por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones

Adicionalmente, también ha sostenido la jurisprudencia que "la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración. Ello con el fin de cumplir a cabalidad el principio de consecutividad en la formación de las leyes79.

2.4.2.7.2. Por su parte, el principio de identidad flexible o relativa "supone que el proyecto de ley que cursa en el Congreso sea el mismo durante los cuatro debates parlamentarios", bajo el entendido que las comisiones y las plenarias de las cámaras pueden introducir modificaciones al proyecto (artículo 160, CP), y que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara se puede superar mediante un trámite especial (conciliación mediante Comisiones de Mediación), que no implica repetir todo el trámite.80,81

En cuanto al contenido específico del mandato de identidad, la Corte ha precisado que "en el ámbito del proceso legislativo (…) lo que la Carta exige es que las Cámaras debatan y prueben regulaciones concernientes a las materias de que trata la ley, esto es, que exista identidad en el contenido material de las disposiciones y no que se atengan al contenido de los proyectos y que se abstengan de considerar los distintos desarrollos de que tal contenido es susceptible. De ser así, ligando los temas de las leyes a ese nivel de especificidad, resultaría imposible introducir regulaciones puntuales relacionadas con ámbitos no previstos en los proyectos iniciales. Lo que exige la Carta es que las distintas etapas del proceso legislativo por ella consagrado se agoten en relación con la materia sometida a regulación, pero no que se agoten en relación con cada uno de los puntos susceptibles de abordar en la materia.82"(Resaltado agregado al texto).

En tal sentido, el principio de identidad exige (i) que en cada debate sólo se discutan aquellos asuntos que hayan sido considerados en los debates precedentes y, (ii) que en caso de realizar modificaciones o enmiendas al proyecto de ley, estas guarden relación con el hilo temático que ha sido empleado en las etapas anteriores del trámite legislativo.83

En consecuencia, si bien el Congreso de la República es el titular de la facultad de configuración normativa en materia legal, a la hora de introducir adiciones o modificaciones a los proyectos de ley, "deben respetar el principio de (…) identidad de materia, de forma tal que esos asuntos estén estrechamente ligados al contenido del proyecto debatido y aprobado en comisiones84. Es decir, tales modificaciones o adiciones deben tener una conexidad clara y específica85, estrecha86, necesaria según se desprende del propio artículo 160 Superior, y evidente87" para que se pueda entender que respetan el principio de identidad flexible.

Ahora bien, el principio de identidad limita el margen de modificación de los proyectos de ley, pues están proscritas aquellas transformaciones que concluyan en un "texto alternativo" a la propuesta original. De ocurrir una modificación de tales magnitudes, ha señalado esta Corporación, tales iniciativas deben ser trasladadas a la respectiva comisión constitucional permanente para que agote el trámite ordinario de aprobación desde el primer debate, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 5ª de 1992.88

2.4.2.7.3. En el asunto bajo revisión, la Corte encuentra que los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible se observaron durante el trámite del proyecto de ley estatutaria.

Del trámite legislativo puede apreciarse que una vez radicado el proyecto de ley se sujetó a modificaciones, adiciones y supresiones sobre materias que guardan estrecha relación con el objeto y alcance de la iniciativa legislativa, además de surtir debidamente los cuatro debates reglamentarios, y ante las discrepancias presentadas entre lo aprobado en una y otra cámara, se conformó una Comisión Accidental de Conciliación, en la cual también se conservó la identidad temática con la ley y se satisfizo el principio de consecutividad.

En efecto, la mayor parte del articulado del proyecto sufrió pocas modificaciones a lo largo de su trámite en el Congreso y muchos artículos mantuvieron la redacción inicial del proyecto. Tal es el caso de los artículos 1°, 2°, 7°, 8°, 13, 15, 16, 17, 22, 31, 32, y 33.

Los mayores cambios sufridos por el proyecto se refieren a los siguientes artículos:

• En el artículo 3°, se eliminó el principio de divisibilidad o divulgación parcial; en el principio de calidad de la información se suprimieron las expresiones reutilizable, procesable y se introdujo la expresión "teniendo en cuenta los procedimientos de gestión documental de la respectiva entidad"; Se adicionan las expresiones reutilizable, procesable y teniendo en cuenta los procedimientos de gestión documental de la respectiva entidad al Principio de la calidad de la información; en el principio de responsabilidad en el uso de la información se cambió la expresión ciudadano por persona, y se quitó la motivación que exoneraba de responsabilidad ("siempre con una motivación honesta, leal y buscando en todo caso que no se cause perjuicio a bienes jurídicos o derechos fundamentales que tengan prelación con las libertades informativas") y se suprimió el criterio de interpretación que debía seguirse según el cual "La interpretación de la presente ley se hará amparando derechos constitucionales, como el buen nombre, la honra, el hábeas data, la intimidad, la información y demás derechos constitucionales aplicables, en concordancia con los artículos 15, 20 y 74 de la Constitución"; se modifica el principio de responsabilidad en el uso de la información;

• En el artículo 4° sobre concepto del derecho se adicionó un inciso relativo a la obligación de implementar procedimientos archivísticos para garantizar la disponibilidad de la información, y se cambió la Delegada de Información por el Ministerio Público;

• En el artículo 5°, sobre ámbito de aplicación, se precisaron la responsabilidad de las personas naturales que prestan servicios públicos y la información que están obligados a custodiar y entregar. Se suprimió el porcentaje de participación que debía tener el estado en las empresas públicas, o sociedades privadas o empresas creadas por ley para considerarse entidad obligada por la ley. Se suprimió a las personas particulares que cumplieran alguna función pública como obligadas y se adicionó como responsables a las entidades que administren recursos parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público. Se adicionaron los parágrafos 1° y 2° con excepciones a la publicidad y a la responsabilidad;

• Se modifican e introducen algunas definiciones nuevas en el artículo 5°;

• En el artículo 7°, sobre disponibilidad de información se adiciona un parágrafo sobre retransmisión de información pública;

• En el artículo 8°, sobre criterio diferencial de accesibilidad se establece que la obligación de disponer información en lenguaje accesible para las comunidades se hará a solicitud de sus autoridades;

• En el artículo 9°, sobre información mínima respecto a la estructura de la entidad que deben tener los sujetos obligados, se hacen varias adiciones y supresiones;

• En materia de información mínima sobre contratos, servicios, procedimientos y funcionamiento del sujeto obligado, esquemas de publicación, registros activos de información, información publicada con anterioridad, programa de gestión documental, archivos y sistemas de información que consagran los artículos 10 a 17, se hacen algunas precisiones relacionadas con los medios a través de los cuales se debe poner a disposición la información, y la forma como debe hacerse esa publicidad y las normas sobre archivística que deben seguirse para la conservación de la información custodiada por los sujetos obligados;

• Sobre las excepciones al acceso a la información, se introducen algunas precisiones relacionadas con las reglas introducidas por las Leyes 1437 de 2011, 1474 de 2011 a la información reservada por daño a derechos que consagra el artículo 18 del proyecto;

• En el artículo 19 sobre información exceptuada por daño a los intereses públicos, se suprime la exigencia de que el riesgo de generar un daño significativo se encuentre definido de manera detallada en la respectiva norma que contempla la prohibición de acceso. Se adiciona a la reserva los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos;

• Del artículo 20, se suprime la exigencia para poder mantener una información en reserva que se acredite que su revelación pueda generar un riesgo claro y probable, que exceda el interés público que representa el acceso a la información;

• En el artículo 22 que establece las excepciones temporales, se adiciona que el período pueda ser extendido por el superior jerárquico de cada una de las ramas del poder público y órganos de control;

• Se adiciona el artículo 23 sobre inoponibilidad de la reserva;

• En cuanto a las garantías al ejercicio del derecho de acceso a la información pública, se asignan funciones al Ministerio Público en el artículo 24, que antes habían estado asignadas a la delegada de información, y se eliminan los artículos 25, 26, 27 y 28;

• En relación con los artículos que definen el procedimiento de solicitud y respuesta sobre la entrega de una información particular (hoy artículos 25 a 27), se hacen ajustes a la redacción, lo mismo que a los artículos 32 y 33, sobre capacitación y educación formal y 35, sobre vigencia;

• Se adiciona un artículo 28 nuevo con los recursos judiciales para la protección del derecho;

• Se mantienen los artículos sobre responsabilidad civil, disciplinaria y penal pero renumerados;

• Se adiciona el artículo 34 con nuevas entidades responsables del diseño, promoción e implementación de la política pública de acceso a la información.

Como se observa, todos los cambios y modificaciones introducidas a lo largo del debate corresponden a asuntos o materias previamente debatidas y aprobadas por las Comisiones o las Plenarias, que guardan plena identidad con la materia debatida y con la materia del proyecto. No hay temas ajenos a la temática del proyecto, ni artículos que no fueran votados. Por lo anterior, encuentra la Corte que se respetaron los principios de identidad flexible y consecutividad.

2.4.2.8. La consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes

2.4.2.8.1. La Corte Constitucional se ha referido en varias oportunidades a la obligación de realizar consulta previa a las comunidades étnicas, cuando se trate de medidas legislativas que puedan impactarlas directamente, precisando el contenido de dicha obligación.89

En la Sentencia C-030 de 200890 con ocasión de una demanda dirigida contra la Ley 1021 de 2006, conocida como la Ley Forestal, la Corte analizó la obligación de realizar consulta previa a los pueblos indígenas, a las comunidades negras y a otros grupos étnicos, que deriva de las disposiciones constitucionales e internacionales que la regulan y la jurisprudencia constitucional que ha precisado el contenido y alcance de tal obligación.91

Sobre el derecho de los grupos étnicos a la realización de la consulta previa respecto de medidas legislativas o constitucionales susceptibles de afectarlas directamente, la Corte ha hecho las siguientes precisiones.

En relación con el deber de consulta de las medidas legislativas o constitucionales que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, el mismo es consecuencia directa del derecho que asiste a dichas comunidades de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura92, de manera que cuando procede el deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.93

En lo que tiene que ver con el alcance y contenido del deber de consulta previsto en el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, particularmente en lo referente a la consulta de las medidas legislativas que sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas y tribales, la Corte ha dado respuesta a tres interrogantes esenciales:

¿Cuándo resulta obligatoria, de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa de una medida legislativa

Tal como lo ha señalado esta Corporación, el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente respecto de aquellas que puedan afectarlas directamente (positiva o negativa), sin que se circunscriba a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas (artículo 330 CP) y a la delimitación de las entidades territoriales (artículo 329 CP), casos que fueron los expresamente previstos en la Constitución. Esto, debido a que la Corte, con fundamento en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, amplió el espectro de la consulta previa a "toda medida susceptible de afectar directamente a las comunidades étnicas", teniendo en cuenta que dicho Convenio en su artículo 6 no contiene restricción temática alguna94.

¿En qué condiciones de tiempo, modo y lugar debe producirse esa consulta

En cuanto a los requisitos de modo, tiempo y lugar que debe cumplir la realización de la consulta de medidas legislativas cuyo contenido pueda afectar directa y específicamente a las comunidades indígenas, afrodescendientes y tribales, la Corte estableció los siguientes parámetros:

• i) Con respecto a la autoridad responsable de llevarla a cabo, la Corte señaló que el Gobierno tiene el deber de promover la consulta en todos los casos, independientemente de quién tenga la iniciativa para su presentación (artículo 155 C.P.);

• ii) Con respecto al momento en el que debe hacerse la consulta, la Corte ha precisado que debe hacerse antes de presentar el correspondiente proyecto de ley al Senado de la República. Al respecto ha sostenido que la consulta debe ser oportuna95, es decir, que debe efectuarse con anterioridad a la adopción de la medida, pues una vez adoptada, la participación de las comunidades étnicas no tendría ninguna utilidad en la medida en que no podrían influir en el proceso decisorio. Se trataría, entonces, "no de un proceso de consulta sino de una mera notificación de algo que ya ha sido decidido"96.

• iii) En lo referente a la forma de realizar la consulta, en la Sentencia C-891 de 200297, la Corte recordó las pautas establecidas en relación con los proyectos de iniciativa gubernamental, y al efecto señaló, en primer lugar que "[n]o es contrario a la Constitución que una entidad gubernamental elabore de manera autónoma un proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de sus competencias, aun siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte del ejercicio de sus funciones", pero que, sin embargo "es claro que, en ese caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación, si es preciso.".

¿Cuál es la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de consulta

Sobre la base que existe un compromiso internacional muy amplio del Estado colombiano, cuyo desconocimiento generaría una situación de incumplimiento susceptible de evaluación y control a través de las correspondientes instancias internacionales (Sentencia C-169 de 200198), la Corte ha sostenido que las normas sobre el deber de consulta del Convenio 169 de la OIT se integran a la Constitución y que en la medida en que el deber de consulta allí previsto ha sido considerado como una expresión de un derecho fundamental de participación, vinculado en este caso específico al también derecho fundamental a la integridad cultural, social y económica, la omisión de la consulta en aquellos casos en los que la misma resulte imperativa a la luz del Convenio, tiene consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno. Al respecto dijo la Sala:

"En primer lugar, ha sido reiterado por la jurisprudencia que ese derecho a la consulta es susceptible del amparo constitucional, vía a través de la cual las comunidades indígenas pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las consultas que sean necesarias.

Tratándose de medidas legislativas, la situación puede tornarse compleja, porque como se señaló en precedencia, el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad frente a la omisión de consulta previa a la adopción de una medida legislativa, comporta la verificación en torno a un procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la materialidad misma de la ley."99.

Un punto crucial en la jurisprudencia sobre obligatoriedad de la consulta previa de medidas legislativas que afecten directamente a los pueblos indígenas y tribales, es la determinación de cuándo se presenta esa afectación directa para efectos de determinar si es obligatoria la consulta previa de dichas medidas. Para efectos de la determinación de si existe una afectación directa que dé lugar a la obligación de consulta, no es relevante la diferencia entre leyes, actos legislativos y tratados, puesto que en relación con todos estos tipos de medida legislativa se ha aplicado la misma doctrina constitucional.

De particular importancia a la línea jurisprudencial que ilustran las Sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009 y C-366 de 2011, de las cuales es posible identificar los criterios para determinar (i) qué se entiende por afectación directa y cuáles elementos ayudan a su identificación; y (ii) el método interpretativo que debe realizarse para establecer si una medida legislativa concreta afecta en forma directa a los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes.

En la Sentencia C-030 de 2008 la Corte diferenció dos niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales por las medidas legislativas: "el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta.". Dado que en general todas las leyes afectan a sus destinatarios, la exigencia de consulta previa solo surge frente a aquellas medidas legislativas "susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos". Para la Corte, así, una medida legislativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales es aquella que "altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios".

La afectación directa se da independientemente de que sea positiva o negativa, aspecto que compete resolver precisamente en consulta con los pueblos afectados: "procede la consulta, cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa de los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto este que debe ser, precisamente, objeto de la consulta"100.

La especificidad que se requiere de una medida para que active el deber de consulta, se deriva (i) del hecho de que la medida legislativa se refiera a la regulación de alguna de las materias expresamente señaladas en el Convenio 169 de la OIT; o (ii) de que aunque haya sido concebida de manera general, tenga una repercusión directa sobre los pueblos indígenas:

"la especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y tribales.

En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios".

"En lo que tiene que ver con las facetas de la participación de las comunidades tradicionales, el artículo 6º del Convenio 169 está orientado a adscribir a los pueblos indígenas y tribales dos tipos de participación. Uno de carácter general, de acuerdo con el cual los pueblos indígenas y tribales deben contar con mecanismos que les permitan la participación en todos los niveles de adopción de políticas estatales que les conciernan, en condiciones análogas a las conferidas por el ordenamiento jurídico a los demás integrantes de la población. A este respecto, la Corte ha resaltado que las comunidades tradicionales son titulares plenos de los derechos de participación política previstos en la Carta Política y descritos en el Fundamento Jurídico 6 de esta sentencia. Sin embargo, consciente del carácter diferenciado de las comunidades tradicionales y de la necesidad de proteger su identidad cultural diversa, el Texto Constitucional ha conferido espacios concretos de participación a los pueblos indígenas y afrodescendientes".

En la Sentencia C-175 de 2009, la Corte también profundizó en la delimitación de los criterios para identificar cuándo existe una afectación de los grupos étnicos directa, específica y particular derivada de una medida legislativa, que activa el deber de consulta previa. Proveyó distintas formulaciones de la regla, así:

"(…) para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana".

(…) "Como se señaló en la Sentencia C-030/08, uno de los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de consulta es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT".

(…) "la determinación de la gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según el significado para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características específicas de la comunidad y la comprensión que estas tienen del contenido material de dichas políticas".

(…) "aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas".

La regla general sobre obligatoriedad de la consulta previa en las hipótesis de afectación directa por las medidas legislativas fue reformulada sintéticamente en la Sentencia C-063 de 2010, así:

"La regulación que sobre el tema estableció el artículo 6º del Convenio y el análisis de la jurisprudencia constitucional arroja como resultado que la consulta previa será un mecanismo que realice el derecho de participación plural y democrática de las comunidades indígenas en la determinación de políticas públicas en aquellos específicos casos en que una decisión vaya a afectarles directamente. Contrario sensu, no será obligatoria la realización de este procedimiento en los casos en que la afectación de la comunidad indígena no tenga estas específicas características. Esto no significa que cuando la afectación no sea directa las comunidades indígenas carezcan por completo de mecanismos que garanticen su derecho de participación en dichas decisiones, sino que estas se podrán involucrar a través de otros mecanismos como la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular; la posibilidad de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, puedan conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos y solicitar audiencias; y en las posibilidades abiertas por las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena (…). No queda lugar a duda que únicamente en ocasiones de afectación directa será obligatoria la práctica de la consulta previa a la o las comunidades indígenas que soportan las consecuencias de una medida legal o administrativa.".

La Corte Constitucional ha concluido que existe una afectación directa si se adopta, en la medida legislativa correspondiente, una regulación de temas sobre los cuales los pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos; por ejemplo, en materia de educación101. Habría igualmente una presunción de afectación directa y profunda en todos los asuntos relacionados con el territorio ancestral, por el mandato expreso del artículo 330 C.P.: si se trata de una medida que toca con este tema la Corte asume de por sí la afectación profunda y directa. En esta misma medida, un parámetro importante para determinar la afectación directa es si la materia del proyecto se relaciona con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT102. Sin embargo, la simple referencia temática a estos asuntos no es suficiente por sí misma para establecer una afectación directa; se requiere analizar en cada caso el alcance y contenido específico de cada medida como tal, para efectos de establecer su impacto y su nivel de afectación sobre el derecho, o los derechos, relevante(s) en cada caso.

Se presume, según la Sentencia C-175 de 2009, que todas las regulaciones que afecten los territorios ancestrales indígenas y tribales conllevan una afectación directa que exige la realización de consulta previa: "tanto las normas del derecho internacional que regulan el tema de la consulta previa, como la jurisprudencia constitucional, han destacado el lugar central que cumple el territorio en la definición de la identidad de los pueblos indígenas y tribales. (…) De forma armónica con las obligaciones estatales descritas, contenidas en normas que integran el bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de la Corte ha insistido en que las regulaciones legales que intervengan el régimen jurídico sobre la tierra de las comunidades indígenas y afrodescendientes deben mostrarse compatibles con la eficacia del mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. Esto implica que dicha normatividad deberá tener en cuenta las prácticas tradicionales de los pueblos indígenas y tribales, evitando que la imposición estatal de otras modalidades de regulación implique la desaparición de aquellas".

La jurisprudencia de la Corte también ha determinado que es relevante establecer, para determinar la magnitud del impacto, si cada medida legislativa concreta es de aplicación directa, o si establece un marco normativo general que luego debe ser implementado mediante otros actos jurídicos posteriores (bien sea a través de leyes o actos administrativos, o de proyectos, planes, programas, iniciativas o actividades puntuales). Esto incide también sobre el remedio a aplicar en caso de que la Corte declare inexequible la norma por falta de consulta previa.

La historia y los antecedentes de cada medida legislativa también han sido considerados jurídicamente relevantes y significativos por la Corte para efectos de determinar si existe una afectación directa o no. Así, es jurídicamente pertinente -y en casos determinante- la posición adoptada por los pueblos indígenas y tribales frente a cada medida legislativa en concreto, tal y como han sido expresadas públicamente en relación con su proceso de adopción; también son relevantes las posturas asumidas por el Gobierno y por los legisladores, examinadas en tanto indicaciones de cuál sería su impacto sobre los grupos étnicos103.

Finalmente, para la Corte la determinación de la gravedad de la afectación de la medida legislativa debe analizarse según el significado que tengan para los pueblos indígenas y tribales afectados los bienes o prácticas sociales interferidas -por ejemplo, su territorio-. El análisis del impacto de la medida se realiza a partir de las características específicas de la comunidad concreta afectada, y de su comprensión del contenido material de dicha política104.

En cuanto al método interpretativo empleado para establecer en cada caso concreto si es necesaria la consulta previa de una medida legislativa, el primer paso del juicio de afectación es la interpretación de la norma para discernir su alcance y sus impactos.

Para interpretar el contenido y alcance de las medidas legislativas en casos concretos, la Corte ha aplicado varios métodos hermenéuticos -aunque no necesariamente todos al tiempo en un mismo caso-: la interpretación textual del cuerpo normativo como un todo105; la interpretación sistemática, teniendo en cuenta otras normas dentro del mismo sistema normativo106; la interpretación histórica y la interpretación contextual (incluyendo la historia de la medida, las controversias suscitadas alrededor de la norma, protestas y pronunciamientos sobre su contenido, modificaciones que sufrió en su trámite, etc.)107; y la interpretación teleológica108.

2.2.8.2. En el presente caso, la Corte no encuentra que la medida legislativa bajo estudio sea de aquellas que afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes por lo que no era preciso realizar la consulta previa.

El proyecto de ley estatutaria regula una materia que concierne a todos los colombianos y a la sociedad en general, sin que exista un impacto diferenciado y específico o una afectación directa sobre las comunidades indígenas y afrodescendientes. Se trata de un régimen estatutario establecido para todas las personas residentes en Colombia que tiene por finalidad asegurar el acceso a la información pública, en igualdad de condiciones a todos los residentes en Colombia, así como definir las excepciones a la publicidad de la información y los mecanismos para la protección de este derecho.

Las normas generales contenidas en este proyecto no afectan su territorio, su autonomía, su cultura, sus valores o su existencia como comunidades étnicas de manera directa, comoquiera que sus definiciones, principios, excepciones, ámbito de aplicación, objeto y mecanismos de protección actúan en abstracto para regular toda la información pública en manos de las entidades estatales de cualquier orden y no sobre medidas concretas que las afecten de manera directa y específica. En este evento, la relación entre las disposiciones del proyecto de ley y los derechos de tales comunidades es mediata y general, y sus disposiciones no inciden directamente en los pueblos indígenas y tribales, ni constituyen intervención o afectación concreta de su proyecto de vida.

Al contrario, sus disposiciones parten de un marco abstracto que concierne al conjunto de la población. Se refieren de manera uniforme a la generalidad de los habitantes en el territorio colombiano, sin que contenga normas que afecten de manera específica y directa a los grupos étnicos o alteren su estatus por la imposición de restricciones, gravámenes o beneficios ni contempla la explotación de recursos naturales en sus territorios.

Aun cuando una de las disposiciones del proyecto se refiere específicamente al criterio diferencial de accesibilidad, consagrado en el artículo 8° del proyecto, esta obligación de divulgación se establece en favor no solo de comunidades étnicas, sino también de sujetos en situación de discapacidad que requieran para comprender la información pública que pueda afectarlos que esta se les divulgue en diversos idiomas, lenguas y lenguajes. Es una obligación que está a cargo de las entidades públicas y que operará por solicitud de la parte interesada, a fin de que la información requerida sea difundida en la lengua y lenguaje especial que requiera quien lo solicite, y que en algunos casos implica una adecuación de los medios de comunicación para asegurar la accesibilidad de dicha información.

Por lo anterior, concluye la Corte Constitucional que en este evento no era necesario adelantar el proceso de consulta previa.

2.4.2.9. Impacto fiscal del proyecto de ley estatutaria

En relación con la exigencia del artículo 7° de la Ley 819 de 2003109, esta Corporación se ha pronunciado en varias ocasiones para reiterar que el requisito allí establecido es responsabilidad tanto del Ejecutivo como del Legislativo110, pero no es una limitación para que el Congreso desarrolle su función legislativa111.

De conformidad con lo que establece el artículo 7° de la Ley 819 de 2003, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones, en todo proyecto de ley, ordenanza o acuerdo que ordene gastos o conceda beneficios tributarios deberá hacerse explícito cuál es su impacto fiscal y establecerse su compatibilidad con el marco fiscal de mediano plazo que dicta anualmente el Gobierno Nacional. Para el efecto dispone que en las exposiciones de motivos de los proyectos y en cada una de las ponencias para debate se deben incluir expresamente los costos fiscales de los mismos y la fuente de ingreso adicional para cubrir los mencionados costos. De la misma manera, establece que durante el trámite de los proyectos el Ministerio de Hacienda debe rendir concepto acerca de los costos fiscales que se han estimado para cada uno de los proyectos, así como sobre la fuente de ingresos para cubrirlos y sobre la compatibilidad del proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Es por ello que esta Corporación ha reconocido que el mencionado artículo 7° de la Ley 819 de 2003 se erige como una importante herramienta tanto para racionalizar el proceso legislativo como para promover la aplicación y el cumplimiento de las leyes, así como la implementación efectiva de las políticas públicas112. Sin embargo, tal como también lo ha resaltado esta Corporación, esta herramienta no constituye una barrera para que el Congreso ejerza su función legislativa o una carga de trámite que recaiga sobre el legislativo exclusivamente, puesto que es el gobierno quien cuenta con los elementos técnicos para efectuar los estimativos de los costos fiscales de un determinado proyecto.

Por ello, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, una vez el Congreso haya valorado, con las herramientas a su alcance, si un proyecto tiene o no implicaciones fiscales, corresponde al gobierno participar durante el curso del trámite legislativo para precisar esos estimativos, puesto que la carga principal en la presentación de las consecuencias fiscales corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público113. En la Sentencia C-502 de 2007 la Corte examen ampliamente este asunto:

"35. Ciertamente, dadas las condiciones actuales en que se desempeña el Congreso de la República, admitir que el artículo 7° de la Ley 819 de 2003 constituye un requisito de trámite, que crea una carga adicional y exclusiva sobre el Congreso en la formación de los proyectos de ley, significa, en la práctica, cercenar considerablemente la facultad del Congreso para legislar y concederle al Ministerio de Hacienda una especie de poder de veto sobre los proyectos de ley.

"Por una parte, los requisitos contenidos en el artículo presuponen que los congresistas -o las bancadas- tengan los conocimientos y herramientas suficientes para estimar los costos fiscales de una iniciativa legal, para determinar la fuente con la que podrían financiarse y para valorar sus proyectos frente al Marco Fiscal de Mediano Plazo. En la realidad, aceptar que las condiciones establecidas en el artículo 7° de la Ley 819 de 2003 constituyen un requisito de trámite que le incumbe cumplir única y exclusivamente al Congreso reduce desproporcionadamente la capacidad de iniciativa legislativa que reside en el Congreso de la República, con lo cual se vulnera el principio de separación de las Ramas del Poder Público, en la medida en que se lesiona seriamente la autonomía del Legislativo.

"Precisamente, los obstáculos casi insuperables que se generarían para la actividad legislativa del Congreso de la República conducirían a concederle una forma de poder de veto al Ministro de Hacienda sobre las iniciativas de ley en el Parlamento. El Ministerio de Hacienda es quien cuenta con los elementos necesarios para poder efectuar estimativos de los costos fiscales, para establecer de dónde pueden surgir los recursos necesarios para asumir los costos de un proyecto y para determinar la compatibilidad de los proyectos con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. A él tendrían que acudir los congresistas o las bancadas que quieren presentar un proyecto de ley que implique gastos. De esta manera, el Ministerio decidiría qué peticiones atiende y el orden de prioridad para hacerlo. Con ello adquiriría el poder de determinar la agenda legislativa, en desmedro de la autonomía del Congreso.

"Pero, además, el Ministerio podría decidir no intervenir en el trámite de un proyecto de ley que genere impacto fiscal o simplemente desatender el trámite de los proyectos. Ello podría conducir a que el proyecto fuera aprobado sin haberse escuchado la posición del Ministerio y sin conocer de manera certera si el proyecto se adecua a las exigencias macroeconómicas establecidas en el Marco Fiscal de Mediano Plazo. En realidad, esta situación ya se presentó en el caso analizado en la Sentencia C-874 de 2005 -atrás reseñada- y el Presidente de la República objetó el proyecto por cuanto el Ministerio de Hacienda no había conceptuado acerca de la iniciativa legal. Sin embargo, como se recordó, en aquella ocasión la Corte manifestó que la omisión del Ministerio de Hacienda no afectaba la validez del proceso legislativo.

"36. Por todo lo anterior, la Corte considera que los primeros tres incisos del artículo 7° de la Ley 819 de 2003 deben entenderse como parámetros de racionalidad de la actividad legislativa, y como una carga que le incumbe inicialmente al Ministerio de Hacienda, una vez que el Congreso ha valorado, con la información y las herramientas que tiene a su alcance, las incidencias fiscales de un determinado proyecto de ley. Esto significa que ellos constituyen instrumentos para mejorar la labor legislativa.

"Es decir, el mencionado artículo debe interpretarse en el sentido de que su fin es obtener que las leyes que se dicten tengan en cuenta las realidades macroeconómicas, pero sin crear barreras insalvables en el ejercicio de la función legislativa ni crear un poder de veto legislativo en cabeza del Ministro de Hacienda. Y en ese proceso de racionalidad legislativa la carga principal reposa en el Ministerio de Hacienda, que es el que cuenta con los datos, los equipos de funcionarios y la experticia en materia económica. Por lo tanto, en el caso de que los congresistas tramiten un proyecto incorporando estimativos erróneos sobre el impacto fiscal, sobre la manera de atender esos nuevos gastos o sobre la compatibilidad del proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, le corresponde al Ministro de Hacienda intervenir en el proceso legislativo para ilustrar al Congreso acerca de las consecuencias económicas del proyecto. Y el Congreso habrá de recibir y valorar el concepto emitido por el Ministerio. No obstante, la carga de demostrar y convencer a los congresistas acerca de la incompatibilidad de cierto proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo recae sobre el Ministro de Hacienda.

"Por otra parte, es preciso reiterar que si el Ministerio de Hacienda no participa en el curso del proyecto durante su formación en el Congreso de la República, mal puede ello significar que el proceso legislativo se encuentra viciado por no haber tenido en cuenta las condiciones establecidas en el artículo 7° de la Ley 819 de 2003. Puesto que la carga principal en la presentación de las consecuencias fiscales de los proyectos reside en el Ministerio de Hacienda, la omisión del Ministerio en informar a los congresistas acerca de los problemas que presenta el proyecto no afecta la validez del proceso legislativo ni vicia la ley correspondiente"114.

En el asunto bajo examen, el proyecto de ley aun cuando establece algunos mecanismos de divulgación, seguimiento y vigilancia cuya implementación futura puede tener impactos fiscales, ninguna de las disposiciones de este proyecto contiene una orden imperativa para la inclusión de partidas presupuestales específicas.

Durante el trámite del proyecto en el Congreso, tanto en la exposición de motivos como en la ponencia para primer debate, los congresistas concluyeron, con las herramientas a su alcance, que el proyecto de ley no tenía implicaciones presupuestales115. El Gobierno Nacional no intervino durante el trámite del mismo para controvertir esta conclusión, ni para mostrar técnicamente cuál era el impacto del proyecto en el gasto fiscal, tal como lo señala la Ley 819 de 2003. No se observa tampoco que en el proyecto bajo revisión haya algo que permita asimilar sus enunciados a una orden dotada de carácter imperativo y de conformidad con la cual se pretenda privar al Gobierno Nacional de la facultad de decidir si incorpora o no el gasto autorizado dentro del presupuesto.

Todos los eventuales gastos que surjan de la implementación de los distintos mecanismos previstos en el proyecto de ley, tendrán que ser sopesados en su momento por el Gobierno Nacional, para su inclusión como gasto público y para la incorporación de las partidas presupuestales que se requieran, de acuerdo con los recursos disponibles y con los lineamientos del marco fiscal de mediado plazo. Por ello, no se configura motivo de inconstitucionalidad que conduzca a la invalidación del proyecto bajo revisión.

De conformidad con lo anterior, concluye la Corte Constitucional que desde el punto de vista formal el proyecto cumplió a cabalidad los requisitos constitucionales y legales exigidos para su aprobación, y en consecuencia declarará su exequibilidad por este aspecto, salvo en el caso de la expresión "nacional", contenida en el título del Proyecto de ley número 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara, que será declarada inexequible. En consecuencia, el título de este proyecto de ley quedará así: por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública y se dictan otras disposiciones.

• 1. Análisis material

La Corte Constitucional se ha referido en diversas oportunidades al alcance del derecho a acceder a la información pública y a las condiciones que deben cumplir las limitaciones que pueda imponer el legislador. Dicha línea jurisprudencial recoge también los estándares internacionales para la protección de ese derecho.

Comoquiera que tal jurisprudencia es referente obligado para examinar la constitucionalidad del presente proyecto de ley estatutaria, antes de proceder al análisis material de sus disposiciones, se recordará brevemente lo que ha dicho esta Corporación en relación con este derecho fundamental.

• 3.1. Parámetro de constitucionalidad: El derecho a acceder a la información pública, en el marco constitucional colombiano

3.1.1. De conformidad con el inciso primero del artículo 74 constitucional, "todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley". Este derecho fundamental116, se encuentra estrechamente vinculado con el derecho de petición contemplado en el artículo 23 de la Constitución, al punto de que la misma Corte ha indicado que el derecho de petición es el género y el derecho a acceder a la información pública es una manifestación específica del mismo117. Igualmente, existe un cercano vínculo con el derecho a obtener información, consagrado en el artículo 20 de la Carta, en tanto que es instrumento necesario para su ejercicio y comparte con aquel su núcleo axiológico118.

En la Asamblea Nacional Constitucional, los constituyentes abordaron el tema del acceso a los documentos públicos desde la perspectiva del derecho fundamental a la información y optaron por su consagración como derecho independiente del derecho de petición, con el propósito, de "desterrar la llamada "cultura del secreto", característica de sociedades de tendencia antidemocrática en las cuales no existe publicidad de los actos de las autoridades públicas, ya que toda información en poder del Estado es reservada, salvo algunas excepciones"119.

Por ello, se ha afirmado que la consagración expresa de este derecho en nuestra Carta Política es un rechazo contundente a "la tesis según la cual la gestión estatal, para ser eficiente en el logro de sus resultados, debe ampararse en el secreto. Por el contrario, para la Constitución la garantía más importante del adecuado funcionamiento del régimen constitucional está en la plena publicidad y transparencia de la gestión pública. Las decisiones o actuaciones de los servidores públicos que no se quieren mostrar son usualmente aquellas que no se pueden justificar. Y el uso secreto e injustificado del poder del Estado repugna al Estado de derecho y al adecuado funcionamiento de una sociedad democrática."120.

No obstante esa conexión axiológica entre los derechos de petición, de información y de acceso a los documentos públicos, cada derecho tiene una entidad propia y un contenido autónomo discernible. Así lo resaltó la Corte en la Sentencia T-473 de 1992, en donde dijo lo siguiente:

"Llama ciertamente la atención que el constituyente hubiera separado en dos artículos distintos y bajo títulos diferentes, estas dos normas. La inclusión del artículo 74 parece obedecer al deseo de reconocer en forma expresa expectativas de los diversos profesionales y medios de comunicación que tanto despliegue de poder hicieron en el seno de la Asamblea Constituyente. No obstante, es de señalar que en ausencia del artículo 74, el derecho de acceso a los documentos públicos se entendería implícito necesariamente en el artículo 23, que consagra el derecho fundamental de petición.

En efecto, esta Corporación tuvo ya oportunidad de pronunciarse al respecto, manifestando que el acceso a documentos públicos hace parte del núcleo esencial del derecho de petición121.

Como se ve, a menudo, peticiones elevadas ante las autoridades, tienen por objeto obtener, revisar, o acceder a un documento público. En la gran mayoría de las ocasiones, el derecho de petición sólo se puede ejercer mediante el conocimiento de los documentos relacionados con el caso concreto que interesa al particular, o vinculados con asuntos de interés general.

(…)

En otras ocasiones, el acceso a los documentos públicos se vincula con el más genérico concepto del derecho a la información. Ese derecho del hombre a informar y a estar informado, según algunos autores, es una "garantía de ejercicio consciente de sus derechos políticos de participación en la cosa pública."122.

(…)

El artículo 74 de la Carta no va dirigido exclusivamente al informador, sino, de manera principal, al que recibe la información.

Ahora bien, si es cierto que el derecho a acceder a los documentos públicos consagrado en el artículo 74, puede considerarse en buena medida como una modalidad del derecho fundamental de petición y como instrumento necesario para el ejercicio del derecho a la información y, por lo tanto, comparte con estos su núcleo axiológico esencial, no lo es menos que tiene también un contenido y alcance particulares que le otorgan especificidad y autonomía dentro del conjunto de los derechos fundamentales.

En efecto, es claro que dentro de las facultades del titular de este derecho se encuentra la de hacer una simple consulta de los documentos que no culmine, si así lo estima conveniente, en la formulación de petición alguna. Como también, la consulta de documentos con la específica finalidad no ya de adquirir información adicional sino de aclarar o constatar la eventual ocurrencia de una típica práctica o conducta de desinformación. O, más aún, la simple aclaración de que toda inquietud al respecto carece por completo de fundamento.

En estos últimos casos es claro que el acceso a los documentos públicos no se traduce necesariamente en una petición o en la adquisición de nueva información. Es, pues, independiente tanto de la petición como de la información y, como tal, plenamente autónomo y con universo propio."123.

3.1.2. Este derecho cumple al menos tres funciones esenciales en nuestro ordenamiento. En primer lugar, el acceso a la información pública garantiza la participación democrática y el ejercicio de los derechos políticos. Esta clara interdependencia entre el modelo de democracia participativa y el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos ha sido resaltada expresamente en la Sentencia C-038 de 1996, en donde se señaló que "no sería posible en ningún sistema excluir una instancia o momento de control social y político. Inclusive, se reitera, el modelo de la publicidad restringida, lo contempla, pues dictado el fallo se levanta la reserva que hasta entonces amparaba la investigación. Si el desempeño del poder, en los distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y secreto, no sería posible que el ciudadano pudiera "participar en la conformación, ejercicio y control del poder político" (C. P. artículo 40)124. La publicidad de las funciones públicas (C. P. artículo 209), es la condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de derecho; sin ella, sus instituciones mutan de naturaleza y dejan de existir como tales"125.

Este derecho entonces constituye una garantía que materializa el principio de democracia participativa sobre el cual se estructura el Estado colombiano, que a su turno fortalece el ejercicio de la ciudadanía, en tanto permite "formar "un ciudadano activo, deliberante, autónomo y crítico"126 que pueda ejercer un debido control de la actividad del Estado".127

En segundo lugar, el acceso a la información pública cumple una función instrumental para el ejercicio de otros derechos constitucionales, ya que permite conocer las condiciones necesarias para su realización. Así por ejemplo, en relación con los derechos de las víctimas, esta Corporación reconoció que el derecho a acceder a documentos públicos es "una herramienta esencial para la satisfacción del derecho a la verdad de las víctimas de actuaciones arbitrarias y de violaciones de derechos humanos y para garantizar el derecho a la memoria histórica de la sociedad"128.

Igualmente, en lo relativo al derecho a la información, esta Corporación resaltó que "el derecho a la información no es solamente el derecho a informar, sino también el derecho a estar informado. De ahí la importancia del artículo 74 de la Constitución Nacional, que al consagrar el derecho de acceder a los documentos públicos, hace posible el ejercicio del derecho a la información, y de esta manera los demás derechos fundamentales ligados al mismo"129. Así fue puntualizado por la Corte en la Sentencia T-473 de 1992:

(…), el acceso a los documentos públicos se vincula con el más genérico concepto del derecho a la información. Ese derecho del hombre a informar y a estar informado, según algunos autores, es una "garantía de ejercicio consciente de sus derechos políticos de participación en la cosa pública"130.

El desarrollo profesional, social e incluso vital, en la sociedad del mundo contemporáneo está íntimamente ligado a la disponibilidad de información. A diferencia de épocas anteriores, en las cuales la posesión de tierra y de minerales preciosos era indispensable para el desarrollo y el progreso social, hoy en día buena parte de la actividad económica y del ejercicio del poder se fundan en el recurso inmaterial de la información. En consecuencia, el ejercicio de los derechos humanos, y en especial de los derechos de libertad e igualdad política, tienen como presupuesto indispensable el acceso a la información131.

Esa relación instrumental del derecho a acceder a la información pública también existe para alcanzar fines constitucionalmente legítimos, como lo son asegurar que las autoridades y agencias estatales expliquen públicamente las decisiones adoptadas y el uso que le han dado a poder que han delegado en ellos los ciudadanos, así como el destino que le dado a los recursos públicos; y garantizar el cumplimiento de deberes constitucionales y legales por parte de la ciudadanía. Así lo sostuvo esta Corporación en la Sentencia C-957 de 1999, donde se señaló lo siguiente:

"El Estado de derecho se funda, entre otros principios, en el de la publicidad, el cual supone el conocimiento de los actos de los órganos y autoridades estatales, en consecuencia, implica para ellos desplegar una actividad efectiva para alcanzar dicho propósito; dado que, la certeza y seguridad jurídicas exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la existencia y vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y autoridades estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos adoptadas, para lo cual, la publicación se instituye en presupuesto básico de su vigencia y oponibilidad, mediante los instrumentos creados con tal fin.

"Es más, el referido principio constituye un fin esencial del Estado Social de Derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades.

(…)

"En este orden de ideas, la Carta Política establece la publicidad como principio rector de las actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo preceptuado en su artículo 209, obliga a la administración a poner en conocimiento de sus destinatarios los actos administrativos, con el fin, no sólo de que estos se enteren de su contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos y acciones132,"133.

Finalmente, el derecho a acceder a la información pública garantiza la transparencia de la gestión pública, y por lo tanto, se constituye en un mecanismo de control ciudadano de la actividad estatal. Concretamente, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que:

"(…), la transparencia y la publicidad de la información pública son dos condiciones necesarias para que las agencias del Estado se vean obligadas a explicar públicamente las decisiones adoptadas y el uso que le han dado al poder y a los recursos públicos; son la garantía más importante de la lucha contra la corrupción y del sometimiento de los servidores públicos a los fines y procedimientos que les impone el derecho; son la base sobre la cual se puede ejercer un verdadero control ciudadano de la gestión pública y satisfacer los derechos políticos conexos. En este sentido, la Corte ha reiterado que el acceso a información y documentación oficial, constituye una condición de posibilidad para la existencia y ejercicio de las funciones de crítica y fiscalización de los actos del gobierno que, en el marco de la Constitución y la ley, cabe legítimamente ejercer a la oposición134,"135.

En igual sentido, en la Sentencia C-711 de 1996136, la Corte recordó que es imprescindible propiciar el desarrollo del principio de publicidad en el que se ubica la posibilidad de realización efectiva de la democracia participativa consagrada en el artículo 3° constitucional, para lo cual, se requiere de una eficaz garantía del derecho a acceder a la información pública para que los gobernados, titulares del derecho y el deber de ejercer control sobre las autoridades públicas investidas de poder para adoptar decisiones en temas de interés general, lo ejerzan. En dicha sentencia la Corte señaló lo siguiente:

La norma superior transcrita plasma una de las características esenciales del Estado Social de Derecho, que reconoce en la Constitución, "...un modo de la ordenación de la vida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados están reguladas de tal modo que estos disponen de unos ámbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder"137.

Esos ámbitos reales de libertad, en los cuales la comunidad ejercerá el control que le corresponde, pasan por la efectiva y real posibilidad que tengan los ciudadanos de acceder a la información que necesitan para el efecto, la cual deberá ser suministrada por las autoridades competentes y responsables del servicio, a las cuales les asiste el deber de prudencia y discreción razonable, siempre que al suministrarla no obstaculicen, impidan o desvirtúen la prestación misma del servicio, o lo interfieran en desmedro de los intereses generales.

Por otra parte, este derecho fundamental impone al menos dos deberes correlativos a todas las autoridades estatales.

En primer lugar, para garantizar el ejercicio de este derecho, las autoridades públicas tienen el deber de suministrar a quien lo solicite, información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada, sobre su actividad. En segundo lugar, también es necesario que las autoridades públicas conserven y mantengan "la información sobre su actividad, ya que, de no hacerlo, se vulnera el derecho de las personas al acceso a la información pública y, en consecuencia, el derecho a que ejerzan un control sobre sus actuaciones.". Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado:

"En suma, en una sociedad democrática, la regla general consiste en permitir el acceso ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que constituya un deber constitucional de las autoridades públicas entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado. Aunado a lo anterior, debe existir, en toda entidad oficial, una política pública de conservación y mantenimiento de esta variedad de documentos, muy especialmente, aquellos que guarden una relación directa con la comisión de violaciones masivas y sistemáticas de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario"138.

3.1.3. La Corte se ha referido en varias ocasiones a las reglas jurisprudenciales que definen el alcance del derecho a acceder a la documentación e información públicas y las condiciones constitucionales que deben cumplir las limitaciones que se hagan del mismo139.

En este sentido, la Corporación ha reiterado que siendo este derecho un mecanismo esencial para la satisfacción de los principios de publicidad y transparencia de la función pública e instrumento esencial para salvaguardar a las personas de la arbitrariedad estatal, las limitaciones que se le impongan se encuentran sometidas a exigentes condiciones constitucionales y el juicio de constitucionalidad de cualquier norma que los restrinja debe ser en extremo riguroso.

En la Sentencia C-491 de 2007140, la Corte recogió las reglas jurisprudenciales que deben respetar las restricciones que se pretendan imponer a este derecho. Esta línea ha sido reiterada desde entonces, siendo aplicada recientemente por esta Corporación para evaluar la constitucionalidad de dos proyectos de ley estatutaria. Por su relevancia para el asunto bajo examen, se transcribirán in extenso los apartes pertinentes de dicha providencia:

• 1. Como regla general, en virtud de lo dispuesto por el artículo 74 de la Constitución, 13 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, las personas tienen derecho fundamental de acceso a la información del Estado. En este sentido, dónde quiera que no exista reserva legal expresa debe imperar el derecho fundamental de acceso a la información. Al respecto la Corte ha indicado:

"En suma, en una sociedad democrática, la regla general consiste en permitir el acceso ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que constituya un deber constitucional de las autoridades públicas entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado"141.

De la regla "pro publicidad" se derivan dos consecuencias: las normas que limitan el derecho de acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada142.

En todo caso la Corte ha indicado que el derecho de acceso a los documentos públicos no se extiende a los documentos meramente preparatorios o en trámite de elaboración ni a la información íntima o privada de personas naturales que no tenga ninguna relevancia pública143.

Finalmente, la Corte ha considerado "constitucionalmente admisible" la regulación legal del procedimiento de acceso a información. Tales reglas deben ser tenidas en cuenta por el juez constitucional a la hora de definir si en un determinado caso existe vulneración del derecho que se estudia144.

• 2. Tal y como lo dispone el artículo 74 de la Constitución, los límites del derecho de acceso a la información pública tienen reserva de ley. En efecto, según la citada disposición, "todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley (…).".

(…)

• 3. La ley que limita el derecho fundamental de acceso a la libertad de información debe ser precisa y clara al definir qué tipo de información puede ser objeto de reserva y qué autoridades pueden establecer dicha reserva. En efecto, la Constitución en este sentido rechaza las normas genéricas o vagas que pueden terminar siendo una especie de habilitación general a las autoridades para mantener en secreto toda la información que discrecionalmente consideren adecuado. Para que esto no ocurra y no se invierta la regla general de la publicidad, la ley debe establecer con claridad y precisión el tipo de información que puede ser objeto de reserva, las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, las autoridades que pueden aplicarla y los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas. Al respecto ha dicho la jurisprudencia:

"En los términos de la Constitución, la regla general de la publicidad sólo puede tener excepciones en virtud de leyes que, de manera específica, establezcan los casos concretos en los cuales ciertas autoridades claramente definidas pueden establecer que determinada información es reservada. Adicionalmente, la reserva sólo resulta procedente si el legislador aporta razones suficientes para justificarla. En este sentido la Corte ha señalado estrictas condiciones para que el legislador pueda establecer excepciones a la regla general prevista en el artículo 74 Superior"145.

(…)

• 4. La reserva puede operar respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia. Al respecto la Corte ha indicado que "el secreto de un documento público no puede llevarse al extremo de mantener bajo secreto su existencia. El objeto de protección constitucional es exclusivamente el contenido del documento. Su existencia, por el contrario, ha de ser pública, a fin de garantizar que los ciudadanos tengan una oportunidad mínima a fin de poder ejercer, de alguna manera, el derecho fundamental al control del poder público (artículo 40 de la C. P.)"146.

• 5. La reserva legal sólo puede operar sobre la información que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta. En ese sentido en un caso de violencia contra menores, por ejemplo, solo es reservado el nombre del menor o los datos que permitan su identificación, pero no el resto de la información que reposa en el proceso, pues resultaría desproporcionado reservar una información cuyo secreto no protege ningún bien o derecho constitucional. A este respecto no sobra recordar que la Corte ha señalado que cualquier decisión destinada a mantener en reserva determinada información debe ser motivada y que la interpretación de la norma sobre reserva debe ser restrictiva147.

• 6. La reserva legal no puede cobijar información que por decisión constitucional deba ser pública. Así por ejemplo, resultaría abiertamente inconstitucional que se estableciera una reserva sobre el contenido de las leyes de la República, el trámite legislativo, los nombres de los servidores públicos de elección popular, en fin, todos los procesos y actuaciones cuya publicidad es constitucionalmente obligatoria. En este sentido, para mencionar un tema que tiene relación directa con las normas demandadas, resultaría inadmisible constitucionalmente hablando que la cuantía de los gastos reservados de cada entidad estuviera también bajo reserva. Al ser este un tema que debe encontrarse dispuesto en la ley de presupuesto, dicha información debe ser pública de forma tal que pueda ser conocida y controvertida por la ciudadanía.

• 7. La reserva debe ser temporal. Su plazo debe ser razonable y proporcional al bien jurídico constitucional que la misma busca proteger. Vencido dicho término debe levantarse. A este respecto, por ejemplo, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de una norma que no establecía un plazo razonable para la reserva de las investigaciones disciplinarias. La Corte encontró que la reserva de ley sobre la investigación disciplinaria debía levantarse una vez se practicaran todas las pruebas de la investigación o, una vez vencido el término legal para su práctica. Extender la reserva más allá de dicho plazo resulta desproporcionado y viola el derecho de acceso a la información Pública148. Al respecto ha dicho la Corte:

"En realidad, no sería posible en ningún sistema excluir una instancia o momento de control social y político. Inclusive, se reitera, el modelo de la publicidad restringida, lo contempla, pues dictado el fallo se levanta la reserva que hasta entonces amparaba la investigación. Si el desempeño del poder, en los distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y secreto, no sería posible que el ciudadano pudiera "participar en la conformación, ejercicio y control del poder político" (C. P. artículo 40). La publicidad de las funciones públicas (C. P. artículo 209), es la condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de derecho; sin ella, sus instituciones mutan de naturaleza y dejan de existir como tales" (C-038 de 1996).

• 8. Durante el período amparado por la reserva la información debe ser adecuadamente custodiada de forma tal que resulte posible su posterior publicidad149. La pérdida o deterioro de los documentos en los que reposa esta información puede dar lugar a graves sanciones disciplinarias e incluso penales y por ello las entidades que custodian la información así como los organismos de control deben asegurarse que dicha información se encuentre adecuadamente protegida150. No sobra indicar que la Corte consideró que esta era una de las obligaciones más importantes de las entidades custodias de información reservada para garantizar el derecho fundamental a la verdad de las víctimas de violaciones de Derechos Humanos y a la memoria de la sociedad colombiana151.

• 9. La reserva cobija a los funcionarios públicos pero no habilita al Estado para censurar la publicación de dicha información cuando los periodistas han logrado obtenerla.

En aplicación de esta regla la Corte declaró inexequible una norma que prohibía a los periodistas difundir información reservada. Al respecto dijo la Corte:

"El parágrafo 2° de la norma examinada que prohíbe publicar extractos o resúmenes del contenido de la investigación sometida a reserva, hasta que se produzca el fallo, es inexequible en cuanto comporta una forma clara e inequívoca de censura y viola, por ende, el artículo 20 de la C. P. De otra parte, vulnera la libertad e independencia de la actividad periodística, garantizada en el artículo 73 de la Carta. La prohibición de la censura opera en un ámbito propio y respecto de ciertos sujetos, pero por sí misma no limita la competencia del legislador para imponer respecto de determinados actos y personas la obligación de la reserva"152.