25 DECEMBRE 2016. - Loi transposant la directive 2014/91/UE et portant des dispositions diverses

PARTIE Ier. - Dispositions générales

Article 1er. La présente loi règle une matière visée à l'article 74 de la Constitution

Article 2. La présente loi a notamment pour objet d'assurer la transposition partielle de la directive 2014/91/UE du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 modifiant la directive 2009/65/CE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), pour ce qui est des fonctions de dépositaire, des politiques de rémunération et des sanctions.

PARTIE II. - Dispositions modificatives de la loi du 3 août 2012 relative aux organismes de placement collectif qui répondent aux conditions de la Directive 2009/65/CE et aux organismes de placement en créances

CHAPITRE 1er. - Définitions

Article 3. A l'article 3 de la loi du 3 août 2012, modifié en dernier lieu par la loi du 25 avril 2014, les modifications suivantes sont apportées :

1° un 15° /1 est inséré, rédigé comme suit :

"15° /1 par "instrument financier" : un instrument financier tel que défini par l'article 2, 1° de la loi du 2 août 2002";

2° un 20° /1 est inséré, rédigé comme suit :

"20° /1 par "organe de direction" : (a) l'organe légal d'administration, ou, (b) le cas échéant, le comité de direction s'il en est désigné un, ou, (c) dans le cas d'une société européenne administrée selon le système dualiste, le conseil de direction. Les exigences que la présente loi impose à l'organe de direction ou à l'organe de direction dans l'exercice de sa mission de surveillance, en plus ou au lieu de s'appliquer à celui-ci, s'appliquent aux membres des autres organes de la société de gestion, de la société d'investissement ou du dépositaire, respectivement responsables en vertu de la loi;";

3° un 49° /1 est inséré, rédigé comme suit :

"49° /1 par "Directive 98/26/CE" : directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres;";

4° un 57° /1 est inséré, rédigé comme suit :

"57° /1 par "Directive 2006/73/CE" : la Directive 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises d'investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive;";

5° un 61° /1 est inséré, rédigé comme suit :

"61° /1 par "Directive 2013/34/UE : la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil;".

CHAPITRE 2. - Dépositaire

Article 4. Dans l'article 50 de la même loi, modifié en dernier lieu par la loi du 25 avril 2014, les modifications suivantes sont apportées :

1° le paragraphe 1er est remplacé par ce qui suit :

" § 1er. Un organisme de placement collectif doit disposer d'un seul et unique dépositaire.

Sa désignation est matérialisée par un contrat écrit.

Ce contrat régit, entre autres, le flux des informations considérées comme nécessaires pour permettre au dépositaire de remplir ses fonctions pour l'organisme de placement collectif dont il a été désigné dépositaire, telles qu'elles sont décrites dans la présente loi et les arrêtés et réglements pris pour son exécution.";

2° le paragraphe 2 est complété par un alinéa rédigé comme suit :

"Les sociétés de bourse et les entreprises d'investissement étrangères visées à l'alinéa 1er satisfont aux exigences minimales suivantes :

1° elles disposent de l'infrastructure nécessaire pour conserver des instruments financiers susceptibles d'être enregistrés sur un compte d'instruments financiers ouvert dans les livres du dépositaire;

2° elles mettent en place des politiques et procédures appropriées suffisantes pour garantir le respect, y compris par leurs dirigeants et ses salariés, des obligations qui leur incombent en vertu de la présente loi et des arrêtés et règlements pris pour son exécution;

3° elles maintiennent et appliquent des dispositions organisationnelles et administratives efficaces, en vue de prendre toute mesure raisonnable destinée à prévenir les conflits d'intérêts;

4° elles veillent à conserver un enregistrement de tout service qu'elles fournissent, de toute activité qu'elles exercent et de toute transaction qu'elles effectuent, permettant à l'autorité compétente d'exercer ses tâches de surveillance et ses activités de contrôle prévues par la présente loi et les arrêtés et règlements pris pour son exécution;

5° elles prennent des mesures raisonnables pour garantir la continuité et la régularité de l'exercice de leurs fonctions de dépositaire en utilisant des systèmes, ressources et procédures appropriés et proportionnés, y compris en vue de l'exercice de ses activités de dépositaire; et

6° leurs organes de direction possèdent collectivement les connaissances, les compétences et l'expérience appropriées nécessaires à la compréhension des activités du dépositaire, y compris des principaux risques qui y sont attachés."

3° un paragraphe 3 est inséré, rédigé comme suit :

" § 3. Les personnes qui représentent le dépositaire ou qui déterminent effectivement l'orientation de l'activité du dépositaire, doivent disposer d'une expérience suffisante, eu égard notamment au type d'organisme de placement collectif concerné.".

Article 5. Dans l'article 51 de la même loi, un alinéa rédigé comme suit est inséré entre les alinéas 3 et 4 :

"Il ne peut être mis fin à la mission du dépositaire que si la FSMA a approuvé le remplacement de ce dernier ou si l'organisme de placement collectif n'est plus inscrit à la liste visée à l'article 33.".

Article 6. Dans la même loi, il est inséré un article 51/1, rédigé comme suit :

"Art. 51/1. § 1er. Le dépositaire :

1° s'assure que les actifs dont il a la garde correspondent aux actifs mentionnés dans la comptabilité de l'organisme de placement collectif;

2° s'assure que le nombre de parts en circulation mentionné dans sa comptabilité correspond au nombre de parts en circulation mentionné dans la comptabilité de l'organisme de placement collectif;

3° s'assure que la vente, l'émission, le rachat, le remboursement et l'annulation des parts de l'organisme de placement collectif se font conformément aux dispositions légales et réglementaires applicables, au règlement de l'organisme de placement collectif ou à ses statuts et au prospectus;

4° s'assure que le calcul de la valeur nette d'inventaire des parts de l'organisme de placement collectif est effectué conformément aux dispositions légales et réglementaires applicables, au règlement de l'organisme de placement collectif ou à ses statuts et au prospectus;

5° s'assure que les limites de placement fixées par les dispositions légales et réglementaires applicables, le règlement de l'organisme de placement collectif ou ses statuts, et le prospectus, sont respectées;

6° exécute les instructions de la société d'investissement ou de la société de gestion, sauf si elles sont contraires aux dispositions légales ou réglementaires applicables, au règlement de l'organisme de placement collectif ou à ses statuts, ou au prospectus;

7° s'assure que, dans les opérations portant sur les actifs de l'organisme de placement collectif, la contrepartie est remise à celui-ci dans les délais habituels;

8° s'assure que les règles en matière de commission et frais, telles que prévues par les dispositions légales et réglementaires applicables, le règlement de l'organisme de placement collectif ou ses statuts, et le prospectus, sont respectées;

9° s'assure que les produits de l'organisme de placement collectif reçoivent l'affectation conforme aux dispositions légales ou réglementaires applicables, au règlement du fonds ou à ses statuts, et au prospectus.

§ 2. Le dépositaire veille au suivi adéquat des flux de liquidités de l'organisme de placement collectif et, plus particulièrement, à ce que tous les paiements effectués par des participants ou pour leur compte lors de la souscription de parts de l'organisme de placement collectif aient été reçus et que toutes les liquidités de l'organisme de placement collectif aient été comptabilisées sur des comptes de liquidités qui sont :

1° ouverts au nom de l'organisme de placement collectif, de la société de gestion agissant pour le compte de l'organisme de placement collectif ou du dépositaire agissant pour le compte de l'organisme de placement collectif;

2° ouverts auprès d'une entité visée à l'article 18, paragraphe 1, points a), b) et c), de la directive 2006/73/CE; et

3° tenus conformément aux principes énoncés à l'article 16 de la directive 2006/73/CE.

Lorsque les comptes de liquidités sont ouverts au nom du dépositaire agissant pour le compte de l'organisme de placement collectif, aucune liquidité de l'entité visée à l'alinéa premier, 2°, et aucune liquidité propre du dépositaire ne sont comptabilisées sur de tels comptes.

§ 3. La garde des actifs de l'organisme de placement collectif est confiée au dépositaire, selon ce qui suit :

1° pour les instruments financiers dont la conservation peut être assurée, le dépositaire :

2° pour les autres actifs, le dépositaire :

§ 4. Le dépositaire fournit régulièrement à la société de gestion ou à l'organisme de placement collectif un inventaire complet de tous les actifs de l'organisme de placement collectif.".

Article 7. Dans la même loi, il est inséré un article 51/2, rédigé comme suit :

"Art. 51/2. § 1er. Les actifs conservés par le dépositaire ne sont pas réutilisés par celui-ci, ou par tout tiers auquel la fonction de conservation a été déléguée, pour leur propre compte. On entend, par "réutilisation", toute opération portant sur des actifs conservés, y compris notamment, leur transfert, leur engagement, leur vente et leur prêt.

Les actifs conservés par le dépositaire ne peuvent être réutilisés que si :

1° la réutilisation des actifs a lieu pour le compte de l'organisme de placement collectif;

2° le dépositaire exécute les instructions de la société de gestion agissant pour le compte de l'organisme de placement collectif;

3° la réutilisation profite à l'organisme de placement collectif et est dans l'intérêt des porteurs de parts; et

4° l'opération est couverte par du collatéral liquide de haute qualité reçu par l'organisme de placement collectif en vertu d'un arrangement de transfert de propriété.

La valeur de marché du collatéral correspond à tout moment, au moins à la valeur de marché des actifs réutilisés majorée d'une prime.

§ 2. Les créanciers du dépositaire ou de tout tiers établi en Belgique auquel la conservation des actifs de l'organisme de placement collectif a été déléguée ne peuvent poursuivre le paiement de leurs créances vis-à-vis du dépositaire ou du tiers concerné sur les actifs de l'organisme de placement collectif.

L'alinéa précédent s'applique également aux créanciers de toute personne établie en Belgique à laquelle la conservation des avoirs d'un organisme de placement collectif de droit étranger a été déléguée.".

Article 8. L'article 52 de la même loi est remplacé par ce qui suit :

"Art. 52. § 1er. Nul ne peut agir à la fois comme :

1° société de gestion d'organisme de placement collectif et dépositaire;

2° société d'investissement et dépositaire.

§ 2. Dans l'exercice de leurs fonctions respectives, la société de gestion et le dépositaire agissent de manière honnête, loyale, professionnelle, indépendante et uniquement dans l'intérêt de l'organisme de placement collectif et de ses participants.

Dans l'exercice de leurs fonctions respectives, la société d'investissement et le dépositaire agissent de manière honnête, loyale, professionnelle, indépendante et uniquement dans l'intérêt des participants.

Un dépositaire ne peut pas exercer d'activités, en ce qui concerne l'organisme de placement collectif ou la société de gestion agissant pour le compte de celui-ci, de nature à entraîner des conflits d'intérêts entre l'organisme de placement collectif, ses participants, la société de gestion et le dépositaire lui-même, sauf si le dépositaire a séparé, sur le plan fonctionnel et hiérarchique, l'exercice de ses tâches de dépositaire de ses autres tâches potentiellement conflictuelles et si les conflits d'intérêts potentiels sont dûment détectés, gérés, suivis et communiqués aux participants.".

Article 9. Dans la même loi, un article 52/1 est inséré, rédigé comme suit :

"Art. 52/1. § 1er. Le dépositaire ne délègue pas à des tiers les fonctions visées à l'article 51/1, §§ 1er et 2.

§ 2. Le dépositaire ne peut déléguer à des tiers les fonctions visées à l'article 51/1, § 3, que si :

1° les tâches ne sont pas déléguées dans l'intention de se soustraire aux exigences établies dans la présente loi et les arrêtés et règlements pris pour son exécution;

2° le dépositaire peut démontrer que la délégation est justifiée par une raison objective;

3° le dépositaire a agi avec toute la compétence, tout le soin et toute la diligence requis lors de la sélection et de la désignation de tout tiers auquel il a l'intention de déléguer certaines parties de ses tâches, et il continue à faire preuve de toute la compétence, de tout le soin et de toute la diligence requis dans l'évaluation périodique et le suivi permanent de tout tiers auquel il a délégué certaines parties de ses tâches et des dispositions prises par celui- ci concernant les questions qui lui ont été déléguées.

§ 3. Les fonctions visées à l'article 51/1, § 3, ne peuvent être déléguées par le dépositaire à un tiers que si ce tiers remplit en permanence les conditions suivantes dans l'exercice des tâches qui lui ont été déléguées :

1° le tiers dispose de structures et d'une expertise qui sont adéquates et proportionnées à la nature et à la complexité des actifs de l'organisme de placement collectif ou de la société de gestion agissant pour le compte de l'organisme de placement collectif qui lui ont été confiés;

2° pour les tâches de conservation visées à l'article 51/1, § 3, 1°, le tiers est soumis :

3° le tiers distingue les actifs des clients du dépositaire de ses propres actifs et des actifs du dépositaire de façon qu'ils puissent à tout moment être clairement identifiés comme appartenant aux clients d'un dépositaire particulier;

4° le tiers prend toutes les mesures nécessaires pour garantir que, en cas d'insolvabilité du tiers, les actifs d'un organisme de placement collectif conservés par le tiers ne puissent pas être distribués parmi les créanciers du tiers ou réalisés dans l'intérêt de ces derniers; et

5° le tiers respecte les obligations et interdictions générales établies aux articles 50, § 1er, alinéas 2 et 3, 51/1, § 3, 51/2 et 52.

Nonobstant l'alinéa 1er, 2°, a), lorsque le droit d'un pays tiers exige que certains instruments financiers soient conservés par une entité locale et qu'aucune entité locale ne satisfait aux exigences relatives à la délégation visées audit point, le dépositaire ne peut déléguer ses fonctions à une telle entité locale que dans la mesure exigée par le droit dudit pays tiers et uniquement tant qu'aucune entité locale ne satisfait aux obligations en matière de délégation, et seulement si :

1° les participants de l'organisme de placement collectif concerné sont dûment informés, avant leur investissement, du fait que cette délégation est rendue nécessaire par les contraintes juridiques de la législation du pays tiers, ainsi que des circonstances justifiant la délégation et des risques inhérents à cette délégation;

2° l'organisme de placement collectif ou la société de gestion agissant pour le compte de celui-ci a chargé le dépositaire de déléguer la conservation de ces instruments financiers à une telle entité locale.

Le tiers peut à son tour sous-déléguer ces fonctions, sous réserve des mêmes exigences. En pareil cas, l'article 55, § 2, alinéa 1er s'applique par analogie aux parties concernées.

§ 4. Aux fins du présent article, la fourniture de services, telle qu'elle est définie dans la directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil, par des systèmes de règlement des opérations sur titres tels qu'ils sont définis aux fins de ladite directive ou la fourniture de services similaires par des systèmes de règlement des opérations sur titres de pays tiers n'est pas considérée comme une délégation des fonctions de conservation.".

Article 10. L'article 54 de la même loi est abrogé.