verdad, o la calle total o parcialmente, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la conducta anterior se realizare respecto de testigo judicialmente admitido para comparecer en juicio, con la finalidad de que no concurra a declarar, o para que declare lo que no es cierto, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años y multa de cien (100) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A las mismas penas previstas en los incisos anteriores incurrirá quien realice las conductas sobre experto que deba rendir informe durante la indagación o investigación, o que sea judicialmente admitido para comparecer en juicio como perito.

Artículo 454B. Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio. El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 454C. Impedimento o perturbación de la celebración de audiencias públicas. El que por cualquier medio impida o trate de impedir la celebración de una audiencia pública durante la actuación procesal, siempre y cuando la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien (100) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

• 7.6. La primera constatación que lleva a cabo la Sala es que el Código Penal ordinario tipifica de manera igual las conductas a que se refieren los artículos 171, 172 y 173 del Proyecto de ley por medio de la cual se expide el Código Penal Militar, y les impone la misma sanción.

• 7.7. Observa la Corte también, que los artículos 454A, 454B y 454C, a que hace alusión el Código Penal, así como los correspondientes a los números 171, 172 y 173 del proyecto de ley para expedir el Código Penal Militar, hacen referencia a delitos contra la administración de justicia y específicamente contra medios de prueba y el adelantamiento de las audiencias públicas durante la actuación procesal, los primeros referidos al proceso penal que sigue la jurisdicción ordinaria, los segundos para los procesos que se adelanten por la justicia penal militar.

En efecto, en el proyecto de ley mediante el cual se expide el Código Penal Militar, el legislador al configurar los delitos de amenazas a testigos, ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, e impedimento o perturbación de la celebración de audiencia pública de Corte Marcial, tomó tipos penales comunes y los trasladó como tales para el ámbito de lo que corresponde conocer a la justicia penal militar, sin adecuarlos o incorporarles elementos y circunstancias propias del servicio que presta la fuerza pública, o en relación con el mismo, y que resultan relevantes para su adecuada agregación al Código Penal Militar.

En efecto, examinando la naturaleza misma de las conductas tipificadas en los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de ley del Código Penal Militar, así como la estructura típica que acogió el legislador para las mismas en el proyecto del Código Penal Militar, se aprecia que las mismas no se encuentran estructuradas con elementos específicos propios de la actividad que corresponde ejercer a la fuerza pública o vinculada directamente con ella.

Las conductas delictuales descritas en los artículos citados no tienen una vinculación directa con la prestación del servicio que corresponde a la fuerza pública, pues los delitos de amenazas a testigos, ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, e impedimento o perturbación de la celebración de audiencia pública de Corte Marcial están por fuera de la órbita propia de la prestación del servicio militar al ser conductas relacionadas con el adelantamiento propio de los procesos penales militares.

Y el hecho de que el artículo 173 del proyecto de Código Penal Militar, en cuanto al delito de impedimento o celebración de audiencias públicas se refiera de manera particular a una audiencia pública de Corte Marcial no desvirtúa las anteriores afirmaciones, en cuanto solo determina a qué audiencias se refiere el tipo penal, pero no es un elemento sustancial o estructural del mismo, es decir, atinente a las actividades concretas que corresponde realizar a la fuerza pública o en relación con las mismas.

• 7.8. Cabe recordar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 221 de la Constitución, de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Y, como lo ha considerado de manera reiterada esta corporación, al definir la misma Constitución los elementos centrales de la competencia de la justicia castrense, esta adquiere un carácter limitado y excepcional[40].

En efecto, los delitos que se investigan y sancionan a través de la Jurisdicción Penal Militar no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como justiciables por esta únicamente los que cometan (i) los miembros de la fuerza pública, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan "relación con el mismo servicio", es decir, los que se derivan directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley o los reglamentos les han asignado.

Por tanto, los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero que no tengan relación directa con el mismo servicio, no están cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le corresponde investigarlos y sancionarlos.

• 7.9. Al respecto de la expresión "servicio", esta corporación en reiterada jurisprudencia ha considerado que alude a las actividades concretas que se orientan a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares, defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y de la policía nacional, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz[41].

Sin embargo, como no todos los actos de los miembros de la fuerza pública pueden quedar comprendidos dentro del fuero castrense, para efectos de preservar la especialidad penal militar es imperioso distinguir qué actos u omisiones se les deben imputar como ciudadanos ordinarios, y cuáles pueden imputárseles como miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo.

En efecto, cabe precisar en primer lugar, como lo ha considerado esta corporación, que "la sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la Justicia Penal Militar"(negrilla fuera del texto original), pues ha podido cometer el delito al margen de la misión castrense encomendada, por lo que "el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al Derecho Penal común[42]".

De admitirse la posibilidad de juzgamiento por la Justicia Penal Militar de todas las personas a las que se imputa un delito, por el solo hecho de haberlo cometido haciendo uso de las prendas militares o armas de dotación oficial, o por el solo hecho de estar en servicio activo, se estaría concluyendo que el fuero lo otorga la mera circunstancia de ser miembro de la fuerza pública, sin reparar en la relación de su conducta con el servicio castrense objetivamente considerado.

De manera que, para tener derecho al fuero penal militar, además de la condición de miembro de la fuerza pública en servicio activo, se requiere que el delito tenga relación con el mismo servicio, lo que no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para el cumplimiento de la misión castrense; por el contrario, el objetivo del derecho penal militare es excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos, que son repudiables y sancionables a la luz de la Constitución y la ley, pues en un Estado de Derecho no es tolerable el uso de medios ilegítimos para la consecución de sus fines[43].

Sin embargo, es posible que en el ejercicio de las tareas o misiones propias de la fuerza pública, voluntaria o culposamente, esta se altere radicalmente, o se incurra en excesos o defectos de acción originando una desviación de poder capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. En efecto, son estas conductas a las que se aplica el fuero penal militar y a las que se les aplica el Código Penal Militar.

Además, los mencionados comportamientos reprochables deben tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva.

• 7.10. En efecto, en el plano normativo, el legislador, al configurar el Código Penal Militar, puede crear tipos penales militares, o modificar o incorporar los tipos penales ordinarios siempre y cuando tome en cuenta lo que genuinamente tiene relación directa con los actos propios de servicio militar y policial, es decir, los adapte al contexto de la función militar o policiva. De tal manera, el Código Penal Militar puede contener, en relación con el servicio, (i) tipos penales típicamente militares, siempre y cuando consideren las características propias del servicio militar y policial, y (ii) tipos penales comunes, incorporándoles elementos y circunstancias propios del servicio que presta la fuerza pública y que resulta relevante tomar en consideración.

Como lo ha considerado esta corporación[44], tanto en los delitos típicamente militares como en los comunes adaptados a la función de la fuerza pública, el concepto de servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el legislador, quien toma de este características y exigencias propias para proyectarlas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies punitivas. En estos dos casos convergen de manera ciertamente más acuciosa los elementos personal y funcional que integran la Justicia Penal Militar.

• 7.11. Como la Justicia Penal Militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general, su ámbito de acción debe ser interpretado de manera restrictiva. Así, un delito tendrá relación con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, es decir, del servicio que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública. Para esta definición, cabe recordar las precisiones hechas por la Corte acerca del ámbito del fuero penal militar:

"(…)

• a) que para que un delito sea de competencia de la Justicia Penal Militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional...

• b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública...

• c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción[45]".

• 7.12. En conclusión, respecto de los delitos consagrados en los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de Código Penal Militar, son delitos comunes tipificados en el Código Penal ordinario, pero no fueron adaptados al contexto de la función militar o policiva y por lo tanto de sus elementos compositivos no puede concluirse que se trate de aquellos que tengan relación con el servicio. Por tanto, respecto de estos la objeción se declara fundada y serán declarados inexequibles pues si tales conductas no están sometidas al fuero militar, tampoco las puede investigar y sancionar la justicia penal militar.

• 7.13. Aclara la Corte que la inexequibilidad que se declarará respecto de los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de Código Penal Militar no significa que si tales delitos son cometidos por miembros de la fuerza pública puedan quedar impunes, pues ellos deberán ser investigados y juzgados por la justicia penal ordinaria.

• 1. Examen material a las objeciones contra los artículos 155, 156, 157, 158, 159 y 160.

• 8.1. Cabe recordar, en primer lugar, el texto de los artículos objetados:

"Artículo 155. Devastación. El que en actos del servicio y sin justa causa, destruya edificios, templos, archivos, monumentos u otros bienes de utilidad pública; o ataque hospitales o asilos de beneficencia señalados con los signos convencionales, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años.

CAPÍTULO II

Del saqueo y la requisición

Artículo 156. Saqueo. Los que en operación de combate se apoderen de bienes muebles, sin justa causa y en beneficio propio o de un tercero, incurrirán en prisión de tres (3) a seis (6) años.

Artículo 157. Requisición arbitraria. El que sin justa causa ordenare o practicare requisiciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años.

Artículo 158. Requisición con omisión de formalidades. El que practicare requisición sin cumplir las formalidades y sin que circunstancias especiales lo obliguen a ello, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.

Artículo 159. Exacción. El que abusando de sus funciones, obligue a persona integrante de la población civil a entregar, o poner a su disposición, cualquier clase de bien o a suscribir o entregar documentos capaces de producir efectos jurídicos, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años.

Artículo 160. Contribuciones ilegales. El que sin facultad legal y sin justa causa establezca contribuciones, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.

• 8.2. El Presidente de la República considera que estos artículos consagran conductas constitutivas de delitos contra la población civil que deben estar tipificadas por el derecho penal común y ser juzgadas por la jurisdicción ordinaria, pues ninguno de ellos puede ser considerado como delito en relación con el servicio y, por lo tanto, deben ser eliminados del Código Penal Militar.

Para el Ejecutivo, en la medida que las conductas tipificadas en los artículos objetados están dirigidas contra la población civil, debido a la connotación del sujeto pasivo en el contexto del Derecho Internacional Humanitario, adquieren un alcance que trasciende la esfera del ámbito jurídico militar, ya que afectan bienes jurídicos tutelados por el régimen sustancial ordinario, siendo inconstitucional incluirlos en el proyecto de ley, por cuanto corresponden a delitos comunes de conocimiento de la Justicia Penal ordinaria.

• 8.3. La Comisión Accidental reitera la exequibilidad de los artículos objetados, por considerar que el proyecto presentado por el Ministerio de Defensa Nacional incluyó estos hechos punibles ante la conveniencia de extender su aplicación en todo momento, lugar y circunstancia, en tanto que los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, contenidos en el título II del libro II del Código Penal ordinario, solo tienen aplicación en situación de conflicto armado, por ser este un elemento normativo del tipo.

• 8.4. Considera la Vista Fiscal que la inclusión en el Código Penal Militar de delitos contra la población civil es inexequible, por cuanto se trata de conductas que no están relacionadas con el servicio y por ello no pueden ser objeto de conocimiento de la Justicia Penal Militar sino de la Justicia Ordinaria.

Para el Ministerio Público resulta insostenible que incluir estos tipos penales en este código se justifique para defender a la población civil en tiempo de paz, aludiendo que las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario se aplican únicamente en tiempo de guerra. Precisa el Procurador: "En uno y otro caso las conductas no se relacionan con el cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas a la fuerza pública y por tanto, independientemente de la situación de guerra o paz, no son de competencia de la Justicia Penal Militar. De otra parte, los tipos penales allí contenidos no son los mismos a que se refiere el Código Penal". (Fl. 12 del concepto)

• 8.5. Cabe recordar, en primer lugar, que el Código Penal, Ley 599 de 2000, tipificó los delitos que se cometan contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, y su juzgamiento corresponderá a la Justicia Penal Ordinaria. El texto de estas disposiciones es el siguiente:

"T Í T U L O II

DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

CAPÍTULO ÚNICO

Artículo 135. Homicidio en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.

Parágrafo. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:

• 1. Los integrantes de la población civil.

• 1. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.

• 1. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate.

• 1. El personal sanitario o religioso.

• 1. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados.

• 1. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga.

• 1. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados.

• 1. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.

Artículo 136. Lesiones en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, cause daño a la integridad física o a la salud de persona protegida conforme al Derecho Internacional Humanitario, incurrirá en las sanciones previstas para el delito de lesiones personales, incrementada hasta en una tercera parte.

Artículo 137. Tortura en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o síquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años, multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.

Artículo 138. Acceso carnal violento en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice acceso carnal por medio de violencia en persona protegida incurrirá en prisión de diez (10) a diez y ocho (18) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para los efectos de este Artículo se entenderá por acceso carnal lo dispuesto en el artículo 212 de este código.

Artículo 139. Actos sexuales violentos en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice acto sexual diverso al acceso carnal, por medio de violencia en persona protegida incurrirá en prisión de cuatro (4) a nueve (9) años y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 140. Circunstancias de agravación. La pena prevista en los dos artículos anteriores se agravará en los mismos casos y en la misma proporción señalada en el artículo 211 de este código.

Artículo 141. Prostitución forzada o esclavitud sexual. El que mediante el uso de la fuerza y con ocasión y en desarrollo del conflicto armado obligue a persona protegida a prestar servicios sexuales incurrirá en prisión de diez (10) a diez y ocho (18) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 142. Utilización de medios y métodos de guerra ilícitos. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, utilice medios o métodos de guerra prohibidos o destinados a causar sufrimientos o pérdidas innecesarios o males superfluos incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

Artículo 143. Perfidia. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y con el propósito de dañar o atacar al adversario, simule la condición de persona protegida o utilice indebidamente signos de protección como la Cruz Roja o la Media Luna Roja, la bandera de las Naciones Unidas o de otros organismos intergubernamentales, la bandera blanca de parlamento o de rendición, banderas o uniformes de países neutrales o de destacamentos militares o policiales de las Naciones Unidas u otros signos de protección contemplados en tratados internacionales ratificados por Colombia, incurrirá por esa sola conducta en prisión de tres (3) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En igual pena incurrirá quien, con la misma finalidad, utilice uniformes del adversario.

Artículo 144. Actos de terrorismo. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice u ordene llevar a cabo ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población civil de ataques, represalias, actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla, incurrirá por esa sola conducta en prisión de quince (15) a veinticinco (25) años, multa de dos mil (2.000) a cuarenta mil (40.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.

Artículo 145. Actos de barbarie. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y fuera de los casos especialmente previstos como delitos y sancionados con pena mayor, realice actos de no dar cuartel, atacar a persona fuera de combate, de abandonar a heridos o enfermos, o realice actos dirigidos a no dejar sobrevivientes o a rematar a los heridos y enfermos u otro tipo de actos de barbarie prohibidos en tratados internacionales ratificados por Colombia incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a quince (15) años, multa de doscientos (200) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de diez (10) a quince (15) años.

Artículo 146. Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida. El que, fuera de los casos previstos expresamente como conducta punible, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, inflija a persona protegida tratos o le realice prácticas inhumanas o degradantes o le cause grandes sufrimientos o practique con ella experimentos biológicos, o la someta a cualquier acto médico que no esté indicado ni conforme a las normas médicas generalmente reconocidas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de cinco (5) a diez (10) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

Artículo 147. Actos de discriminación racial. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice prácticas de segregación racial o ejerza tratos inhumanos o degradantes basados en otras distinciones de carácter desfavorable que entrañen ultraje contra la dignidad personal, respecto de cualquier persona protegida, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

Artículo 148. Toma de rehenes. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, prive a una persona de su libertad condicionando esta o su seguridad a la satisfacción de exigencias formuladas a la otra parte, o la utilice como defensa, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.

Artículo 149. Detención ilegal y privación del debido proceso. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, prive ilegalmente de su libertad a una persona y la sustraiga de su derecho a ser juzgada de manera legítima e imparcial, incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de mil (1.000) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 150. Constreñimiento a apoyo bélico. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, constriña a persona protegida a servir de cualquier forma en las fuerzas armadas de la parte adversa incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien (100) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 151. Despojo en el campo de batalla. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, despoje de sus efectos a un cadáver o a persona protegida, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de cien (100) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 152. Omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y estando obligado a prestarlas, omita las medidas de socorro y asistencia humanitarias a favor de las personas protegidas, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 153. Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, obstaculice o impida al personal médico, sanitario o de socorro o a la población civil la realización de las tareas sanitarias y humanitarias que de acuerdo con las normas del Derecho Internacional Humanitario pueden y deben realizarse, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien (100) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si para impedirlas u obstaculizarlas se emplea violencia contra los dispositivos, los medios o las personas que las ejecutan, la pena prevista en el artículo anterior se incrementará hasta en la mitad, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

Artículo 154. Destrucción y apropiación de bienes protegidos. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles sancionadas con pena mayor, destruya o se apropie por medios ilegales o excesivos en relación con la ventaja militar concreta prevista, de los bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Parágrafo. Para los efectos de este artículo y los demás del título se entenderán como bienes protegidos conforme al derecho internacional humanitario:

• 1. Los de carácter civil que no sean objetivos militares.

• 1. Los culturales y los lugares destinados al culto.

• 1. Los indispensables para la supervivencia de la población civil.

• 1. Los elementos que integran el medio ambiente natural.

• 1. Las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.

Artículo 155. Destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, sin justificación alguna basada en imperiosas necesidades militares, y sin que haya tomado previamente las medidas de protección adecuadas y oportunas, ataque o destruya ambulancias o medios de transporte sanitarios, hospitales de campaña o fijos, depósitos de elementos de socorro, convoyes sanitarios, bienes destinados a la asistencia y socorro de las personas protegidas, zonas sanitarias y desmilitarizadas, o bienes e instalaciones de carácter sanitario debidamente señalados con los signos convencionales de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 156. Destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares de culto. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, sin justificación alguna basada en imperiosas necesidades militares y sin que previamente haya tomado las medidas de protección adecuadas y oportunas, ataque y destruya monumentos históricos, obras de arte, instalaciones educativas o lugares de culto, que constituyan el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, debidamente señalados con los signos convencionales, o utilice tales bienes en apoyo del esfuerzo militar, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 157. Ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, sin justificación alguna basada en imperiosas necesidades militares, ataque presas, diques, centrales de energía eléctrica, nucleares u otras obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas, debidamente señalados con los signos convencionales, incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de diez (10) a quince (15) años.

Si del ataque se deriva la liberación de fuerzas con pérdidas o daños en bienes o elementos importantes para la subsistencia de la población civil, la pena será de quince (15) a veinte (20) años de prisión, multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.

Artículo 158. Represalias. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, haga objeto de represalias o de actos de hostilidades a personas o bienes protegidos, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 159. Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y sin que medie justificación militar, deporte, expulse, traslade o desplace forzadamente de su sitio de asentamiento a la población civil, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años, multa de mil (1.000) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.

Artículo 160. Atentados a la subsistencia y devastación. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ataque, inutilice, dañe, retenga o se apodere de bienes o elementos indispensables para la subsistencia de la población civil, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 161. Omisión de medidas de protección a la población civil. El que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, estando obligado a hacerlo, omita la adopción de medidas para la protección de la población civil, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 162. Reclutamiento ilícito. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 163. Exacción o contribuciones arbitrarias. El que, con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado, imponga contribuciones arbitrarias incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 164. Destrucción del medio ambiente. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, emplee métodos o medios concebidos para causar daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años, multa de cinco mil (5.000) a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de diez (10) a quince (15) años".

• 8.6. En primer lugar observa la Corte, que las conductas a que alude el proyecto de Código Penal Militar en los artículos 155, 156, 157, 158, 159 y 160, tienen elementos compositivos que difieren de las tipificadas en el Código Penal ordinario en el Título II, contra personas protegidas por el derecho internacional humanitario.

Las conductas tipificadas en el proyecto de Código Penal Militar, artículos 155, 156, 157, 158, 159 y 160, por su descripción y elementos normativos, al contrario de lo que ocurre con los tres artículos analizados precedentemente (171, 172 y 173), en principio, sí permiten que puedan ser cometidas por miembros de las fuerzas militares y de policía y amparadas por el fuero militar, pues fueron configuradas en el proyecto de Código Penal Militar con elementos estructurales que hacen referencia a la relación con tales servicios.

En efecto, en virtud de la potestad de configuración del legislador, los delitos a que aluden los artículos 155, 156, 157, 158, 159 y 160 del proyecto de Código Penal Militar fueron incorporados al mismo adaptándoles elementos propios del servicio militar o policial para escenarios diferentes al de conflicto armado.

Cabe recordar que las misiones asignadas por la Constitución, la ley y el reglamento a las fuerzas militares y a la policía no se reducen a ejercerlas solo en desarrollo de conflicto armado, sino que estas deben cumplirse de manera permanente en cualquier escenario que requiera el ejercicio de las mismas. En tal medida, de declararse la inexequibilidad de las normas que contienen las conductas delictuales de devastación, saqueo, requisición arbitraria, requisición con omisión de formalidades, exacción y contribuciones ilegales, al ser cometidas en ámbitos diferentes al desarrollo de conflicto armado, quedarían sin penalización, pues no estarían contempladas ni por el Código Penal ordinario ni en el Penal Militar.

Así lo consideró la Comisión Accidental designada en el Congreso de la República en relación con las objeciones presidenciales, cuando considera que el proyecto presentado por el Ministerio de Defensa Nacional incluyó estos hechos punibles ante la conveniencia de extender su aplicación en todo momento, lugar y circunstancia, en tanto que los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, contenidos en el título II del libro II del Código Penal ordinario, solo tienen aplicación en situación de conflicto armado, por ser este un elemento normativo del tipo.

La comisión de las conductas a que hacen referencia los artículos 154, 155, 156, 157, 158, 159 y 160 puede encontrase amparada por el fuero militar, cuando se cometan por miembros de la fuerza pública en ejercicio de las funciones que les corresponde ejercer de conformidad con la Constitución cuando, en escenarios diferentes al desarrollo de conflicto armado, actúan con desviación de poder al alterar la misión radicalmente o incurren en excesos en el ejercicio de sus funciones.

En efecto, solo por fuera del marco fijado por el Código Penal ordinario al consagrar los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, es decir, no tratándose de conflicto armado, la Justicia Penal Militar podrá conocer de las conductas descritas en los artículos 154, 155, 156, 157, 158, 159 y 160 del proyecto de Código Penal Militar, única y exclusivamente si se demuestra el nexo directo y original con la misión propia del servicio militar o policial, pues de no ser así, les serían imputables a quienes las cometan, los delitos tipificados en la ley penal común que les sean aplicables y serán investigadas y juzgadas por la justicia penal ordinaria.

• 8.7. La lectura de los artículos objetados 154, 155, 156, 157, 158, 159 y 160 del proyecto de Código Penal Militar da a entender que se trata de comportamientos delictivos en los cuales el sujeto activo está calificado por la calidad de miembro de la Fuerza Pública, tipos penales a los cuales se añade el elemento funcional que circunscribe la conducta a hechos relacionados directamente con la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les han asignado.

Además, las circunstancias de hecho previstas en los artículos objetados no están presentes en las normas trascritas pertenecientes al Código Penal -Ley 599 de 2000-, pues en estas el sujeto activo es indeterminado, el objeto jurídico está representado por los bienes y las personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, los cuales se encuentran precisados como elemento normativo del tipo a lo largo de las normas penales, y las circunstancias del tipo están referidas a hechos cometidos con ocasión y en desarrollo de conflicto armado.

• 8.8. La Cortereitera que la Jurisdicción Penal Militar no es competente para conocer de conductas que correspondan a delitos de lesa humanidad, actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario, como tampoco de aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.

En suma, la Corte considera que los artículos objetados no son inexequibles en cuanto con ellos el legislador ha ejercido de manera razonable y proporcional la libertad de configuración del sistema normativo, sin vulnerar normas de jerarquía constitucional.

• 8.9. En esta ocasión, y por no ser materia de la objeción, la Corte no estudia las normas objetadas a la luz de los principios de igualdad y proporcionalidad.

• 9. Conclusión.

De conformidad con lo expuesto anteriormente, puede concluirse de manera concreta:

• 9.1. La Justicia Penal Militar nunca puede juzgar los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, ni ninguno otro de lesa humanidad, o que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.

• 9.2. El fuero militar cobija única y exclusivamente los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, es decir, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les han asignado.

• 9.3. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial, o aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que el juzgamiento de tal conducta corresponda a la Justicia Penal Militar, pues tal conducta debe tener relación directa con la función militar o policial que la Constitución, la ley o el reglamento les ha asignado.

• 9.4. El objetivo del Derecho Penal Militar es excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos, que son repudiables y sancionables a la luz de la Constitución y la ley, pues en un Estado de Derecho no es tolerable el uso de medios ilegítimos para la consecución de sus fines.

• 9.5. En virtud de su potestad de configuración, el legislador puede crear tipos penales militares, o modificar o incorporar los tipos penales ordinarios siempre y cuando tome en cuenta elementos estructurales que genuinamente tengan relación directa con los actos propios de servicio militar y policial, es decir, puede adaptarlos al contexto de la función militar o policiva.

• 9.6. La Justicia Penal Militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general, y por ello su ámbito de acción debe ser interpretado de manera restrictiva.

• 9.7. El Código Penal Militar puede tipificar conductas cuando considere conveniente extender su aplicación en todo momento, lugar y circunstancia, cuando son cometidas en escenarios diferentes al desarrollo de conflicto armado, siempre y cuando les incorpore elementos propios del servicio militar o policial, y estas podrán ser juzgadas por la Justicia Penal Militar única y exclusivamente si se demuestra el nexo directo y original con la misión propia del servicio militar o policial, pues de no ser así, les serían imputables a quienes las cometan, los delitos tipificados en la ley penal común que les sean aplicables y serán investigadas y juzgadas por la Justicia Penal Ordinaria.

• VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- Declarar Fundadas las objeciones que por motivos de inconstitucionalidad fueron formuladas por el Gobierno Nacional en relación con el artículo 3º. Del proyecto de ley número 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, "por la cual se expide el Código Penal Militar".

Segundo. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 167 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2067 de 1991, por intermedio de la Secretaría General, remítase copia del expediente legislativo y de esta sentencia a la Cámara de origen, para que oído el Ministro del ramo, se rehaga e integre el artículo 3º del Proyecto de ley número 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, "por la cual se expide el Código Penal Militar", en términos concordantes con el dictamen expuesto en esta providencia. Una vez cumplido este trámite, el proyecto de ley deberá ser devuelto a la Corte Constitucional para fallo definitivo.

Tercero. Declarar Fundadas las objeciones presidenciales respecto de los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de Código Penal Militar.

Cuarto. Como consecuencia de lo anterior, declarar Inexequibles los artículos 171, 172 y 173 del Proyecto de Ley número 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, "por la cual se expide el Código Penal Militar".

Quinto. Declarar Infundadas las objeciones presidenciales respecto de los artículos 155, 156, 157, 158, 159 y 160 del Proyecto de Ley número 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, "por la cual se expide el Código Penal Militar".

Sexto. Como consecuencia de lo anterior, declarar Exequibles los artículos 155, 156, 157, 158, 159 y 160 del Proyecto de Ley número 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, "por la cual se expide el Código Penal Militar", únicamente respecto de los argumentos examinados en esta providencia.

Séptimo. Dese cumplimiento a lo previsto en el artículo 167 de la Constitución Política.

Notifíquese, cópiese, comuníquese al Presidente de la República y al Presidente del Congreso, publíquese y cúmplase.

Humberto Antonio Sierra Porto, Presidente, salvamento parcial de voto, ausente en comisión; Jaime Araújo Rentería, salvamento de voto; Manuel José Cepeda Espinosa, Magistrado Ausente en comisión; Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Ausente en Comisión; Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, Clara Inés Vargas Hernández, Magistrados; Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

Sentencia C-533/2008.

[1]Cfr. Folio 182 del cuaderno principal.

[2]Cfr. Folio 181 del cuaderno principal.

[3]Cfr. Folio 180 del cuaderno principal.

[4]Cfr. Folio 4 y siguientes del cuaderno principal.

[5]Cfr. Folio 3 del cuaderno principal.

[6]Cfr. Folio 2 del cuaderno principal.

[7].Cfr. Folio 1 cuaderno de pruebas Senado de la República.

[8]Cfr. Gaceta del Congreso número 757 del 30 de octubre de 2008, páginas 1 a 4.

[9]Cfr. Gaceta del Congreso número 757 del 30 de octubre de 2008, páginas 4 a 72.

[10]Cfr. Folio 1 del cuaderno de pruebas de la Cámara de Representantes

[11]Cfr. Folio 1 del cuaderno de pruebas de la Cámara de Representantes.

[12]Cfr. Folio 1 del cuaderno de pruebas del Senado de la República.

[13]Cfr. Folio 182 del cuaderno principal.

[14]Cfr. Folio 180 del cuaderno principal.

[15]Cfr. Gaceta del Congreso número 757 de 2008, Págs., 4 y ss.

[16]Cfr. Folio 1 del cuaderno de pruebas de la Cámara de Representantes

[17]Cfr. Gaceta del Congreso número 13 del viernes 30 de enero de 2009, Págs. 15 y 16.

[18]Cfr. Gaceta del Congreso número 968 de 2008, Pág. 26.

[19]Cfr. Folio 1 del cuaderno de pruebas del Senado de la República.

[20]Cfr. Gaceta del Congreso número 754 del 28 de septiembre de 2008, Pág. 1 y ss.

[21]Cfr. Gaceta del Congreso número 111 del jueves 12 de marzo de 2009, Pág. 41.

[22]Cfr. Folio 3 del cuaderno principal.

[23]Cfr. Gaceta del Congreso número 757 de 2008.

[24]Cfr. Gaceta del Congreso número 968 de 2008 y Gaceta del Congreso número 110 de 2009.

[25]Cfr. Página 180 del cuaderno principal.

[26] Corte Constitucional, Sentencia C-068 de 2004

[27] Corte Constitucional, Sentencia C-433 de 2004.

[28] Sentencia C-358 de 1997.

[29] Constitución Política, arts. 217 y 218.

[30] Sentencia C-358 de 1997.

[31] Sentencia C-358 de 1997.

[32] Cfr. Gaceta del Congreso número 757 del 30 de octubre de 2008, página 4.

[33] Cfr. las Sentencias C-324 de 1997 MP. Alejandro Martínez Caballero; C-268 de 1995, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, C-089 de 2001, MP: Alejandro Martínez Caballero.

[34] A folio 10 del cuaderno principal aparece la constancia sobre anuncio para votación expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes, doctor Angelino Lizcano Rivera. En ella se lee:

"Bogotá, D. C., 27 de noviembre de 2007

En Sesión Plenaria de la fecha, fue considerado y aprobado, el informe sobre Objeciones Presiden­ciales al Proyecto de ley número 144 de 2005 Cámara, 111 de 2006 Senado, por la cual se expide el Código Penal Militar. Según consta en el Acta de Sesión Plenaria número 084 de noviembre 27 de 2007, previo su anuncio en Sesión Plenaria del día 21 de noviembre de 2007, según consta en el Acta de Sesión Plenaria número 083"

[35] Corte Constitucional, Sentencia C-721 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[36] A folio 2 del cuaderno principal aparece la constancia sobre anuncio para votación, expedida por el Secretario General del Senado, doctor Emilio Otero Dajud. En ella se lee:

"Bogotá, D. C., 6 de diciembre de 2007

En Sesión Plenaria del honorable Senado de la República del día miércoles cinco (5) de diciembre del año de dos mil siete (2007), fue considerado y aprobado, el quórum Constitucional requerido, el informe presentado por el honorable Senador Juan Carlos Uribe Vélez, miembro de la Comisión Ac­cidental para rendir informe sobre las objeciones de inconstitucionalidad presentadas por el Ejecutivo al Proyecto de ley número 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar. Publicado en la Gacetadel Congreso número 589 de 2007.

La presente sustanciación se hace con base en el registro hecho por la Secretaría General de esta Cor­poración, en esta misma Sesión Plenaria y con el quórum constitucional correspondiente.

La aprobación de esta iniciativa se realizó previo su anuncio en la Sesión Plenaria del día 4 de diciem­bre del presente año, como consta en el Acta de Plenaria número 24".

[37] Sentencias C-309 de 2007, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araújo Rentería, S.V. Humberto Antonio Siena Porto; C-181 de 2007. MP. Jaime Araújo Rentería; C-933 de 2006, MP. Rodrigo Escobar Gil; C-864 de 2006, MP. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araújo Rentería; C-863 de 2006. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V. Jaime Araújo Rentería; C-649 de 2006, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, AV. Jaime Araújo Rentería; C-576 de 2006, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, S.P.V. Jaime Araújo Rentería; C-420 de 2006, MP. Álvaro Tafur Galvis; C-322 de 2006, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araújo Rentería, S.V. Alfredo Beltrán Sierra; C-276 de 2006, Ms.Ps. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araújo Rentería, S.V. Alfredo Beltrán Sierra, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto; C-241 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras decisiones. También pueden consultarse los autos de Sala Plena números 145 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; 119 de 2007, MP. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araújo Rentería; 078 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; 053 de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño, S.V. Jaime Araújo Rentería; 013 de 2007, MP. Álvaro Tafur Galvis, S.V. Jaime Araújo Rentería, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto, S.V. Clara Inés Vargas Hernández; y 311 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto, S.V. Clara Inés Vargas Hernández, entre otros.

[38] Ibídem.

[39] Sentencias C927 de 2007, MP. Humberto Antonio Sierra Porto; C-718 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-502 de 2007, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, S.V. Jaime Araújo Rentería; C-309 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araújo Rentería, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto; C-933 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-864 de 2006, MP. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araújo Rentería; C-863 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V. Jaime Araújo Rentería; C-649 de 2006, MP, Manuel José Cepeda Espinosa, AV. Jaime Araújo Rentería; C-576 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, S.P.V. Jaime Araújo Rentería; C-337 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, S.V. Jaime Araújo Rentería; C-322 de 2006, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araújo Rentería y S.V. Alfredo Beltrán Sierra; C-276 de 2006, Ms.Ps. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araújo Rentería, S.V. Alfredo Beltrán Sierra y S.V. Humberto Antonio Sierra Porto; C-241 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C- 1040 de 2005, Ms. Ps. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, S.V. Jaime Araújo Rentería, S.V. Alfredo Beltrán Sierra, S.V. Jaime Córdoba Triviño, SPV y AV. Humberto Antonio Sierra Porto; y C-780 de 2004, MP. Jaime Córdoba Triviño, S.V. Jaime Araújo Rentería, S.V. Alfredo Beltrán Sierra y S.P.V. Rodrigo Uprimny Yepes. También ver autos de Sala Plena Nos. 232 de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño, SV. Jaime Araújo Rentería; 145 de 2007, M.P. Nilson Pinillo Pinilla; 119 de 2007, MP. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araújo Rentería; 053 de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño, S.V. Jaime Araújo Rentería; y 311 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto. S.V. Clara Inés Vargas Hernández.

[40] Sentencia C-358 de 1997.

[41] Constitución Política, artículos 217 y 218.

[42] Sentencia C-358 de 1997

[43] Sentencia C-358 de 1997.

[44] Sentencia C-358 de 1997.

[45] Sentencia C-358 de 1997.