Verrekenprijsbesluit 2022

Indien de groep door het centraliseren van de inkoopactiviteiten als gevolg van het toegenomen inkoopvolume hogere kortingen dan voorheen weet te realiseren, is dit extra voordeel in principe niet toe te rekenen aan het (gecentraliseerde) inkoopkantoor. Een dergelijk voordeel dient toegerekend te worden aan de onderdelen van de groep die door hun gezamenlijke inkoopvolumes het inkoopkantoor in staat stellen dergelijke (extra) kortingen te realiseren. Slechts indien en voor zover (extra) kortingen worden gerealiseerd door de specifieke kennis en vaardigheden van het inkoopkantoor, is het at arm’s-length om een deel hiervan toe te rekenen aan het inkoopkantoor.22Hoge Raad 23 april 2004, nr. 39 542, ECLI:NL:HR:2004:AO9474.

9. Financiële transacties

9.1. Leningen

9.1.1. Karakterisering van de transactie

Op basis van de OESO-richtlijnen begint de arm’s-length toets voor intra-group leningen bij de karakterisering van die transacties (zie ook par. 2.1 van dit besluit). De beoordeling van de vraag of een transactie die door partijen wordt gepresenteerd als een lening ook feitelijk als een lening moet worden gekarakteriseerd maakt onderdeel uit van het in hoofdstuk I beschreven karakteriseringsproces (zie onderdeel B van hoofdstuk X en specifiek par. 10.4 tot en met 10.18).

Ook bij intra-group leningen kan het gebrek aan control en/of financial capacity bij een partij in relatie tot bepaalde risico’s ertoe leiden dat de betreffende risico’s, en de daarmee gepaard gaande vergoeding, gealloceerd dienen te worden aan de partij die wél de control over die risico’s uitoefent en over voldoende financial capacity beschikt.

Indien een financiële transactie als lening is gekarakteriseerd dienen de gehanteerde voorwaarden te worden getoetst aan het arm’s-lengthbeginsel. Daarbij gaat het ook bij een intra-group lening om het toetsen van alle voorwaarden, waaronder de prijs. Het eindresultaat van deze toets dient in principe een prijs (rentelast/rentebate) te zijn die voldoet aan de criteria van artikel 8b Wet Vpb 1969.

Als de transactie met een aanpassing van de prijs en/of de andere voorwaarden niet arm’s-length te maken is, kan dit in extreme gevallen leiden tot het negeren of herkwalificeren van (een deel van) de lening (zie par. 1.142 van de OESO-richtlijnen en par. 2 van dit besluit). Met inachtneming van het voorgaande kan vervolgens een arm’s-length rentebate/rentelast voor de resterende lening worden bepaald.

9.1.2. Het tweezijdig perspectief

Een analyse van de perspectieven van partijen en hun realistisch beschikbare alternatieven speelt ook bij financiële transacties een belangrijke rol (zie onderdeel C.1.1.1 van hoofdstuk X). Zo zal een ongelieerde uitlener, met inachtneming van de door hem uitgeoefende functies en zijn positie in de markt, in zijn algemeenheid zijn risico’s zoveel mogelijk willen beperken. Hij zal het aangaan van de lening doorgaans laten afhangen van de vraag of de ongelieerde inlener de lening en de daarover berekende rente zal kunnen (terug)betalen. Hij zal daarom eerder een lening verstrekken aan een ongelieerde partij van welke de kredietwaardigheid, met inachtneming van de voorgenomen intra-group lening, niet beneden een bepaald niveau zakt.

9.1.3. Credit rating en investment grade

Kredietwaardigheid wordt veelal uitgedrukt in een zogenaamde credit rating. Credit ratings van AAA tot BBB- staan voor hoog tot voldoende kredietwaardig.23Standard & Poor’s benaming. Moody’s hanteert op basis van haar methodiek als investment grade de ratings Aaa tot Baa3. Daarbij wordt de kans dat de inlener uiteindelijk niet in staat is om rente en aflossing te kunnen betalen gering geacht. De kredietwaardigheid van de inlener wordt dan als ‘investment grade’ aangemerkt. Potentiële inleners met een credit rating lager dan BBB- worden niet als investment grade beschouwd, omdat de kans dat zij de rente en aflossing uiteindelijk niet kunnen betalen te groot wordt geacht.

De credit rating wordt vastgesteld aan de hand van bepaalde objectieve indicatoren, waaronder de rentedekking24De mate waarin de rente gedragen kan worden. en de verhouding vreemd vermogen/eigen vermogen. Slechts in bijzondere situaties is een uitlener bereid om bij de ongelieerde inlener een lagere credit rating dan BBB- te accepteren. Een uitlener met een gediversifieerde portefeuille aan leningen zal bovendien eerder een geldlening uitgeven aan een ongelieerd lichaam dat niet investment grade is, dan een uitlener die slechts één of een zeer beperkt aantal leningen heeft uitstaan. Op basis van het voorgaande dient bij een lening verstrekt aan een gelieerd lichaam dat niet investment grade is, aannemelijk te worden gemaakt dat sprake is van een onder arm’s-length voorwaarden overeengekomen lening.

Een ongelieerde inlener zal ernaar streven om de financiering van zijn bedrijfsactiviteiten zodanig efficiënt in te richten dat deze gepaard gaat met zo laag mogelijke vermogenskosten.25Dit wordt in de literatuur ook wel Weighted Average Cost of Capital (WACC) genoemd. De omvang van het eigen vermogen ten opzichte van de omvang van het vreemd vermogen speelt een belangrijke rol bij de hoogte van de vermogenskosten. Het is enerzijds voordelig om een bepaald gedeelte van de bedrijfsactiviteiten met vreemd vermogen te financieren. Onder andere vanwege het feit dat de rentevergoeding in beginsel fiscaal aftrekbaar is, neemt het rendement op het geïnvesteerde eigen vermogen toe. Anderzijds worden de additionele kosten voor het aantrekken van vreemd vermogen vanaf een bepaalde omvang zo hoog, dat dit een negatief effect op de vermogenskosten zal hebben en het rendement op het geïnvesteerde eigen vermogen daalt. Een betere optie in een dergelijke situatie is dan eigen vermogen aan te trekken.

De hoogte van de kosten van het vreemd vermogen is voor een belangrijk deel afhankelijk van de kredietwaardigheid van de inlener. Een ongelieerde inlener zal in het algemeen geen lening aangaan, indien daardoor zijn kredietwaardigheid onder het niveau van investment grade/BBB- zal dalen. Een dergelijke kredietwaardigheid betekent namelijk dat of geen vreemd vermogen kan worden aangetrokken of slechts tegen zeer hoge kosten. Daarnaast kunnen calamiteiten niet worden opgevangen en wordt het faillissementsrisico te hoog.

Gelet op het bovenstaande zal bij een gelieerde financieringstransactie die leidt tot een dusdanige vermogensverhouding en rentelasten dat, na het aangaan van de intra-group lening, het inlenende lichaam niet meer investment grade is, aannemelijk moeten worden gemaakt dat sprake is van een onder arm’s-length voorwaarden overeengekomen lening.

9.1.4. Impliciete steun

Bij het bepalen van de credit rating van een lichaam kan de mate waarin er sprake is van impliciete steun van gelieerde lichamen binnen de groep een rol spelen. Dit kan bij het aangaan van een financieringstransactie bijvoorbeeld een effect hebben op de hoogte van de rente of de omvang van een lening. Impliciete steun dient te worden beschouwd als een voordeel dat uitsluitend is toe te schrijven aan het deel uitmaken van de groep. Onder verwijzing naar par. 1.158 en voorbeeld 1 in par. 1.164 tot en met 1.166, is het in aanmerking nemen van een vergoeding voor dergelijke impliciete steun als gevolg van het deel uitmaken van een groep niet arm’s-length.

De impliciete steun resulteert in een zogenaamde afgeleide credit rating voor het inlenende lichaam. Dat is dus een credit rating waarbij rekening gehouden wordt met het feit dat het lichaam deel uitmaakt van een groep.

Bij de bepaling van de mate van impliciete steun uit de groep en het gevolg daarvan voor de credit rating van dat inlenende lichaam, wordt mede gekeken naar de rol en positie van het lichaam binnen de groep. Voor lichamen wiens voortbestaan essentieel is voor de groep, zal de credit rating gelijk zijn aan de groepsrating of daar zeer dichtbij liggen. Bij gebrek aan voldoende relevante informatie kunnen par. 10.81 en 10.82 relevant zijn.

9.1.5. De arm’s-length rente

De OESO-richtlijnen beschrijven een aantal methoden ter bepaling van de arm’s-length rente. De voorkeur van de OESO-richtlijnen lijkt uit te gaan naar de CUP-methode (zie onderdeel C.1.2.1 van hoofdstuk X). Deze methode ziet op het bepalen van de rente van leningen op basis van beschikbare gegevens ten aanzien van vergelijkbare transacties met inleners met een vergelijkbare credit rating.

Naast de CUP-methode wordt in de OESO-richtlijnen ook de ‘cost of funds approach’ beschreven. Dit is een methode waarbij de kosten die de uitlener moet maken om het uitgeleende geld zelf in te lenen worden verhoogd met een dekking voor kosten, een risicopremie en een vergoeding voor het benodigde eigen vermogen.

In dit kader is er in de OESO-richtlijnen specifieke aandacht voor gevallen waarin van ongelieerde partijen wordt ingeleend en het ingeleende bedrag uiteindelijk via een of meerdere lichamen binnen de groep bij de uiteindelijke gelieerde inlener terecht komt. Indien dergelijke lichamen slechts een functie als tussenpersoon (‘agent’ of ‘intermediary function’) uitoefenen, hebben deze slechts recht op een beloning die bestaat uit een opslag op de kosten van hun eigen functie (zie hiervoor ook par. 7.34). In par. 9.2 van dit besluit inzake dienstverleningslichamen wordt hier nader op ingegaan.

Een in het kader van een lening in rekening gebrachte rente wordt in de OESO-richtlijnen aangeduid als een ‘risk-adjusted rate of return’. Deze bestaat uit de ‘risk-free rate of return’ en een premie als beloning voor het at arm’s-length aan de financier gealloceerde risico. Voor het bepalen van de risk-adjusted rate of return zijn par. 1.137 t/m 1.146 relevant.

Par. 1.103 bepaalt dat de partij die niet in control is ten aanzien van de risico’s die gepaard gaan met het investeren in een financieel actief, slechts recht heeft op een risk-free rate of return. De risk-free rate of return wordt omschreven als het rendement op een investering waarvan het risico op tenietgaan nihil is. In de richtlijnen wordt erkend dat een dergelijke investering niet voorkomt. Daarom wordt, op basis van de bestaande praktijk, voor de bepaling van de risk-free rate of return doorgaans aangesloten bij de rente op daarvoor in aanmerking komende staatsobligaties (zie par. 1.128 t/m 1.136).

Hoewel de beloning voor de financier beperkt kan zijn tot een risk-free rate of return, heeft de inlener wél recht op aftrek van de arm’s-length rente. Het verschil tussen de arm’s-length rente en de risk-free rate of return (de risicopremie), komt toe aan de partij die in control is ten aanzien van de risico’s die gepaard gaan met de investering in het financieel actief. Uitgangspunt is hierbij wel dat de totale rentebate wordt betrokken in een naar de winst geheven belasting. Hierbij is de in par. 1.5 van dit besluit genoemde mogelijkheid voor de Belastingdienst om af te wijken van de uitleg in dit besluit ook relevant.

9.1.6. Nederlandse jurisprudentie

De Hoge Raad oordeelde over de vraag of in binnenlandse verhoudingen een gelieerde geldlening afgewaardeerd kon worden.26Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:PHR:2011:BN3442. De Hoge Raad heeft hierbij bepaald dat, als bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het arm’s-lengthbeginsel is vastgesteld, voor de fiscale winstberekening moet worden uitgegaan van een rente die wel aan dit beginsel voldoet.

Ik ben van mening dat voor de bepaling van die rente als uitgangspunt dient te worden genomen hetgeen hiervoor is beschreven over de vaststelling van de arm’s-length rente.

Indien de hiervoor door de Hoge Raad beschreven aanpassing van de rente ertoe leidt dat de lening daarmee in wezen winstdelend wordt, wordt volgens de Hoge Raad het karakter van dat wat partijen zijn overeengekomen aangetast. Indien geen winstonafhankelijke rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest onder verder dezelfde voorwaarden en omstandigheden eenzelfde geldlening te verstrekken aan een inlenend groepslichaam, veronderstelt de Hoge Raad dat bij die verstrekking door het uitlenende groepslichaam een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet, behoudens bijzondere omstandigheden, ervan worden uitgegaan dat het uitlenende groepslichaam dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van het met haar gelieerde lichaam in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel zuster/dochter te dienen. De Hoge Raad noemt dit een “onzakelijke lening. Een eventueel afwaarderingverlies op een dergelijke lening kan aldus niet op de (fiscale) winst van de uitlener in aftrek worden gebracht.

Vervolgens dient voor de onzakelijke geldlening de fiscaal in aanmerking te nemen rente vastgesteld te worden. De Hoge Raad hanteert daartoe een tweetal voorschriften:

De laagste geldt als de fiscaal in aanmerking te nemen rente.

De rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die het inlenende groepslichaam zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van het uitlenende groepslichaam onder overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden van een derde zou lenen. De aldus bepaalde rente is aftrekbaar bij het inlenende groepslichaam en belast bij het uitlenende groepslichaam. Het verschil tussen de daadwerkelijk in rekening gebrachte rente en de op basis van de kredietwaardigheid van het uitlenende groepslichaam bepaalde rente bevindt zich in de kapitaalsfeer.

De toepassing van de WEV-regel is met name aan de orde als de onzakelijke lening renteloos is dan wel de overeengekomen rente schuldig wordt gebleven. De fiscaal in aanmerking te nemen rente wordt dan bepaald op de waarde in het economische verkeer van elke rentetermijn, op het moment waarop deze vervalt.

De toetsing van de zakelijkheid van de geldverstrekking kan zowel op het moment van verstrekken als gedurende de looptijd plaatsvinden. Deze toetsing dient tweezijdig, vanuit het perspectief van het uitlenende en het inlenende lichaam, plaats te vinden. Verwijzend naar dat wat hiervoor is gesteld ten aanzien van het perspectief van betrokken lichamen zal in een situatie van een gelieerde uitlener die een lening verstrekt aan het inlenende groepslichaam die daarna onvoldoende kredietwaardig is ook in de benadering van genoemd arrest mogelijk sprake zijn van een ‘onzakelijke lening’. Ik ben van mening dat hetzelfde geldt voor de inlener die als gevolg van de gelieerde intra-group lening zijn kredietwaardigheid ziet dalen tot een niveau beneden BBB-.

De Hoge Raad overweegt dat de hoogte van de rente op een ‘onzakelijke lening’, een lening met een onzakelijk debiteurenrisico, dient te worden vastgesteld door uit te gaan van de kredietwaardigheid van het uitlenende lichaam. De Hoge Raad heeft in zijn arrest geen uitleg gegeven hoe om te gaan met de kredietwaardigheid van het uitlenende groepslichaam ten opzichte van de kredietwaardigheid van het inlenende lichaam. In geval van een hogere kredietwaardigheid van de uitlener ten opzichte van de kredietwaardigheid van de inlener, zal de rente die het uitlenende groepslichaam zelf in rekening gebracht zou krijgen gelden als de passende fiscaal in aanmerking te nemen rente. Indien het uitlenende groepslichaam geen betere kredietwaardigheid heeft dan het inlenende groepslichaam, oftewel als dit lichaam zelf niet investment grade is, voegt de fictieve borgstelling in principe niets toe. In dat geval kan in ieder geval niet meer dan de risicovrije rente op de geldlening in aanmerking worden genomen.

9.2. Dienstverleningslichamen

9.2.1. Financiële dienstverleningsactiviteiten binnen de groep

Een bijzondere vorm van financiële dienstverlening die binnen de groep voorkomt, betreft transacties aangegaan door belastingplichtigen waarbij de daarmee gepaard gaande werkzaamheden hoofdzakelijk bestaan uit het rechtens dan wel in feite direct of indirect ontvangen en betalen van rente, royalty’s, huur- of leasetermijnen, onder welke naam en in welke vorm dan ook. Lichamen waarin deze activiteiten hoofdzakelijk plaatsvinden worden in dit besluit dienstverleningslichamen (DVL’s) genoemd.29Deze paragraaf ziet voornamelijk op financiële DVL’s, maar de benadering is ook op andere DVL’s van toepassing. Deze paragraaf ziet op transacties van DVL’s met gelieerde lichamen, inclusief garantstellingen en transacties onder garantstellingen.

DVL’s kenmerken zich door dienstverleningsactiviteiten waarbij er vaak een nauwe relatie is tussen de inkomende en de uitgaande geldstroom. Dergelijke DVL’s zullen doorgaans routinematige activiteiten uitoefenen. In sommige gevallen kunnen DVL’s echter ook activiteiten verrichten die het lopen van krediet- en marktrisico’s rechtvaardigen.

Op grond van het arm’s-lengthbeginsel dient de beloning van de DVL getoetst te worden aan de hand van de functies, activiteiten en risico’s van de DVL. Voor het bepalen van de arm’s-length beloning van een DVL wordt aangesloten bij hoofdstuk X. Hierin wordt onder andere ingegaan op de gevolgen die de risicoallocatie heeft voor de bepaling van de arm’s-length prijs van de te beoordelen transactie(s). Voor de allocatie van risico’s aan een DVL is het vereist dat de DVL voldoende control uitoefent over deze risico’s en voldoende financial capacity heeft om de eventuele negatieve gevolgen van de gelopen risico’s te kunnen dragen.

De risico’s die kunnen voortvloeien uit de financiële transacties bestaan met name uit kredietrisico’s (debiteuren- en valutarisico’s), marktrisico’s en operationele risico’s. In relatie tot DVL’s kan het arm’s-length dragen van de kredietrisico’s (debiteuren- en valutarisico’s) die een sterke relatie hebben met de geldstromen, een rechtvaardiging zijn voor een beloning gerelateerd aan de hoofdsom. Het uitsluitend lopen van operationele risico’s (voortvloeiend uit ondersteunende activiteiten die de DVL verricht) zal niet leiden tot de allocatie van kredietrisico’s aan de DVL.

In de gevallen waarin de DVL onvoldoende control en/of financial capacity heeft, moet het risico gealloceerd worden aan de partij die wel voldoende control over dit risico uitoefent en voldoende financial capacity heeft (zie par. 1.98 en par. 10.25).

In dit besluit wordt voor de beoordeling van het verrekenprijssysteem van een DVL onderscheid gemaakt in drie verschillende situaties:

Nadat is vastgesteld dat de DVL volledige control uitoefent over de kredietrisico’s, dient beoordeeld te worden of de DVL voldoende financial capacity heeft om de gevolgen van de gelopen risico’s te kunnen dragen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de vraag of en in hoeverre de DVL zelfstandig (zonder garanties van gelieerde lichamen) in staat zou zijn om vreemd vermogen van een ongelieerde partij aan te trekken (par. 1.64). Op basis van par. 10.161 dient een financiering die alleen onder garantsteling van een gelieerd lichaam door de DVL kan worden aangetrokken te worden aangemerkt als een kapitaalstorting in de DVL. Een dergelijke kwalificatie als eigen vermogen leidt op grond van par. 1.64 echter niet tot vergroting van de financial capacity van de DVL.30In par. 10.161 wordt gesteld dat indien en voor zover lichamen niet zonder garantie van een gelieerd lichaam kunnen lenen, deze leningen moeten worden gezien als leningen aan de garantiegever die het geld daarna als eigen vermogen (al dan niet via de moeder) stort in de DVL.

De jurisprudentie van de Hoge Raad hanteert andere specifieke criteria voor de kwalificatie van een lening als eigen vermogen. Hier is mogelijk sprake van een spanningsveld tussen de OESO-richtlijnen en de Nederlandse jurisprudentie. Indien een belastingplichtige zekerheid vooraf vraagt over de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel, zullen de OESO-richtlijnen als uitgangspunt worden genomen. De reden hiervan is gelegen in het feit dat unilateraal gegeven zekerheid vooraf ook internationaal verdedigbaar moet zijn.

Indien de DVL volledige control en de benodigde financial capacity heeft, moet een passend rentepercentage worden bepaald op basis van een vergelijkbaarheidsstudie. Dit moet plaatsvinden per individuele inkomende en uitgaande gelieerde transactie en in samenhang met de totale financieringspositie van de DVL. Het gaat bij de vergelijkbaarheidsstudie om de vergelijkbaarheid van de voorwaarden van de gelieerde transactie met de voorwaarden van vergelijkbare ongelieerde transacties. Voor intercompany leningen zal de CUP-methode het meest logische aanknopingspunt vormen voor het vinden van een arm’s-length beloning per transactie.

Als de control over de kredietrisico’s niet bij de DVL ligt en/of de DVL onvoldoende financial capacity heeft om de kredietrisico’s te kunnen dragen, kunnen deze risico’s niet arm’s-length aan de DVL worden gealloceerd. Een beloning gerelateerd aan de omvang van de geldstromen is dan ook niet at arm’s-length. Bij het ontbreken van control over het kredietrisico en/of voldoende financial capacity om de kredietrisico’s te kunnen dragen, ligt een beloning gerelateerd aan de eigen operationele kosten van de DVL meer voor de hand.31De kostengrondslag wordt bepaald met inachtneming van par. 10.100. Mogelijk loopt de DVL namelijk wel een operationeel risico in relatie tot de uitvoering van de eigen activiteiten. Deze risico’s zijn doorgaans niet materieel in vergelijking tot de kredietrisico’s.

Als zowel de DVL als het hoofdkantoor (of een ander gelieerd lichaam) over de kredietrisico’s control-activiteiten uitoefenen zoals beschreven in par. 1.65 (dus niet alleen ‘wider policy setting’ zoals beschreven in par. 1.76), is sprake van gedeelde control. Er is in deze situatie sprake van control-activiteiten in zowel kwantitatieve als kwalitatieve zin. De DVL moet in beide opzichten een bepaalde omvang van de activiteiten uitoefenen voordat sprake is van voldoende control om (een deel van) de betreffende risico’s aan de DVL te alloceren.

In de specifieke context van deze bijzondere vorm van financiële dienstverlening ligt het niet in de lijn der verwachting dat het bij vergelijkbare ongelieerde transacties onder vergelijkbare omstandigheden veel zal voorkomen dat het door de DVL gedragen risico contractueel wordt beperkt zonder dat daarbij rekening gehouden wordt met de relatieve mate waarin de partijen control uitoefenen over de relevante risico’s.

Indien een risico zich daadwerkelijk voordoet, lijkt het passend de gevolgen pro rata te verdelen tussen de lichamen afhankelijk van de relatieve omvang van de control die ze hebben in relatie tot de relevante transacties en de daarbij horende risico’s. Gelet op de aard en omvang van de control-activiteiten in relatie tot dergelijke financiële dienstverleningsactiviteiten ga ik ervan uit dat gedeelde control binnen groepsverband zelden zal voorkomen.

Ten aanzien van de financial capacity en de arm’s-length beloning gelden dezelfde opmerkingen als gemaakt in de eerste alinea bij Ad i (de DVL heeft de volledige control over de risico’s en heeft de daarvoor benodigde financial capacity).

In situaties waarin sprake is van gedeelde control over de kredietrisico’s en de benodigde financial capacity, dient een passende beloning te worden vastgesteld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval.

Bij de vaststelling van de arm’s-length beloning dient rekening gehouden te worden met de andere partij binnen de groep die control-activiteiten uitoefent en die eveneens arm’s-length beloond dient te worden.

9.2.2. Voorbeelden

Onderstaande voorbeelden gaan uit van de situatie waarbij BV X onderdeel uitmaakt van een internationaal opererende groep. BV X trekt financiering aan van ongelieerde partijen en verstrekt financiering aan gelieerde lichamen in het buitenland.32De financiering is niet afkomstig uit een laagbelastend land en er wordt geen financiering verstrekt aan een laagbelastend land. Eventuele toepassing van de 30% EBITDA-regeling is hier buiten beschouwing gelaten. Alle financiële stromen lopen over de boeken van BV X. De treasury-afdeling van de groep bestaat uit vijftig werknemers.

De volledige treasury-afdeling van de groep is in dienst bij BV X en werkzaam in Nederland. Deze treasury-afdeling oefent control uit over de kredietrisico’s en BV X heeft voldoende financial capacity om het kredietrisico te dragen.

Conclusie: De relevante functies om control uit te oefenen over de kredietrisico’s bevinden zich in Nederland en BV X heeft voldoende financial capacity om de gevolgen van het kredietrisico te dragen. BV X draagt daarom het kredietrisico. Per transactie dient een passende beloning te worden bepaald. Dit kan bijvoorbeeld aan de hand van een CUP.

Een veertigtal werknemers van de treasury-afdeling is in dienst bij BV X en werkzaam in Nederland. Deze werknemers houden zich met name bezig met ondersteunende en uitvoerende activiteiten. De overige tien werknemers (CFO of hoofd treasury33De aard van de activiteiten is hierbij meer doorslaggevend dan de functietitel. en de laag direct daaronder) zijn in dienst van een gelieerd lichaam in het buitenland en daar werkzaam.

Conclusie: De relevante functies om control uit te oefenen over de kredietrisico’s bevinden zich niet in Nederland. De in Nederland aanwezige functionaliteit beperkt zich tot ondersteunende en uitvoerende activiteiten. Een beloning op basis van de kosten van de ondersteunende en uitvoerende activiteiten is passend (ongeacht de beantwoording van de vraag of BV X voldoende financial capacity heeft om de risico’s te dragen).

Een beloningsmethodiek waarbij de kosten en opbrengsten (rente) die gerelateerd zijn aan de leningen, deel uitmaken van de grondslag van de in Nederland belastbare winst, is niet passend.

Van de vijftig medewerkers van de treasury, zijn er 45 in dienst bij BV X en werkzaam in Nederland. Binnen deze groep houden veertig werknemers zich met name bezig met ondersteunende en uitvoerende activiteiten. De overige vijf werknemers zijn mede in control ten aanzien van de risico’s die gepaard gaan met het financieren van gelieerde lichamen. De resterende vijf werknemers van de treasury-afdeling zijn werkzaam in een ander gelieerd lichaam in het buitenland en zijn samen met de eerdergenoemde vijf werknemers in Nederland in control ten aanzien van de risico’s die gepaard gaan met het financieren van gelieerde lichamen. Beide lichamen oefenen control uit over de kredietrisico’s zoals beschreven in par. 1.65 (er is dus niet alleen sprake van wider policy setting) en hebben de financial capacity om de kredietrisico’s te dragen.

Conclusie: De relevante functies om control uit te oefenen over de kredietrisico’s bevinden zich gedeeltelijk in Nederland en gedeeltelijk in het buitenland. Hier is een allocatie van de risico’s als gevolg van de aanwezigheid van de control-functies bij BV X en het gelieerde buitenlandse lichaam passend. Indien bij zo’n verdeling een risico daadwerkelijk tot uiting komt, dienen de gevolgen daarvan naar rato te worden gealloceerd tussen BV X en het gelieerde buitenlandse lichaam aan de hand van die risicoallocatie.

In bovenstaande situatie dient een passende beloning te worden vastgesteld aan de hand van de feiten en omstandigheden. Bij de vaststelling van de arm’s-length beloning dient rekening gehouden te worden met de andere partij binnen de groep die control-activiteiten uitoefent en die eveneens arm’s-length beloond dient te worden.

De beloning voor de ondersteunende en uitvoerende activiteiten van BV X dient op vergelijkbare wijze te worden vastgesteld als bij voorbeeld Q hierboven.

9.3. Cash pooling

9.3.1. Karakterisering van de transactie

In een groep hebben lichamen doorgaans kortlopende vorderingen en schulden bij ongelieerde financiële instellingen. Er kan een voordeel te behalen zijn voor de groep als geheel indien zij deze vorderingen en schulden binnen het concern ‘poolen’ in de vorm van een ‘cash pool’ waarin verschillende gelieerde partijen als cash pool participanten kortlopende vorderingen kunnen stallen of kortlopende schulden kunnen aangaan. De gelieerde coördinator van de cash pool wordt wel de ‘cash pool leader’ genoemd. Twee verschijningsvormen die veel voorkomen zijn ‘zero balancing cash pooling’ en ‘notional cash pooling’.

In het karakteriseringsproces van een cash pool transactie dient onder andere te worden gelet op het door een individuele participant hebben van wisselende debet- en creditposities in de cash pool. In de situatie waarin een of meerdere cash pool participanten voor langere tijd een debet- dan wel creditpositie in de pool aanhouden, is het noodzakelijk om na te gaan of sprake is van een andersoortige transactie, zoals een depot met een langere termijn of een lening. Dit zal tot gevolg hebben dat op basis van het arm’s-lengthbeginsel een andere beloning in vergelijking met de beloning bij een kortdurende positie van de participant in de cash pool passend is.

9.3.2. Voordelen als gevolg van de cash pool

Groepsonderdelen worden alleen geacht aan een cash pool deel te nemen als dit niet tot een nadeliger resultaat leidt dan een andere optie. Ook hier dient dus rekening te worden gehouden met de options realistically available van de cash pool participanten. Het voordeel van deelname aan een cash pool hoeft niet alleen te bestaan uit een voordelige rente. Te denken valt ook aan een beperktere noodzaak om externe leningen aan te trekken, minder administratie en een efficiënter beheer van de liquiditeitspositie.

Besparingen en andere voordelen als gevolg van deelname aan de cash pool kunnen het gevolg zijn van groepssynergiën die voortvloeien uit een structurering binnen de groep die ten doel heeft deze voordelen te verwezenlijken (een zogenaamde ‘deliberate concerted group action’). In een dergelijk geval zullen de synergievoordelen overeenkomstig hetgeen is beschreven in sectie D.8 van hoofdstuk I onder de participanten aan de cash pool moeten worden verdeeld.

De verdeling van deze voordelen dient plaats te vinden via de vaststelling van de arm’s-length rente over de debet en credit posities van de participanten in de cash pool, rekening houdend met een passende beloning voor de cash pool leader.34Zie par. 10.143. De cash pool leader bij notional cash pooling zal gezien de beperkte functionaliteit minder waarde toevoegen dan de cash pool leader bij zero balancing. Dit zal zijn weerslag vinden in de beloning.

9.3.3. Garanties over en weer binnen de cash pool

De OESO-richtlijnen besteden naast de garantie van de moeder ook aandacht aan de mogelijke ‘cross-guarantees’ binnen de cash pool overeenkomst waarbij de participanten zich over en weer voor elkaar garant stellen. In onderdeel C.2.3.3 van hoofdstuk X wordt vastgesteld dat de individuele participanten doorgaans geen invloed hebben op wie aan de cash pool deelneemt en hoe hoog de bedragen zijn waarvoor ze mogelijk garant staan. Daarnaast zullen de cash pool participanten niet over relevante informatie beschikken over de andere participanten voor wie ze garant staan. In zijn algemeenheid is bij cross-guarantees geen garantie fee tussen de partijen verschuldigd. De ondersteuning van een participant bij het in gebreke blijven van één of meerdere participanten dient als een handeling in de kapitaalsfeer te worden beschouwd die geen effect heeft op de belastbare winst van de betreffende participanten.

9.4. Garanties

9.4.1. Karakterisering van de transactie

Het afgeven van een garantie voor schulden van een ongelieerde partij zal, zeker zonder het bedingen van een hoge mate van zekerheid, niet snel voorkomen. Bij het verstrekken van een garantie aan een gelieerd lichaam dient daarom onderzocht te worden of er toch zakelijke voorwaarden kunnen worden gevonden waaronder commercieel rationeel handelende ongelieerde partijen bereid zouden zijn een dergelijke transactie aan te gaan.

De zakelijkheid van een garantstelling door een gelieerd lichaam zal niet alleen beoordeeld dienen te worden vanuit het perspectief van het lichaam dat de garantstelling afgeeft, maar ook vanuit het perspectief van het lichaam ten behoeve waarvan de garantie wordt afgegeven. Onderdeel daarvan is de vaststelling of de inlener een voordeel geniet als gevolg van de garantie, waarbij rekening dient te worden gehouden met het effect van een reeds aanwezige impliciete steun.

Een voordeel voor de inlener van een garantie kan zijn dat deze onder betere voorwaarden kan lenen dan zonder de garantie. In feite leent de inlener dan op basis van de credit rating van de garantieverstrekker. Als dit tot lagere kosten voor de inlener leidt, zal deze bereid zijn om voor de garantstelling een vergoeding te betalen (de garantie fee). Daarbij moeten de kosten van het inlenen met een garantie worden afgezet tegen de kosten zonder een expliciete garantie, maar met inachtneming van de impliciete steun.

Een ander voordeel kan zijn dat de inlener in staat is om met een garantie meer geld in te lenen dan zonder een garantie. De garantie ondersteunt dan niet alleen de credit rating, waardoor een lagere rente in rekening wordt gebracht, maar vergroot ook de inleencapaciteit.

De OESO-richtlijnen (in het bijzonder par. 10.161) schrijven voor dat het extra deel van de lening aan de garantienemer (dat door de garantie mogelijk is geworden) als een lening aan de garantiegever moet worden aangemerkt. Dit wordt gevolgd door een kapitaalstorting door de garantiegever in de garantienemer. Voor dit extra deel kan geen garantie fee in rekening worden gebracht. Slechts voor het deel van de lening dat kwalificeert als lening aan de garantienemer, kan mogelijk een arm’s-length garantie fee in aanmerking worden genomen.35Het is nog onzeker of de hier beschreven karakterisering van het extra deel van de lening aan de garantienemer, gelet op geldende jurisprudentie in de context van de Wet Vpb 1969, door de rechter zal worden gevolgd.

De huidige OESO-richtlijnen schrijven voor dat een garantstelling voor een concernvennootschap die niet in staat is om zelfstandig, zonder deze garantie, een lening of een deel daarvan op de kapitaalmarkt aan te trekken, in beginsel voor het deel dat niet zelfstandig zou kunnen worden aangetrokken plaats vindt in de aandeelhouderssfeer. Er is dan voor dat deel geen sprake van een concerndienst waarvoor een vergoeding aan de garantienemer in rekening gebracht dient te worden. Indien de garantie door de leningverstrekker bij de garantiegever wordt ingeroepen, zal deze eerst worden toegerekend aan het deel van de lening dat niet zelfstandig kon worden aangetrokken, en leiden de gevolgen hiervan gelet op het bovenstaande niet tot een fiscale last.

9.4.2. De arm’s-length garantie fee

Indien er in het kader van de garantstelling sprake is van een dienst, kan de garantie fee voor fiscale doeleinden in principe niet hoger zijn dan het voordeel dat de partij die de dienst ontvangt als gevolg van de garantie geniet.

De OESO-richtlijnen beschrijven een vijftal methodes waarmee de garantie fee kan worden bepaald. Indien de daartoe behorende CUP-methode niet kan worden toegepast, heeft het de voorkeur om de garantie fee te bepalen op basis van de hieronder beschreven benadering (ook wel aangeduid als ‘yield approach’).

Bij wijze van voorbeeld kan het zijn dat de kapitaalmarkt in een bepaalde situatie de volgende rentepercentages hanteert:

In deze situatie zou de garantie fee op basis van de yield approach niet hoger kunnen zijn dan het verschil tussen het rentepercentage dat aansluit bij de afgeleide rating (zie par. 9.1 van dit besluit) en het rentepercentage dat aansluit bij de groepsrating. Dat is het maximale voordeel dat de garantienemer zou kunnen behalen met de expliciete garantie.

Bij de bepaling van de mate van impliciete steun en het gevolg daarvan voor de afgeleide credit rating van het lichaam wordt mede gekeken naar de rol en positie van het lichaam binnen de groep. De afgeleide rating zal zich bevinden tussen de standalone rating van het groepslichaam en de groepsrating.

Indien het in een individueel geval niet mogelijk is om een specifieke arm’s-length garantie fee te bepalen, keur ik goed dat de garantie fee wordt bepaald op de helft van het door de garantienemer genoten voordeel.

9.4.3. Garanties over en weer binnen de groep

Net als bij cash pooling wordt bij garanties in onderdeel D.1.2 van hoofdstuk X aandacht geschonken aan de effecten van cross-guarantees, waarbij groepsonderdelen over en weer garant staan voor elkaars verplichtingen. De OESO-richtlijnen constateren dat het moeilijk, zo niet onmogelijk, is om per individuele garantstelling tussen twee groepsonderdelen de waarde en effecten van die garantstelling vast te stellen, terwijl tegelijkertijd ook andere groepsonderdelen voor hetzelfde risico garant staan.

Een analyse van feiten en omstandigheden leidt dan doorgaans tot de conclusie dat het voordeel van een dergelijke cross-guarantee niet uitgaat boven het voordeel als gevolg van passieve associatie en het onderdeel uitmaken van een groep (impliciete steun). In een dergelijk geval is geen garantie fee verschuldigd en vindt de ondersteuning als gevolg van de gegeven garantie bij het in gebreke blijven van één of meerdere deelnemers plaats in de kapitaalsfeer en heeft deze geen gevolgen voor de belastbare winst.

Naast het bovenstaande is in dit kader ook een arrest van de Hoge Raad van belang.36Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 11/01985, ECLI:NL:HR:2013:BW6520. Hierin is bepaald dat bij een garantstelling onder een zogenaamde paraplu-kredietfaciliteit het aanvaarden door een lichaam van hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle schulden van andere lichamen die deelnemen aan het kredietarrangement zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen dat lichaam en die andere lichamen. Het handelen van de lichamen wordt in dat geval geregeerd door het groepsbelang. De lichamen aanvaarden daarbij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen.

Een vergelijkbare hoofdelijke aansprakelijkheid zal niet snel tussen ongelieerde partijen worden aangetroffen. Het zal zelden mogelijk zijn een arm’s-length vergoeding voor de onderlinge garantstelling van de verschillende gelieerde partijen vast te stellen. De gevolgen van de hoofdelijke aansprakelijkheid bevinden zich in die gevallen in de kapitaalsfeer.

9.5. Captives

9.5.1. Karakterisering van de transactie

Binnen groepsverband komen er lichamen voor die contractueel optreden als interne (her)verzekeraars. Deze worden hierna captives genoemd.

Om in het kader van het karakteriseringsproces van deze transacties te beoordelen of feitelijk sprake is van verzekeringstransacties door de captives, zijn de volgende vragen in relatie tot deze captives van belang:

Om tot de conclusie te komen dat er feitelijk sprake is van daadwerkelijke verzekeringstransacties dienen in principe alle bovenstaande vragen bevestigend beantwoord te worden.

Ten aanzien van de diversificatie dient in aanmerking te worden genomen dat er bij een captive over het algemeen sprake is van een lagere graad van diversificatie dan bij een externe verzekeraar die vergelijkbare risico’s verzekert, omdat het meestal gaat om een beperktere kring van verzekerden. Een lagere graad van diversificatie leidt er in beginsel toe dat de captive een hogere premie in rekening zou moeten brengen om het verzekerde risico op zich te kunnen nemen. Zonder die hogere premie zou de captive namelijk te weinig rendement genereren om de gelopen risico’s te kunnen dragen en de vergoeding voor haar risicokapitaal te kunnen realiseren.

Een verlaging van het risicokapitaal, hetgeen mogelijk zou kunnen leiden tot een lagere premie, zou de verzekeringstransactie vanuit een rationeel economisch perspectief ook niet mogelijk maken. Dit verlaagde kapitaal zou namelijk onvoldoende zijn om de volledige verwachte schade te dekken bij het voordoen van de negatieve consequenties van de verzekerde risico’s, waardoor de verzekerden een deel van het risico zelf zouden moeten dragen. Als gevolg van de hogere premie die vanuit het perspectief van de captive in rekening gebracht zou moeten worden, zou het verzekerde lichaam beter af zijn als zij de risico’s bij een ongelieerde meer gediversifieerde verzekeraar zou onderbrengen. De verzekeringstransactie met de captive komt derhalve in een dergelijke situatie niet tot stand.

9.5.2. Verzekerd risico en verzekeringsrisico

Bij de analyse van een verzekeringstransactie is het belangrijk om onderscheid te maken tussen:

Over het algemeen is de verzekerde in control ten aanzien van het verzekerde risico. De beslissing om het risico aan te gaan en zich tegen de negatieve gevolgen van dat risico te verzekeren, is immers onderdeel van de control van de verzekerde ten aanzien van dat risico (zie (i) en (ii) van par. 1.61). Indien feitelijk sprake is van verzekeren, oefent de captive een zogenaamde ‘risk mitigation function’ uit. Dit is een functie die niet behoort tot de control-functie ten aanzien van het verzekerde risico (zie (iii) van par. 1.61 en par. 1.65).

Vervolgens dient vastgesteld te worden of de captive in control is ten aanzien van het verzekeringsrisico. Daarbij is van belang dat de OESO-richtlijnen37Zie par. 10.211. de in het OESO PE rapport38OESO (2010). Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments. OECD Publishing: Paris. beschreven ‘underwriting function’ als de control-functie ten aanzien van het verzekeringsrisico beschouwen. Indien de captive niet de omschreven control-functies uitoefent dienen de risico’s te worden gealloceerd aan de partij die dat wel doet. Ook de (netto) opbrengst uit de belegde premies dient in dat geval aan die partij te worden toegerekend (zie par. 10.212).

9.5.3. Passieve pooling van verzekeringsrisico’s

In een zogenoemde passieve pooler worden louter groepsrisico’s ondergebracht, of gebundeld en via haar ondergebracht bij ongelieerde (her)verzekeraars. Veelal is dit in de eerstgenoemde situatie het eigen risico dat de groep zelf wenst te houden en/of waartoe het door externe verzekeraars wordt verplicht. Doorgaans is de passieve pooler een verlengstuk van de afdeling risicomanagement van het hoofdkantoor.

Een dergelijk lichaam is doorgaans gedwongen om alle verzekerden binnen de groep te accepteren en heeft veelal een verbod om risico’s van partijen buiten de groep te verzekeren. Zij verricht niet de hierboven genoemde underwriting function, diversifieert niet zelf en heeft ook zelf niet de vereiste deskundigheid en ervaring in relatie tot de verzekeringsactiviteit en het beleggen van de ontvangen premies. Daarom wordt niet voldaan aan de hierboven genoemde vereisten om de transacties als verzekeringstransacties aan te merken. Het lichaam verricht vooral een administratieve en/of bemiddelende functie die slechts een beperkte beloning rechtvaardigt.

De overige via dit lichaam opkomende voordelen, zoals het bundelvoordeel als gevolg van het feit dat gezamenlijk minder dekkend vermogen hoeft te worden aangehouden (zie par. 10.207), de voordelen als gevolg van het centraal onderhandelen met eventuele (her)verzekeraars en de met de premieopbrengst door haar behaalde beleggingsopbrengsten komen toe aan de groepsonderdelen die op deze wijze hun krachten bundelen (zie par. 10.212).

9.5.4. Verzekering als bijproduct

Er zijn situaties waarbij de verzekering als bijproduct wordt aangeboden aan ongelieerde afnemers van producten of diensten door een groep met activiteiten buiten de verzekeringsbranche, zoals annuleringsverzekeringen of verzekeringen voor een extra garantieperiode. De betreffende polis voor de afnemer staat over het algemeen op naam van een ongelieerde verzekeraar die onder toezicht staat van een lokale toezichthouder. De premie wordt, na aftrek van een vergoeding voor de ongelieerde verzekeraar, als herverzekeringspremie aan de interne gelieerde herverzekeraar doorbetaald.

In de praktijk biedt niet de interne herverzekeraar, maar het groepsonderdeel dat de hoofdactiviteit van de groep uitoefent de verzekering aan als bijproduct aan de ongelieerde klant. Dat groepsonderdeel bereikt diversificatie via zijn klantenbestand en weet daardoor de verzekeringsvoordelen voor de groep te behalen. De interne herverzekeraar verricht over het algemeen niet de hierboven beschreven underwriting function, diversifieert niet zelf en heeft ook zelf niet de vereiste deskundigheid en ervaring in relatie tot de verzekeringsactiviteit en het beleggen van de ontvangen premies. Daarom wordt niet voldaan aan de hierboven genoemde vereisten om de transacties tussen de interne herverzekeraar en het groepsonderdeel dat de hoofdactiviteit van de groep uitoefent als verzekeringstransacties aan te merken. Een dergelijk lichaam verricht slechts een beperkte administratieve functie die een beperkte beloning rechtvaardigt.39Zie hiervoor ook: Rechtbank ’s-Gravenhage van 11 juli 2011. AWB08/9105, LJN BR4966.

9.5.5. Verkoop van verzekeringen via een agent

Onderdeel E.3.4 van hoofdstuk X beschrijft de verkoop van verzekeringen via een gelieerde tussenpersoon, waarbij de winst die de verzekeraar maakt hoger is dan bij vergelijkbare transacties met vergelijkbare derden. Het gaat daarbij uitsluitend om een groepslichaam dat, aan de hand van de in paragraaf 9.5.1 van dit besluit genoemde criteria ook daadwerkelijk verzekeringen afsluit. In het voorbeeld gaat de verkoop van hoogwaardige technische producten door een detailhandelaar gepaard met een verzekering tegen schade en diefstal bij een gelieerde verzekeraar. In een dergelijke situatie dient ter bepaling van de arm’s-length vergoeding voor de tussenpersoon bijzondere aandacht te worden besteed aan de omstandigheden die tot die hoge winst leiden. Indien de hoge winst is toe te rekenen aan de mogelijkheid om op het moment en de plaats van verkoop van een product of dienst door het directe contact van de tussenpersoon met de klant óók een verzekering aan te bieden, dient het hierdoor gerealiseerde (extra) voordeel niet te worden gealloceerd aan de gelieerde verzekeraar. De gelieerde verzekeraar dient in een dergelijke situatie een vergoeding te krijgen gelijk aan die van vergelijkbare ongelieerde verzekeraars.

10. De documentatieverplichting

In de Wet Vpb 1969 is de documentatieverplichting met betrekking tot verrekenprijzen op twee verschillende plekken geregeld, in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 en in artikel 29b t/m 29h, 34f en 34g Wet Vpb 1969 (landenrapport, groepsdossier en lokaal dossier). Hieronder wordt allereerst op het landenrapport, het groepsdossier en het lokaal dossier ingegaan en vervolgens op de 8b documentatie.

10.1. Landenrapport, groepsdossier en lokaal dossier

Artikel 29b t/m h Wet Vpb 1969 is van toepassing op belastingplichtigen die aan bepaalde normen voldoen. In de regeling aanvullende documentatieverplichtingen verrekenprijzen van 30 december 2015 (DB2015/462M) zijn nadere regels gesteld voor de vorm en inhoud van het landenrapport, het groepsdossier en het lokaal dossier.

De verplichtingen van de artikelen 29b t/m 29h Wet Vpb 1969 zien alleen op grensoverschrijdende transacties tussen gelieerde groepslichamen en het geven van een onderbouwing van een zakelijke winstallocatie aan vaste inrichtingen.

10.2. Artikel 8b documentatie

De documentatieverplichting zoals omschreven in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 bestaat uit een beschrijving van de vijf vergelijkbaarheidsfactoren van de gelieerde transacties zoals in hoofdstuk I omschreven, een onderbouwing van de keuze van de gehanteerde verrekenprijsmethode en een onderbouwing van de voorwaarden, waaronder de prijs, die bij de transacties tot stand zijn gekomen. Deze verplichting ziet zowel op nationale als grensoverschrijdende transacties met gelieerde lichamen.

Bij de codificatie van de documentatieverplichting ex artikel 8b, derde lid Wet Vpb 1969 is bewust niet gekozen voor een uitputtende lijst van documentatievereisten die ter onderbouwing van het arm’s-length karakter van de transacties nodig zijn. In die zin is sprake van een open norm. Bij de beoordeling van de toereikendheid van deze documentatie speelt het proportionaliteitsbeginsel een belangrijke rol. Het uitgangspunt is dat de extra administratieve lasten als gevolg van artikel 8b, derde lid Wet Vpb 1969 zoveel mogelijk beperkt dienen te worden.40Bij belastingplichtigen die verrekenprijsdocumentatie dienen te hebben op basis van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969, zal het ontbreken van een onderzoek of studie uit te voeren naar de (in databanken voorradige) prijzen die in vergelijkbare situaties tussen ongelieerde partijen tot stand zijn gekomen, niet per definitie leiden tot de conclusie dat de documentatie onvolledig is.

Gelet op de gehanteerde open norm realiseer ik me dat er bij belastingplichtigen onzekerheid kan ontstaan over de vraag of de aanwezige documentatie door de Belastingdienst als voldoende zal worden beoordeeld. Daarom is het mogelijk om bij de bevoegde inspecteur zekerheid te verkrijgen over de vraag of voldaan is aan de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969.41Instelbesluit CGVP nr. 2018-4380.

Ik keur goed dat lichamen die met hun documentatie voldoen aan de in artikel 29g Wet Vpb 1969 gestelde eisen qua inhoud, ook voldoen aan de verplichting zoals geformuleerd in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 voor zover het grensoverschrijdende transacties betreft. Indien de vereisten van artikel 29g Wet Vpb 1969 door lichamen ook toegepast worden op nationale transacties met gelieerde lichamen, keur ik goed dat wordt voldaan aan de documentatieverplichting zoals geformuleerd in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969.

11. Vroegtijdig overleg over mogelijke dubbele belastingheffing

Dubbele belastingheffing als gevolg van verrekenprijscorrecties is ongewenst. Belastingplichtigen die geconfronteerd worden met belastingheffing die niet in overeenstemming is met de bepalingen van een verdrag kunnen een verzoek indienen voor een onderlinge overlegprocedure. De bevoegde autoriteit voor Nederland is de Minister van Financiën. Aan de Algemeen directeur Belastingdienst/Grote Ondernemingen is het onder mandaat verleend de taak van bevoegde autoriteit uit te voeren.

Uitgangspunt bij een onderlinge overlegprocedure is dat de dubbele belastingheffing zo snel en efficiënt mogelijk wordt weggenomen. Deze bijstand wordt verleend op basis van gesloten belastingverdragen, het EU-arbitrageverdrag42Verdrag ter afschaffing van dubbele belasting ingeval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (90/436/EEG). en de EU-arbitragerichtlijn43Richtlijn 2017/1852 van de Raad van 10 oktober 2017 betreffende mechanismen ter beslechting van belastinggeschillen in de Europese Unie. zoals in Nederland geïmplementeerd in de Wet fiscale arbitrage.44Wet van 10 juli 2019, houdende Invoering van een wettelijk mechanisme ten behoeve van de beslechting van belastinggeschillen tussen lidstaten van de Europese Unie, Stbl. 2019, 261. Nederland streeft naar het vroegtijdig opstarten van onderlinge overlegprocedures met verdragspartners. Dit is nader uitgewerkt in het besluit van 15 november 2021, nr. 2021-0000226675, Staatscourant 2021, 47634.

De ervaring leert dat in een aantal gevallen tijdens de overlegprocedure de dubbele belastingheffing op een relatief eenvoudige wijze opgeheven kan worden door onderlinge uitwisseling van feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de betreffende casus. De Belastingdienst is daarom bereid om, indien een belastingplichtige de verwachting heeft te worden geconfronteerd met dubbele belastingheffing op het gebied van de verrekenprijzen als gevolg van handelen door de Belastingdienst of van een belastingdienst van een land waarmee Nederland de mogelijkheid heeft om informatie uit te wisselen, te zoeken naar mogelijkheden om door het uitwisselen van gegevens of het gezamenlijk uitvoeren van controlewerkzaamheden de mogelijke dubbele belastingheffing in een zo vroeg mogelijk stadium te voorkomen. Een verzoek daartoe kan door belastingplichtige worden ingediend bij de Nederlandse inspecteur.

De kans dat het handelen van een buitenlandse belastingdienst leidt tot een correctie met betrekking tot de verrekenprijzen moet aanwezig zijn. Belastingplichtige dient dit in het schriftelijke verzoek aannemelijk te maken. De mogelijkheden om door het uitwisselen van gegevens of het gezamenlijk uitvoeren van controlewerkzaamheden de mogelijke dubbele belastingheffing te voorkomen, zal afhankelijk zijn van de juridische mogelijkheden en de bereidheid van andere landen om aan een dergelijke werkwijze mee te werken.

12. Inwerkingtreding

Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst.

13. Ingetrokken regeling

De volgende besluiten zijn ingetrokken met ingang van de inwerkingtreding van dit besluit:

14. Citeertitel

Dit besluit wordt aangehaald als: Verrekenprijsbesluit 2022.

Dit besluit zal in de Staatscourant worden geplaatst.