por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones

• 10. Adicionalmente, la Corte ha considerado que la reserva puede ser oponible a los ciudadanos pero no puede convertirse en una barrera para impedir el control intra o inter orgánico, jurídico y político, de las decisiones y actuaciones públicas de que da cuenta la información reservada. En este sentido, la exigencia de motivación de la decisión de no entregar una información "reservada" tiene como uno de sus propósitos principales, según la Corte, facilitar el control judicial de dicha decisión.

• 11. Es cierto que el legislador puede establecer límites del derecho de acceso a la información, pero esos límites solo serán constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional, el orden público o la salud pública. En todo caso, la limitación que se imponga debe resultar razonable y proporcionada al logro de dicha finalidad. Al respecto ha señalado la Corte:

"La publicidad como principio constitucional que informa el ejercicio del poder público, se respeta cuando se logra mantener como regla general y siempre que la excepción, contenida en la ley, sea razonable y ajustada a un fin constitucionalmente admisible. La medida exceptiva de la publicidad, igualmente, deberá analizarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, como quiera que ella afecta, según se ha anotado, un conjunto de derechos fundamentales"153.

Adicionalmente la Corte ha señalado que en las siguientes situaciones puede resultar legítima la reserva: (1) para garantizar la defensa de los derechos fundamentales de terceras personas que puedan resultar desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información; (2) ante la necesidad de mantener la reserva para garantizar la seguridad y defensa nacional; (3) frente a la necesidad de asegurar la eficacia de las investigaciones estatales de carácter penal, disciplinario, aduanero o cambiario; (4) con el fin de garantizar secretos comerciales e industriales154. En todo caso cualquier restricción debe resultar razonable y proporcionada a los fines que se busca alcanzar.

Como lo ha señalado la Corte, en perfecta armonía con lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia interamericana en la materia, "el principio de proporcionalidad comprende tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El primero se refiere a que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, que la medida legislativa debe ser lo más benigna posible con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, y la tercera, alude a que la intervención en el derecho fundamental intervenido deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general"155.

12) En estrecha relación con las consideraciones anteriores, la Corte ha considerado que corresponderá al juez que ejerce el control sobre la decisión de no entregar determinada información, definir si tal decisión se encuentra soportada de manera clara y precisa en una ley y si la misma resulta razonable y proporcionada al fin que se persigue. Al respecto ha dicho la Corte:

"Aún cuando el derecho de acceso a los documentos públicos puede ser limitado por el legislador por disposición del artículo 74 de la Constitución Política, como se hizo con relación a la defensa o seguridad nacional, el escrutinio judicial sobre la restricción que a la consulta y expedición de copias de documentos públicos hagan las autoridades, no se agota con la simple verificación de que dicha acción se fundamenta en normas jurídicas y que estas tengan rango de ley, sino que además debe examinarse la proporcionalidad de la restricción de cara a los derechos, principios y valores constitucionales que resulten afectados con la medida. (…) el operador jurídico no sólo debe valorar que una norma de rango legal autorice la reserva del documento, sino cuáles derechos, principios y valores constitucionales están afectados con la restricción, ya que en algunas ocasiones deberán prevalecer los derechos, valores y principios que inspiran la confidencialidad de la información, y en otros, los que se le oponen. Así las cosas, ponderados los intereses en juego, puede que la reserva de un documento prevalezca ante derechos como a la información; pero debe ceder frente a otros como los derechos a la defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales, prima facie, tienen mayor importancia en las sociedades democráticas modernas"156.

• 13. Especialmente, en cuanto se refiere a la información relativa a la defensa y seguridad nacional, resulta relevante recordar que distintas disposiciones legales y de derecho internacional admiten su reserva legal. Al respecto, el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, permite extender el carácter de reservados a los documentos que atenten contra la seguridad y defensa nacional, así:

"Artículo 12. Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional".

En distintas decisiones la Corte ha admitido expresamente que una de las razones que pueden justificar la restricción del principio de publicidad de la información del Estado es la defensa de la seguridad nacional. Sin embargo, ha reiterado que en cualquier caso la limitación concreta que se establezca debe satisfacer los principios de razonabilidad y proporcionalidad así como los restantes requisitos antes mencionados. En la Sentencia T-1268 de 2001 referida a las razones que permiten justificar la reserva legal de cierta información relacionada con la defensa y la seguridad nacional, dijo la Corte:

"(L)os funcionarios públicos, están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley tales como los concernientes a la defensa y seguridad nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero, o cambiario, así como a los secretos comerciales e industriales" (T-473 de 1992).

(…)

• 12. En resumen, la Corte ha considerado que sólo es legítima una restricción del derecho de acceso a la información pública -o el establecimiento de una reserva legal sobre cierta información- cuando: i) la restricción está autorizada por la ley o la Constitución; ii) la norma que establece el límite es precisa y clara en sus términos de forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias o desproporcionadas de los servidores públicos; iii) el servidor público que decide ampararse en la reserva para no suministrar una información motiva por escrito su decisión y la funda en la norma legal o constitucional que lo autoriza; iv) la ley establece un límite temporal a la reserva; v) existen sistemas adecuados de custodia de la información; vi) existen controles administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii) la reserva opera respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores públicos comprometidos pero no impide que los periodistas que acceden a dicha información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada información.

En particular la Corte ha señalado que la finalidad de proteger la seguridad o defensa nacional es constitucionalmente legítima y por lo tanto para el logro de tales objetivos puede establecerse la reserva de cierta información. Sin embargo, en cada caso es necesario "acreditar que tales derechos o bienes se verían seriamente afectados si se difunde determinada información, lo que hace necesario mantener la reserva". En otras palabras, no basta con apelar a la fórmula genérica "defensa y seguridad del Estado" para que cualquier restricción resulte admisible. Adicionalmente es necesario que se satisfagan los restantes requisitos que han sido mencionados. (Resaltado agregado al texto).

3.1.4. La Corte ha hecho también referencia a los instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho de acceso a la información pública, varios de los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu (artículo 93 superior), los cuales son relevantes para establecer el contenido constitucionalmente protegido del derecho.

Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos157, en su artículo 13 consagra la libertad de pensamiento y expresión, libertad que protege el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, por cualquier medio. Igualmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos158 en su artículo 19 se refiere a la libertad de expresión e incluye expresamente la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole159.

En la "Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión", adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante su 108 período ordinario de sesiones en octubre de 2000, se consagró como principio el derecho de toda persona a acceder a la información en poder del Estado, que solo admite limitaciones que se hayan establecido previamente en la ley cuando exista un peligro real e inminente para la seguridad nacional160.

En el año 2010, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, publicó un manual sobre "El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano", en el cual se resume la jurisprudencia del sistema en torno al contenido del derecho de acceso a la información y los límites que deben respetarse cuando se restrinja tal derecho. En dicho manual, se puntualiza que para garantizar el ejercicio pleno y efectivo del derecho de acceso a la información, la gestión estatal debe regirse por los principios de máxima divulgación y de buena fe, en los siguientes términos:

B. Principios rectores del derecho de acceso a la información

(…)

• 1. Principio de máxima divulgación

El principio de máxima divulgación ha sido reconocido en el sistema interamericano como un principio rector del derecho a buscar, recibir y difundir informaciones contenido en el artículo 13 de la Convención Americana. En este sentido, la Corte Interamericana ha establecido en su jurisprudencia que, el "derecho de acceso a la información debe estar regido por el 'principio de máxima divulgación'"161. En idéntico sentido, la CIDH ha explicado que, en virtud del artículo 13 de la Convención Americana, el derecho de acceso a la información se debe regir por el principio de la máxima divulgación162. Asimismo, el numeral 1 de la Resolución CJI/RES.147 (LXXIII-O/08) ("Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información") del Comité Jurídico Interamericano ha establecido que, "[t]oda información es accesible en principio. El acceso a la información es un derecho humano fundamental que establece que toda persona puede acceder a la información en posesión de órganos públicos, sujeto sólo a un régimen limitado de excepciones".

El principio de máxima divulgación ordena diseñar un régimen jurídico en el cual la transparencia y el derecho de acceso a la información sean la regla general sometida a estrictas y limitadas excepciones. De este principio se derivan las siguientes consecuencias: (1) el derecho de acceso a la información debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones, el cual debe ser interpretado de manera restrictiva, de forma tal que se favorezca el derecho de acceso a la información; (2) toda decisión negativa debe ser motivada y, en este sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la información solicitada no puede ser revelada; y (3) ante una duda o un vacío legal, debe primar el derecho de acceso a la información.

• a) El derecho de acceso a la información es la regla y el secreto la excepción

El derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto, sino que puede estar sujeto a limitaciones. Sin embargo, tal como se detalla más adelante, dichas limitaciones deben dar cumplimiento estricto a los requisitos derivados del artículo 13.2 de la Convención Americana, esto es: verdadera excepcionalidad, consagración legal, objetivos legítimos, necesidad y estricta proporcionalidad163. No obstante, las excepciones no deben convertirse en la regla general; y debe entenderse, para todos los efectos, que el acceso a la información es la regla, y el secreto la excepción. Asimismo, en la legislación interna debe resultar claro que la reserva se mantendrá solamente mientras la publicación pueda efectivamente comprometer los bienes que se protegen con el secreto. En este sentido, el secreto debe tener un plazo razonable, vencido el cual, el público tendrá derecho a conocer la respectiva información.

En particular, respecto de los límites, la Corte Interamericana ha resaltado en su jurisprudencia que el principio de máxima divulgación "establece la presunción de que toda información es accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones"164, las cuales "deben estar previamente fijadas por ley"165, responder a un objetivo permitido por la Convención Americana166, y "ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo"167.[167]

Carga probatoria para el Estado en caso de establecer limitaciones al derecho de acceso a la información

La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha establecido que el Estado tiene la carga de la prueba de demostrar que las limitaciones al acceso a la información son compatibles con las normas interamericanas sobre libertad de expresión[168]. Así también lo ha afirmado el Comité Jurídico Interamericano en su resolución sobre los "Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información", al establecer que, "la carga de la prueba para justificar cualquier negativa de acceso a la información debe recaer en el órgano al cual la información fue solicitada". Lo anterior permite generar seguridad jurídica en el ejercicio del derecho de acceso a la información, pues, al estar la información en control del Estado debe evitarse al máximo la actuación discrecional y arbitraria del mismo en el establecimiento de restricciones al derecho[169].

• c) Preeminencia del derecho de acceso a la información en caso de conflictos de normas o de falta de regulación

Tal como ha sido ampliamente reconocido en el seno de las relatorías para la libertad de expresión, frente a un conflicto de normas, la ley de acceso a la información deberá prevalecer sobre toda otra legislación[170]. Lo anterior, toda vez que se ha reconocido al derecho de acceso a la información como un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia[171]. Esta exigencia ayuda a promover que los Estados cumplan efectivamente con la obligación de establecer una ley de acceso a la información pública y a que la interpretación de la misma resulte efectivamente favorable al derecho de acceso[172].

• 2. Principio de buena fe

Para garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información, resulta esencial que los sujetos obligados por este derecho actúen de buena fe, es decir, que interpreten la ley de manera tal que sirva para cumplir los fines perseguidos por el derecho de acceso, que aseguren la estricta aplicación del derecho, brinden los medios de asistencia necesarios a los solicitantes, promuevan una cultura de transparencia, coadyuven a transparentar la gestión pública, y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional. Es decir, que realicen las acciones necesarias con el fin de que sus actuaciones aseguren la satisfacción del interés general y no defrauden la confianza de los individuos en la gestión estatal.

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como las decisiones de la Comisión Interamericana y los informes de la Relatoría Especial de la OEA para la Libertad de Expresión, dan evidencia de un consenso regional del que hace parte Colombia, sobre el contenido del derecho a acceder a la información y sobre las condiciones que deben cumplirse para que una limitación a tal derecho resulte legítima.

Así, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-05 de 1985, conceptuó lo siguiente:

"El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole...". Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno[173] (subrayado fuera de texto).

En el año 2006, la Corte Interamericana estableció tres requisitos que una limitación al derecho de acceso a la información fuera válida, en relación con la libertad de pensamiento y de expresión, a saber: (i) toda limitación debe estar definida en la ley; (ii) debe estar destinada a proteger los derechos o la reputación de los demás, o la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y (iii) debe ser necesaria y proporcionada para una sociedad democrática[174].

En la Sentencia C-540 de 2012[175], la Corte Constitucional también recogió otros elementos determinantes del alcance y contenido del derecho a acceder a la información pública, a partir del "Estudio especial sobre el derecho de acceso a la información", elaborado por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, año 2007. Por su relevancia para el asunto en revisión, se transcriben los apartes relevantes recogidos en dicha sentencia:

• Para garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información mediante la formulación de una solicitud, los Estados deben implementar un procedimiento simple, rápido y no oneroso, que en todo caso garantice la revisión por una segunda instancia de la negativa de la información requerida.

• En materia de protección judicial del derecho al acceso a la información debe existir un recurso sencillo, rápido y efectivo para determinar si se produjo una violación al derecho de quien solicita información y, en su caso, ordene al órgano correspondiente la entrega de la información.

• Las restricciones al derecho deben (i) estar fijadas por la ley. (ii) Perseguir un fin legítimo a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos (tales como los señalados en el artículo 13 de la CADH: […] la seguridad nacional, […]). Específicamente, en esta materia el Principio 8 de los Principios de Lima establece que las restricciones al derecho de acceso por motivos de seguridad nacional sólo serán válidas cuando estén orientadas a proteger la integridad territorial del país y en situaciones excepcionales de extrema violencia que representen un peligro real e inminente de colapso del orden democrático. (iii) La negativa del Estado de suministrar información que le es solicitada debe ser proporcional para la protección de ese fin legítimo protegido y debe ser necesaria en una sociedad democrática. (iv) La negativa a suministrar información debe darse por escrito y ser motivada. (v) La limitación al derecho de acceso debe ser temporal y/o condicionada a la desaparición de su causal[176].

Así mismo, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión expidió el documento "El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano", año 2010, que presenta en forma sistematizada los estándares en materia de acceso a la información del sistema interamericano de derechos humanos, así como jurisprudencia de distintos Estados miembros de la OEA sobre la materia. Como pautas básicas a tener en cuenta se señalaron:

• La gestión del Estado debe regirse por los principios de máxima divulgación y de buena fe. Del principio de máxima divulgación se derivan las siguientes consecuencias: i) el derecho de acceso a la información es la regla y el secreto la excepción[177], (ii) carga probatoria para el Estado en caso de establecer limitaciones al derecho de acceso a la información [178] y (iii) preeminencia del derecho de acceso a la información en caso de conflictos de normas o de falta de regulación[179].

• En cuanto al contenido y alcance del derecho de acceso a la información, toda persona es titular del derecho de acceso a la información; genera obligaciones para todas las autoridades públicas de todas las ramas del poder y de los órganos autónomos de todos los niveles de gobierno; y forja distintas obligaciones a cargo del Estado como responder de manera oportuna, completa y accesible, contar con un recurso que satisfaga el derecho de acceso a la información, disponer de un recurso judicial idóneo y efectivo para la revisión de las negativas de entrega de información, entre otras[180].

• Las limitaciones al derecho de acceso a la información deben dar estricto cumplimiento a los requisitos derivados del artículo 13.2 de la Convención Americana, esto es, condiciones de carácter excepcional, consagración legal, objetivos legítimos, necesidad y proporcionalidad[181]. En materia de admisibilidad y condiciones de las limitaciones, el Principio 4 de la Declaración de Principios dispone que "el acceso a la información […] solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas" (punto 5, literal a.). Sobre la condición de consagración legal de las excepciones se señala que "debe ser lo suficientemente clara y precisa como para no conferir un nivel excesivo de discrecionalidad a los funcionarios que deciden si se divulga o no la información" (punto 5, literal c.). En cuanto a la condición de los objetivos legítimos se expresa que "deben responder expresamente a un objetivo permitido por la Convención Americana en el artículo 13.2, esto es: asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás, proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas" (punto 5, literal d.).

• Respecto a la información reservada o secreta, la Declaración Conjunta de los Relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA y la OSCE de 2004[182] señaló que "las autoridades públicas y funcionarios tienen la responsabilidad exclusiva de proteger la confidencialidad de la información secreta legítimamente bajo su control"; que "otros individuos, incluidos los periodistas y representantes de la sociedad civil, no deberán estar nunca sujetos a sanciones por la publicación o ulterior divulgación de esta información, independientemente de si ha sido filtrada o no, a no ser que cometan fraude u otro delito para obtener la información"; y que "cierta información puede ser legítimamente secreta por motivos de seguridad nacional o protección de otros intereses preponderantes", "sin embargo, las leyes que regulan el secreto deberán definir con exactitud el concepto de seguridad nacional y especificar claramente los criterios que deberán utilizarse para determinar si cierta información puede o no declararse secreta, a fin de prevenir que se abuse de la clasificación 'secreta' para evitar la divulgación de información que es de interés público", por lo cual "las leyes que regulan el secreto deberán especificar con claridad qué funcionarios están autorizados para clasificar documentos como secretos y también deberán establecer límites generales con respecto al período de tiempo durante el cual los documentos pueden mantenerse secretos", e igualmente "dichas leyes deberán estar sujetas al debate público" (punto 5, literal g.).

• El acceso a la información y a los archivos de memoria histórica sobre graves violaciones de derechos humanos[183]. Este punto comprende el deber de permitir el acceso a los archivos en los cuales exista información relacionada con violaciones graves de derechos humanos, el deber de crear y conservar archivos vinculados con graves violaciones de derechos humanos y el deber de producir información relacionada con graves violaciones de derechos humanos[184].

• El principio de máxima divulgación ordena diseñar un régimen jurídico en el cual la transparencia y el derecho de acceso a la información sean la regla general sometida a estrictas y limitadas excepciones. De este principio se derivan las siguientes consecuencias: (1) el derecho de acceso a la información debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones, el cual debe ser interpretado de manera restrictiva, de forma tal que se favorezca el derecho de acceso a la información; (2) toda decisión negativa debe ser motivada y, en este sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la información solicitada no puede ser revelada; y (3) ante una duda o un vacío legal, debe primar el derecho de acceso a la información.

Con base en esta doctrina, pasa la Corte a examinar puntualmente el contenido del proyecto de ley estatutaria.

• 3.2. Examen puntual del articulado del proyecto de ley estatutaria sobre el derecho a acceder a la información pública

El proyecto de ley estatutaria sub examine está organizado en cinco títulos y 35 artículos. En el título primero, artículos 1° a 6° , establece las disposiciones generales, define el objeto de la ley, los principios que orientan el ejercicio de este derecho fundamental, precisa quiénes son los sujetos obligados y establece definiciones básicas. El título segundo, artículos 7 a 17, se refiere al contenido y categorías de la información pública objeto de la ley estatutaria que se analiza, lo que incluye regulaciones que desarrollan aspectos como la disponibilidad de la información, los criterios diferenciales de accesibilidad, la información mínima obligatoria, la adopción de esquemas de publicación, los archivos y la gestión documental, y los sistemas de información.

En el Título III, artículos 18 a 23, consagra las excepciones al acceso a la información pública. El Título IV, artículos 24 a 31, se refiere a las garantías para el ejercicio del derecho de acceso a la información, define los mecanismos administrativos y judiciales para su protección y atribuye al Ministerio Público, funciones de prevención, promoción y seguimiento a la forma como las entidades cumplan con el deber de asegurar el acceso a la información pública. Finalmente, en el título quinto, el proyecto consagra las disposiciones sobre entrada en vigencia, capacitación y formación, y establece los responsables de diseñar la política pública de acceso a la información.

Con el fin de avanzar en el análisis del articulado, la Corte procederá de la siguiente manera. En primer lugar, transcribirá el texto del artículo, hará una breve descripción de su contenido, para establecer sus características más relevantes. En seguida, analizará la compatibilidad de ese contenido normativo con la Constitución, teniendo en cuenta las observaciones de los distintos intervinientes. Y, finalmente, adoptará una decisión sobre la constitucionalidad del artículo.

3.2.1. Artículo 1°

Artículo 1°.Objeto.El objeto de la presente ley es regular el derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información.

El artículo 1° define el objeto de la ley, y confirma que se está ante un asunto que a la luz de lo que establece el artículo 152 Superior, debe ser regulado mediante una norma de carácter estatutario.

Esta disposición, advierte al operador jurídico, a los funcionarios públicos y al ciudadano común, y así lo confirma el resto del articulado del proyecto, que esta ley contiene regulaciones que comprometen elementos estructurales del derecho de acceso a la información pública, así como de los derechos fundamentales de petición, a la intimidad, a la libertad de expresión, la libertad de prensa y del derecho de informar y recibir información veraz e imparcial, dada la conexidad axiológica que los caracteriza. Lo cual resulta conforme a los artículos 15, 20, 23, 74 y 78 CP.

Su consagración indica también que en este cuerpo normativo se encontrarán sistematizadas dentro de un mismo cuerpo legal las garantías mínimas para su ejercicio, y las excepciones a la publicidad de la información generada, obtenida, controlada, o transformada por las entidades estatales y los sujetos obligados. Todo lo anterior, armoniza con la exigencia constitucional señalada en el artículo 74 Superior y en la jurisprudencia constitucional en la materia, según la cual las limitaciones al acceso a la información pública son excepcionales y deben estar plasmadas de manera precisa en una norma de carácter legal.

Si bien, como se verá más adelante, en ella no se agotan todos los asuntos puntuales frente a los cuales excepcionalmente habría reserva, sí fija pautas que deberán tener en cuenta los sujetos obligados a los que se les solicite una información pública, por lo que una vez expedida esta disposición, hará parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto al cual deberán sujetarse todos los obligados. En esa medida, dada la jerarquía que tienen las leyes estatutarias dentro de nuestro ordenamiento, se cumple con la exigencia.

Por ello, encuentra la Corte que esta disposición constituye un mecanismo esencial para la satisfacción de los principios de publicidad, transparencia y participación democrática, y en una salvaguarda fundamental contra la arbitrariedad estatal, y en consecuencia declarará su exequibilidad.

3.2.2. Artículo 2°

Artículo 2°.Principio de máxima publicidad para titular universal. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley.

El artículo 2° establece el principio de máxima publicidad que debe orientar el acceso a la información pública en posesión o bajo control o custodia de un sujeto obligado. Resalta que los titulares de este derecho son todas las personas, ciudadanas o residentes en Colombia.

No comparte la Corte las preocupaciones señaladas por dos de los intervinientes en este proceso -la Superintendencia Financiera y la Contaduría General de la República- para quienes esta disposición sería contraria a la Carta.

Por el contrario, este principio corrobora que este derecho fundamental no es un derecho absoluto, sino que puede estar sujeto a limitaciones, pero también precisa que dichas limitaciones están sometidas a estrictos requisitos, lo cual resulta no solo compatible con lo que establece el artículo 74 de la Carta, sino también con los tratados de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto (artículo 93 CP), en particular, con el artículo 13.2 de la Convención Americana, que exige que se trate de limitaciones realmente excepcionales, consagradas en una disposición de carácter legal o constitucional, y obedezca a objetivos legítimos, de necesidad y estricta proporcionalidad, [185] tal como se desarrolla puntualmente en el artículo 3° y en Título III.

Sobre el punto, resulta pertinente recordar que la Corte Interamericana ha resaltado en su jurisprudencia que el principio de máxima divulgación "establece la presunción de que toda información es accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones"[186], las cuales "deben estar previamente fijadas por ley"[187], "responder a un objetivo permitido por la Convención Americana"[188],y "ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo"[189],"[190].

Este principio coincide, de manera armónica con lo que ha señalado la jurisprudencia constitucional en la materia, en cuanto a que el acceso a la información pública es la regla y la reserva, la excepción.

Asimismo, tal como más adelante se verá, las reservas autorizadas en la ley están sometidas a límites materiales y temporales, al exigir para su mantenimiento, entre otras cosas, que efectivamente comprometan derechos fundamentales, o intereses y fines constitucionales imperiosos, manteniéndose la reserva por un plazo razonable, vencido el cual, el público tendrá derecho a conocer la respectiva información.

Así se brinda una garantía universal al derecho de acceder a la información a cargo de quien la tenga bajo su responsabilidad, lo cual constituye un desarrollo compatible con lo que establecen los artículos 15, 20, 23, 74 constitucionales. Razón por la cual será declarado exequible.

3.2.3. Artículo 3°

Artículo 3°.Otros principios de la transparencia y acceso a la información pública. En la interpretación del derecho de acceso a la información se deberá adoptar un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, así como aplicar los siguientes principios:

Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley.

Principio de buena fe. En virtud del cual todo sujeto obligado, al cumplir con las obligaciones derivadas del derecho de acceso a la información pública, lo hará con motivación honesta, leal y desprovista de cualquier intención dolosa o culposa.

Principio de facilitación. En virtud de este principio los sujetos obligados deberán facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.

Principio de no discriminación. De acuerdo al cual los sujetos obligados deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivación para la solicitud.

Principio de gratuidad. Según este principio el acceso a la información pública es gratuito y no se podrán cobrar valores adicionales al costo de reproducción de la información.

Principio de celeridad. Con este principio se busca la agilidad en el trámite y la gestión administrativa. Comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos.

Principio de eficacia. El principio impone el logro de resultados mínimos en relación con las responsabilidades confiadas a los organismos estatales, con miras a la efectividad de los derechos colectivos e individuales.

Principio de la calidad de la información. Toda la información de interés público que sea producida, gestionada y difundida por el sujeto obligado, deberá ser oportuna, objetiva, veraz, completa, reutilizable, procesable y estar disponible en formatos accesibles para los solicitantes e interesados en ella, teniendo en cuenta los procedimientos de gestión documental de la respectiva entidad.

Principio de la divulgación proactiva de la información. El derecho de acceso a la información no radica únicamente en la obligación de dar respuesta a las peticiones de la sociedad, sino también en el deber de los sujetos obligados de promover y generar una cultura de transparencia, lo que conlleva la obligación de publicar y divulgar documentos y archivos que plasman la actividad estatal y de interés público, de forma rutinaria y proactiva, actualizada, accesible y comprensible, atendiendo a límites razonables del talento humano y recursos físicos y financieros.

Principio de responsabilidad en el uso de la información. En virtud de este, cualquier persona que haga uso de la información que proporcionen los sujetos obligados, lo hará atendiendo a la veracidad de la misma.

El artículo 3° contempla otros principios a través de los cuales se concretan los principios de transparencia, participación democrática y publicidad, de manera armónica con lo que establecen los artículos 1, 2, 3 y 209 de la Carta.

Estos principios, deben ser aplicados por los sujetos obligados, al interpretar una solicitud de información, pero también al adoptar medidas a través de las cuales se implemente el acceso a documentos e información pública, exigiendo que siempre se respeten los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.[191]

Sobre el alcance de esta disposición, plantea el señor Procurador que no es suficientemente claro que estos principios estén orientados a regular la actuación de los sujetos obligados y que es posible que puedan ser leídos como una restricción para quien solicita la información, y en razón de esa supuesta falta de claridad solicita un fallo modulado frente a esta disposición.

No comparte la Corte esta posición, como quiera que cada uno de los 10 principios expresamente señalan que son "los sujetos obligados" quienes deben dar aplicación a los mismos tanto al responder una solicitud como al establecer los mecanismos para asegurar la disponibilidad de la información pública.

En ese sentido, el sujeto obligado o responsable, en la interpretación de la solicitud que debe tramitar o responder, o al establecer los procedimientos internos para asegurar el derecho de acceso a la información, no debe establecer requisitos o etapas previas cuyo agotamiento pueda utilizarse para dilatar de manera irrazonable o desproporcionada el ejercicio de dicho derecho, sino dar una respuesta en forma precisa, completa y en el menor tiempo posible, a las solicitudes que se le hagan, y adoptar de manera eficiente los procedimientos que mejor garanticen el derecho. Esto resulta compatible con lo exigido por el artículo 74 constitucional y por el artículo 13 de la Convención Americana, incorporado a nuestro ordenamiento al bloque de constitucionalidad en virtud de lo consagrado en el artículo 93 de la Carta. En efecto, el artículo 13 de la Convención Americana, al amparar el derecho de las personas a acceder a la información pública, exige que esta se suministre de manera oportuna, completa y accesible, y cuando ello no sea posible, en un plazo razonable, debe expresar las razones que impiden tal acceso.[192]

En relación con los diez principios que contempla el artículo 3° sub examine: transparencia, buena fe, facilitación, no discriminación, gratuidad, celeridad, eficacia, calidad de la información, divulgación proactiva de la misma, y responsabilidad en su uso, todos responden a los principios constitucionales que rigen la función pública, en función de garantizar el derecho de acceso a la información pública, lo cual resulta compatible con lo que establece el artículo 209 CP.

En relación con el principio de buena fe, la Contaduría General solicita que se declare inexequible la expresión "y desprovista de cualquier intención dolosa o culposa," por considerar que es contraria a la presunción constitucional que establece el artículo 83 de la Carta. No comparte la Sala Plena este concepto, como quiera que el mencionado principio está orientado a guiar el comportamiento de los sujetos obligados, y en esa medida no altera la presunción constitucional, sino que establece un estándar con el cual se evalúa la actuación del sujeto obligado frente al acceso a la información pública y su responsabilidad en caso de vulneración de este derecho fundamental. Dado que la Constitución proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, la expresión "desprovista de cualquier intención dolosa o culposa," a la que hace referencia el principio de buena fe, ratifica no solo que el comportamiento exigible al sujeto obligado es actuar diligente y prontamente en cumplimiento de sus responsabilidades, sino además, establecer que será responsable por actuaciones dolosas o culposas que le sean endilgables.

En relación con el principio de calidad de la información, la Superintendencia Financiera solicita que se declare la exequibilidad condicionada de las expresiones "reutilizable" y "procesable" por considerar que tales vocablos no son lo suficientemente claros y pueden ser interpretados de tal forma a que se esté autorizando la manipulación de tal información.

No comparte la Corte esta propuesta, ya que tales locuciones tienen en el contexto de la ley y en el lenguaje común un sentido lo suficientemente claro, a través del cual se materializa el principio de máxima divulgación, como quiera que también hace parte del derecho a acceder a la información pública, la posibilidad de difundirla, por lo cual, la exigencia de que la información sea reutilizable y procesable asegura que no se utilicen formatos o mecanismos que impidan o dificulten su difusión, y en esa medida resulta compatible con el artículo 74 Superior.

Por su parte, y frente al principio de divulgación proactiva de la información, el Procurador establece que este principio no debe imponer a los sujetos obligados una carga imposible de cumplir al publicar y divulgar documentos y archivos públicos, sino que debe ser cumplido atendiendo a límites razonables del talento humano y recursos físicos y financieros.

Sin desconocer que, a pesar de los avances en materia de difusión de la información pública mínima a través de páginas web e Internet, la implementación plena de la ley supone esfuerzos fiscales importantes, tal circunstancia no puede convertirse en un obstáculo insuperable a partir del cual se postergue indefinidamente el cumplimiento de los deberes constitucionales que implica asegurar el goce efectivo de este derecho. Tal como lo reconoció la Corte Constitucional y como lo establece la misma Carta, la sostenibilidad fiscal es un criterio importante que debe ser tenido en cuenta por las autoridades para realizar de manera responsable y eficiente las labores de planeación, ejecución presupuestal e implementación de medidas que aseguren el goce efectivo de los derechos, pero jamás debe convertirse en un obstáculo para menoscabar un derecho fundamental[193]. Por lo tanto, conforme al principio de planeación, las entidades públicas deberán efectuar las provisiones de recursos financieros, físicos y de capacitación del talento humano para avanzar en la implementación de los mecanismos previstos en la ley para asegurar la máxima publicidad de la información y de las actuaciones de las autoridades.

Finalmente, en relación con el principio de responsabilidad por el uso de la información, uno de los ciudadanos intervinientes sostiene que el establecimiento de este principio que señala que el uso de la información obtenida en ejercicio de este derecho debe atender a "la veracidad de la misma," introduce un obstáculo inconstitucional para el ejercicio del derecho a acceder a la información pública, que es contrario a los artículos 20, 23, 83 y 158 de la Constitución Política. Al respecto cabe anotar, que aunque en principio, dados los deberes que tienen los sujetos obligados, la información pública que divulguen proactivamente o a solicitud de cualquier persona, debe ser clara, imparcial y veraz, y que se exige a los sujetos actuar de buena fe, la expresión "atendiendo a la veracidad de la misma", sí introduce dudas sobre la veracidad de una información que se pretenda difundir y traslada la responsabilidad de su difusión al ciudadano, generando una carga desproporcionada e irrazonable que es contraria a los derechos de petición, información, acceso a la información, y al principio de presunción de buena fe que consagran los artículos 20, 23, 74, y 83 de la Carta.

El derecho a acceder a la información pública incluye también el derecho a difundirla responsablemente, y a la luz de lo que ha señalado esta Corporación, implica que la difusión de la información debe hacerse respetando fielmente su contenido, el contexto en el cual él se produjo y sin el propósito de crear confusión o desorientación[194]. Pero tal uso responsable no implica la obligación de corroborar la veracidad de una información que se presume debe ser cierta.

Debido al papel que cumple el acceso a la información pública como instrumento para el control del poder público, el manejo de los recursos públicos y para el fortalecimiento de la democracia, la veracidad de la información que entrega el sujeto obligado a quien la solicita es esencial para el cumplimiento de esos fines constitucionales. Por ello el artículo 3° enfatiza la importancia de los principios de buena fe, transparencia, facilitación y de calidad de la información, como elementos esenciales para la protección de este derecho.

Aun cuando se da por supuesto que la información pública debe ser cierta y veraz, la expresión "atendiendo a la veracidad de la misma", introduce la idea de que es posible que una autoridad pública entregue información que no sea verídica a quien la solicita y que en esa circunstancia se traslade la responsabilidad al que la use o difunde, pero no la concentre en el que la emite, lo cual genera ciertamente una carga manifiestamente desproporcionada para la persona que accede a la información.

Adicionalmente, establecer responsabilidad por el uso de la información en esas circunstancias, conduciría a que el ciudadano que decida difundir dicha información pública, tenga que abstenerse de hacerlo hasta tanto no compruebe que la que le ha sido suministrada es cierta, lo cual constituye un obstáculo irrazonable y desproporcionado para el ejercicio de este derecho, para el cumplimiento de las funciones de control a la actividad estatal que lo justifican y para el desarrollo del principio de participación democrática. Aceptar que la difusión de información pública depende de su veracidad, podría acarrear además responsabilidades civiles y hasta penales para quien la difunda, con lo cual se impondría una carga desproporcionada a los usuarios. En esa medida, la expresión "atendiendo a la veracidad de la misma" será declarada inexequible por resultar contraria a los artículos 20, 23, 74, 83 y 158 de la Carta.

Finalmente, dado que el texto de la norma carece de sentido gramatical tal como queda, pero es importante asegurar un manejo adecuado de la información, deberá entenderse que dicho principio implica que debe hacerse un uso responsable de la información pública recibida.

3.2.4. Artículo 4°

Artículo 4°. Concepto del derecho. En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, toda persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la información pública en posesión o bajo control de los sujetos obligados. El acceso a la información solamente podrá ser restringido excepcionalmente. Las excepciones serán limitadas y proporcionales, deberán estar contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática.

El derecho de acceso a la información genera la obligación correlativa de divulgar proactivamente la información pública y responder de buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir o capturar la información pública. Para cumplir lo anterior los sujetos obligados deberán implementar procedimientos archivísticos que garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrónicos auténticos.

Parágrafo. Cuando el usuario considere que la solicitud de la información pone en riesgo su integridad o la de su familia, podrá solicitar ante el Ministerio Público el procedimiento especial de solicitud con identificación reservada.

El artículo 4° define elementos esenciales del derecho fundamental de acceso a la información, de manera compatible con lo que establece el artículo 74 Superior, así como con la jurisprudencia de esta Corporación.[195]

El artículo establece que el titular del derecho es universal, al señalar que "toda persona" puede conocer la información pública, con lo cual se asegura que esta deba ser entregada sin que sea necesario acreditar un interés directo o una afectación personal.

El objeto sobre el cual recae la posibilidad de acceso a información en posesión o control de un sujeto obligado no solo es la información misma, sino también su existencia, lo cual resulta particularmente relevante frente a restricciones a la publicidad de la información.[196]

En tercer lugar, el artículo reitera que el derecho solo puede ser restringible excepcionalmente por expreso mandato constitucional o legal. Tales restricciones deben ser además limitadas, proporcionales y acordes con los principios de una sociedad democrática, lo cual resulta concordante con las exigencias constitucionales señaladas en los artículos 74 y 209 Superiores y con la jurisprudencia de esta Corporación en materia de acceso a la información pública.

Sobre este punto resulta relevante recordar las reglas jurisprudencias que deben cumplirse al establecer restricciones a la publicidad de la información, a fin de dar claridad a las condiciones que deben atenderse cuando se pretenda oponerse a la publicidad de un documento o información, dado que tales requisitos fueron recogidos de manera sumaria en esta disposición. En la Sentencia T-451 de 2011 la Corte resumió los requisitos en los siguientes términos:

Las normas que limitan el derecho de acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada. A este respecto la Corte ha señalado que existe una clara obligación del servidor público de motivar la decisión que niega el acceso a información pública y tal motivación debe reunir los requisitos establecidos por la Constitución y la ley. En particular debe indicar expresamente la norma en la cual se funda la reserva, por esta vía el asunto puede ser sometido a controles disciplinarios, administrativos e incluso judiciales[197]. Los límites del derecho de acceso a la información pública deben estar fijados en la ley, por lo tanto no son admisibles las reservas que tienen origen en normas que no tengan esta naturaleza, por ejemplo actos administrativos[198]. No son admisibles las normas genéricas o vagas en materia de restricción del derecho de acceso a la información porque pueden convertirse en una especie de habilitación general a las autoridades para mantener en secreto toda la información que discrecionalmente consideren adecuado. La ley debe establecer con claridad y precisión (i) el tipo de información que puede ser objeto de reserva, (ii) las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, (iii) las autoridades que pueden aplicarla y (iv) los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas. Los límites al derecho de acceso a la información solo serán constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como (i) la seguridad nacional, (ii) el orden público, (iii) la salud pública y (iv) los derechos fundamentales y si además resultan idóneos (adecuados para proteger la finalidad constitucionalmente legítima) y necesarios para tal finalidad (principio de proporcionalidad en sentido estricto), es decir, las medidas que establecen una excepción a la publicidad de la información pública deben ser objeto de un juicio de proporcionalidad[199]. Así, por ejemplo, se han considerado legítimas las reservas establecidas (1) para garantizar la defensa de los derechos fundamentales de terceras personas que puedan resultar desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información; (2) para garantizar la seguridad y defensa nacional; (3) para asegurar la eficacia de las investigaciones estatales de carácter penal, disciplinario, aduanero o cambiario; (4) con el fin de garantizar secretos comerciales e industriales[200].

Estas reglas, incorporadas en la norma bajo examen, deberán ser respetadas estrictamente por los sujetos obligados por la presente ley.

Además de lo anterior, esta disposición genera las obligaciones de divulgar proactivamente la información pública y responder de buena fe y eficientemente las peticiones de acceso a dicha información, con el deber correlativo de producir, recolectar y almacenar en archivos electrónicos la información pública. El anterior concepto constituye una expresión armónica de los derechos de petición y de los derechos políticos, consagrados en los artículos 23 y 45 de la Carta.

El parágrafo del artículo bajo examen establece la posibilidad de que la solicitud de información sea realizada con identificación reservada, cuando la persona "considere que la solicitud de la información pone en riesgo su integridad o la de su familia".

El Ministerio Público sugiere que este parágrafo debe interpretarse, en el sentido de que el procedimiento aplicable a este tipo de solicitudes sea aquel al que se refieren los artículos 24 (literal k) y 28 del mismo proyecto. En esa medida propone que se aplique a estas solicitudes, el mismo procedimiento que define la ley para los eventos en que se niega el acceso a un documento amparado en alguna de las excepciones que autoriza la ley.

La Corte no comparte esa apreciación. En la medida en que no se trata de una solicitud que haya sido negada por existir una reserva, sino de una petición de protección a la vida e integridad del solicitante o su familia, cuando este considere que la mera solicitud de información puede poner en peligro tales derechos.

Se trata por lo tanto de una solicitud asociada con las labores de prevención y promoción de los derechos humanos que tiene la Procuraduría de manera general y las que le asigna este proyecto de ley, en particular, que debe ser leída a la luz del artículo 277 Superior. Este tipo de solicitudes, resulta de particular importancia para evitar la revictimización de quienes han sufrido violaciones a los derechos humanos y para garantizar los derechos de quienes presentan una solicitud de información específica a partir de la cual puedan presentarse retaliaciones.

La ley no remite en realidad a un procedimiento en particular, a través del cual deba resolverse este asunto, ni mucho menos crea un vacío que deba ser llenado mediante una regulación administrativa para garantizar el derecho a acceder a la información en estos casos. En realidad lo que hace el parágrafo es establecer en su mismo texto, de manera suficiente, el procedimiento especial de solicitud con identificación reservada, que debe seguirse en esos eventos.

Según el parágrafo, basta que el ciudadano presente tal solicitud ante el Ministerio Público, y exponga las razones por las cuales considera que su vida o integridad o la de su familia, está en riesgo al solicitar una determinada información pública, para que la solicitud se tramite como "solicitud especial con información reservada." Tal procedimiento, no supone una labor de indagación sobre los motivos por los cuales existe la amenaza, no exige una demostración de interés por parte del solicitante, ni permite que la Procuraduría valore esos motivos ni niegue tal posibilidad, como quiera el literal k, del artículo 24, solo autoriza a entregar en debida forma las respuestas a las peticiones formuladas con solicitud de identificación reservada.

Este procedimiento asegura que no se hagan solicitudes anónimas de información pública, que impedirían el ejercicio responsable de este derecho y a la vez garantiza los derechos a la vida y a la integridad de los solicitantes cuando la información solicitada pueda generar retaliaciones. Todo lo cual resulta armónico con lo que establecen los artículos 2, 250 (numeral 6), 209 y 277 (numeral 2) de la Carta.

Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 4° del proyecto de ley.

3.2.5. Artículo 5

Artículo 5°.Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

• a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital;

• b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control;

• c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público;

• d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función;

• e) Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación;

• f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos;

• g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.

Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien.

Parágrafo 1°.No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública y que utilicen la misma con fines periodísticos o académicos.

Parágrafo 2°.Se exceptúan de la aplicación de esta ley y por tanto gozan de reserva legal la información, documentos, bases de datos y contratos relacionados con defensa y seguridad nacional, orden público y relaciones internacionales, de conformidad con el artículo 74 de la Constitución Nacional, el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, el artículo 27 de la Ley 594 de 2000, la Ley 1097 de 2006, el literal d) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, la Ley 1219 de 2008, el artículo 2° de la Ley 1266 de 2008, el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan.

Este artículo 5º define los sujetos obligados a garantizar el acceso a la información pública, vinculando a las entidades de las distintas ramas del poder público, y de todos los niveles, pero también a las entidades que manejen recursos del Estado. También excluye de esta obligación, a las personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública y que utilicen la misma con fines periodísticos o académicos.

El artículo 5º enumera una serie de excepciones a la obligación de entregar información pública y establece de manera general que toda la información, documentos, base de datos y contratos relacionados con defensa y seguridad nacional, orden público y relaciones internacionales es reservada. Según el parágrafo esa reserva se establece de conformidad con lo que establecen el artículo 74 Superior, el artículo 12 de la Ley 57 de 1985,[201] el artículo 27 de la Ley 594 de 2000,[202] la Ley 1097 de 2006,[203] el literal d) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007,[204] la Ley 1219 de 2008,[205] el artículo 2° de la Ley 1266 de 2008,[206] y el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011,[207] así como las demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan. Este parágrafo amplía de manera general las excepciones consagradas en el artículo 18 del proyecto.

Según el parágrafo 2º, bajo esta reserva ampliada estaría la siguiente información:

• 1. Toda la información, documentos, base de datos y contratos relacionados con defensa y seguridad nacional;

• 1. Toda la información, documentos, base de datos y contratos relacionados con orden público;

• 1. Toda la información, documentos, bases de datos y contratos relacionados con las relaciones internacionales;

• 1. Todos los gastos reservados para la financiación de actividades de inteligencia, contrainteligencia, investigación criminal, protección de testigos e informantes y de contratación del Ministerio de Defensa;

• 1. Los datos de información personal registrados en un banco de datos, sean estos administrados por entidades de naturaleza pública o privada;

Tal como lo señalan varios de los intervinientes, este parágrafo es contrario al artículo 74 de la Carta, pues transforma en secretas informaciones y documentos que deberían estar sometidos al escrutinio público, facilitando actuaciones claramente contrarias al Estado de derecho y al adecuado funcionamiento de una sociedad democrática.

Para varios de los intervinientes, este parágrafo impone restricciones inconstitucionales al derecho fundamental de acceso a la información, en la medida que la Constitución y la Jurisprudencia han determinado las limitaciones que se impongan deben ser ciertas, proporcionales y razonables, lo que para el caso de la norma acusada no ocurre, ya que según quienes reprochan el contenido de este aparte, en su redacción, la limitación impuesta no solo cobija un amplísimo conjunto de informaciones y documentos públicos, establecido en diversas normas, sino que además incluye una fórmula que impone una restricción genérica y a futuro de acceso a la información pública. La Corte Constitucional comparte esta apreciación.

En efecto, este listado genérico cobija todo tipo de información, sin precisar de manera clara y concreta el tipo de información cobijada por la reserva, ni las razones por las cuales esa reserva deba garantizarse.

Este tipo de expresiones genéricas o vagas constituyen una habilitación general a las autoridades para mantener en secreto la información que discrecionalmente consideren adecuado, y es claramente contraria al artículo 74 C. P., porque constituyen una negación del derecho, e impiden el control ciudadano sobre las actuaciones de los servidores públicos y de las agencias estatales. También resulta contraria a los tratados internacionales de los cuales Colombia hace parte, y que conforman el bloque de constitucionalidad en sentido estricto. (Artículo 93 C. P.).

Dado que se trata de excepciones al principio de publicidad, la posibilidad de establecer una reserva, depende no solo de que una ley consagre esta opción de manera general, sino que precise qué información es la que goza de este tratamiento excepcional. Así por ejemplo, con esta fórmula abierta, quedan cobijadas por la reserva tanto el detalle de gastos reservados como la cuantía de los mismos, impidiendo así el control ciudadano sobre la forma como las entidades utilizan los recursos.[208] También podían quedar amparados el contenido de un documento público y su existencia, y todo tipo de información cuyo secreto no protege ningún bien o derecho constitucional.

Por lo anterior, este parágrafo desconoce el principio constitucional que informa el ejercicio del poder público, según el cual el legislador puede establecer límites al acceso a la información pública que sean excepcionales, "razonables y ajustadas a un fin constitucionalmente admisible. La medida exceptiva de la publicidad, igualmente, deberá analizarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, comoquiera que ella afecta, según se ha anotado, un conjunto de derechos fundamentales".[209]

En consecuencia, la Corte declarará la inexequibilidad del parágrafo 2º del artículo 5° del proyecto.

Además de lo anterior, algunos intervinientes se refieren a otros apartes del artículo 5º, que requieren un pronunciamiento específico.

En primer lugar, la Superintendencia Financiera solicitó que se declare la exequibilidad condicionada del artículo 5°, en el entendido que en desarrollo de la ley se tenga en cuenta que no todos los datos que constituyen la información pública de un sujeto obligado tiene la naturaleza de pública, pues en ella pueden existir datos catalogados como privados, semiprivados o públicos. La Corte considera que no es necesario tal condicionamiento, comoquiera que el cumplimiento de las obligaciones de publicidad y las posibilidades de reserva, están reguladas expresamente en el mismo proyecto de ley a partir del artículo 18, por lo cual deberá hacerse una interpretación sistemática y armónica de estas disposiciones. A esas disposiciones se referirá la Corte más adelante.

En segundo lugar, la Superintendencia de Industria y Comercio, solicita que mediante un fallo modulado, se incluya como excepción al acceso a la información pública, por gozar de reserva legal, toda la información contenida en la Ley 1581 de 2011, por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales, la cual fue revisada y aprobada por la Corte Constitucional en Sentencia C-748 de 2011.

La Corte considera que no es necesario este condicionamiento, comoquiera que la Ley 1581 de 2011, al ser una ley estatutaria que regula el derecho de hábeas data y fijar reglas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para proteger ciertos datos considerados como "datos sensibles", por afectar el derecho a la intimidad y otros derechos fundamentales que pueden ser reservados, cumple las exigencias constitucionales para el establecimiento de reservas al derecho de acceso a la información pública, y que resultan compatibles con las reglas específicas que fijará este proyecto de ley estatutaria una vez sea sancionado.

Sobre la reserva de los datos sensibles, en la Sentencia C-748 de 2011, la Corte dijo expresamente lo siguiente:

"De conformidad con el artículo 5°, son datos sensibles para los propósitos del proyecto, "(…) los que afectan la intimidad del Titular y cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la organización política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promuevan intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, la vida sexual y los datos biométricos".

La Sala encuentra que esta definición se ajusta a la jurisprudencia Constitucional y su delimitación, además de proteger el habeas data, es una garantía del derecho a la intimidad, razón por la cual la Sala la encuentra compatible con la Carta Política.

En efecto, como explicó la Corte en la Sentencia C-1011 de 2008,[210] la información sensible es aquella "(…) relacionada, entre otros aspectos, con la orientación sexual, los hábitos del individuo y el credo religioso y político. En estos eventos, la naturaleza de esos datos pertenece al núcleo esencial del derecho a la intimidad, entendido como aquella 'esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico."[211]

Conforme a esta explicación, la definición del artículo 5° es compatible con el texto constitucional, siempre y cuando no se entienda como una lista taxativa, sino meramente enunciativa de datos sensibles, pues los datos que pertenecen a la esfera íntima son determinados por los cambios y el desarrollo histórico.

2.3.1. Examen de la constitucionalidad de las excepciones a la prohibición de tratamiento de datos sensibles

El segundo contenido normativo del artículo 6°, de otro lado, establece excepciones a la proscripción de tratamiento de datos sensibles. Antes de examinar la constitucionalidad de cada hipótesis, la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:

Como se indicó en apartes previos, la prohibición de tratamiento de datos sensibles es una garantía del habeas data y del derecho a la intimidad, y además se encuentra estrechamente relacionada con la protección de la dignidad humana. Sin embargo, en ciertas ocasiones el tratamiento de tales datos es indispensable para la adecuada prestación de servicios -como la atención médica y la educación- o para la realización de derechos ligados precisamente a la esfera íntima de las personas -como la libertad de asociación y el ejercicio de las libertades religiosas y de opinión. Las excepciones del artículo 6° responden precisamente a la necesidad del tratamiento de datos sensible en dichos escenarios.