Decret legislatiu del 19-2-2020 de publicació del text refós de la Llei 8/2013, del 9 de maig, sobre els requisits organitzatius i les condicions de funcionament de les entitats operatives del sistema financer, la protecció de l’inversor, l’abús de mercats i els acords de garantia financera

L’AFA pot demanar a una autoritat competent estrangera en matèria d’abús de mercat que faci una investigació en el seu territori en aquesta matèria. Així mateix, l’AFA pot demanar que personal propi acompanyi la dita autoritat en aquesta investigació.

Quan una autoritat estrangera competent en matèria d’abús de mercat sol·licita a l’AFA que dugui a terme una investigació a Andorra, l’AFA dona el seu consentiment sempre que no es produeixi cap dels fets indicats més endavant en aquest apartat. Així mateix, l’AFA pot permetre que el seu personal estigui acompanyat per agents de l’autoritat demandant quan així s’hagi establert en un acord de col·laboració bilateral o multilateral a aquest efecte. No obstant això, la investigació es troba íntegrament sota el control de l’AFA.

La inobservança per les persones amb responsabilitats de direcció d’un emissor, així com les persones que hi estan estretament vinculades, del deure d’informació o notificació a l’AFA previst a l’apartat 2 de l’article 54, quan hi hagi un interès d’ocultació o negligència greu, atenent la rellevància de la comunicació no realitzada o la demora en què s’hagi incorregut.

L’incompliment intencionat d’alguna de les prohibicions establertes a l’article 51 quan es doni alguna de les circumstàncies següents:

L’incompliment intencionat del que disposa l’article 57 quan es doni alguna de les circumstàncies següents:

L’incompliment de l’obligació d’adoptar les mesures preventives establertes a l’article 59 quan aquest incompliment hagi permès la comissió d’una infracció greu o molt greu per ús d’informació privilegiada o manipulació de mercat o la comissió de delictes penals per aquests mateixos conceptes.

L’incompliment intencionat, per part de les entitats operatives del sistema financer o els seus agents financers que preparin o executin operacions, de l’obligació d’establir i mantenir els mecanismes, sistemes i procediments per prevenir, detectar i notificar les ordres o operacions sospitoses de constituir abús de mercat segons el que disposa l’apartat 1 de l’article 60.

L’incompliment intencionat, per part de les entitats operatives del sistema financer o els seus agents financers que preparin o executin operacions, de l’obligació de detectar o de notificar a l’AFA, en els termes de l’apartat 1 de l’article 60, les sospites fundades que una ordre o una operació en relació amb algun instrument financer podria constituir una operació amb informació privilegiada o una manipulació de mercat, o bé un intent d’operar amb informació privilegiada o de manipular el mercat quant aquestes conductes puguin ser considerades com a infraccions greus o molt greus o delictes penals per aquests mateixos conceptes.

L’incompliment intencionat, per part d’un emissor, d’alguna de les obligacions establertes als apartats 1, 3, 4 i 7 de l’article 52 quan concorri alguna de les circumstàncies següents:

L’incompliment intencionat de les obligacions de manteniment i d’administració de les llistes d’iniciats establertes en l’apartat 1 de l’article 53, o l’administració amb vicis o defectes essencials que impedeixin conèixer la identitat de les persones amb accés a informació privilegiada o la data i l’hora exactes d’aquest accés.

La negativa a facilitar informació a l’AFA per part de qualsevol persona en l’exercici del càrrec de director general en un emissor, o en l’exercici del càrrec, funcions o treball d’un membre de la direcció general o de funcions de control d’una entitat operativa del sistema financer andorrà o els seus agents financers; o, fins i tot sabent-ho, proporcionar informació falsa, inexacta i incompleta a l’AFA o la falta de veracitat en la informació facilitada que obstaculitzin l’exercici de les funcions d’investigació i inspecció atribuïdes a l’AFA.

Constitueix una infracció molt greu la comissió de més de dos infraccions greus en el termini d’un any.

El procediment sancionador per infraccions en relació amb l’abús de mercat es tramita d’acord amb el que disposa la Llei de regulació del règim disciplinari del sistema financer, del 27 de novembre de 1997.

L’exercici de la potestat sancionadora a què es refereix aquest capítol és independent de l’eventual concurrència de delictes o contravencions penals.

Un cop reprès el procediment sancionador, no es poden sancionar pecuniàriament conforme a aquest capítol les conductes que ho hagin estat penalment, quan s’apreciï identitat de subjectes i fets.

En el cas d’incompliments de les obligacions previstes en aquest capítol que constitueixin una infracció molt greu, s’ha d’imposar a l’infractor una o més de les sancions següents:

Si l’entitat infractora és una matriu o filial de l’empresa matriu que hagi d’elaborar estats financers consolidats, el volum de negocis total anual aplicable serà el que figuri en els últims estats financers consolidats requerits al Principat d’Andorra disponibles.

En el cas d’incompliments de les obligacions previstes en aquest capítol que constitueixin una infracció greu, s’ha d’imposar a l’infractor una o més de les sancions següents:

L’objecte d’aquest capítol és definir el règim aplicable als acords de compensació contractuals financers, així com als acords de garantia financera.

Les normes d’aquest capítol s’apliquen a les operacions financeres que es porten a terme en el marc d’un acord de compensació contractual atorgat atenent els requisits establerts en l’article 77, i als acords de garantia financera, tant de caràcter singular com si formen part d’un acord marc, que compleixen els requisits i les formalitats establerts en l’article 78 i els apartats 1 i 2 de l’article 80, i a les garanties financeres prestades de conformitat amb el que disposen l’article 79 i els apartats 1 i 2 de l’article 80.

Les dos parts d’un acord de compensació contractual financer i tant el beneficiari com el garant, en el cas d’acords de garantia financera, han d’estar inclosos en una de les categories següents:

Pel que fa als acords de compensació contractual financers, és possible que una de les parts pugui ser una persona física, sempre que l’altra part sigui alguna de les entitats a les quals es refereixen les lletres a) a f), de l’apartat 1, i que aquests acords de compensació integrin més d’una operació financera de les previstes en l’apartat 2 de l’article 77.

A efectes d’aquest capítol, s’entén per:

Tota referència d’aquest capítol a una garantia financera “prestada” o a la prestació de garantia financera indica la garantia financera lliurada, transferida, mantinguda, registrada o designada d’una altra manera a fi que estigui en poder o estigui sota el control del beneficiari o de la persona que actuï en nom seu. Els drets de substitució o de retirada de l’excedent de garantia financera a favor del garant s’entenen sense perjudici que la garantia financera s’hagi prestat al beneficiari d’acord amb el que es disposa en aquest capítol.

Aquest capítol s’aplica a les diverses operacions financeres que es portin a terme en el marc d’un acord de compensació contractual financer o en relació amb aquest acord, sempre que l’acord prevegi la creació d’una única obligació jurídica que abasti totes les operacions financeres incloses en el mateix acord i, en virtut del qual, en cas de venciment anticipat, les parts només tinguin dret a exigir-se el saldo net del producte de la liquidació de les dites operacions financeres. El fet que, en un moment donat, hi hagi una única operació vigent sota l’acord en un determinat moment no priva d’efecte les previsions d’aquest capítol. El saldo net s’ha de calcular segons s’estableix a l’acord de compensació contractual o als acords que tinguin relació amb aquest acord, inclosos els acords que vinculin diferents acords de compensació contractual.

Als efectes d’aquest capítol es consideren “operacions financeres” les operacions següents:

Les operacions de garantia financera poden constituir-se mitjançant un acord de garantia financera amb transmissió de la propietat de l’actiu o dret de crèdit o un acord de garantia financera mitjançant la pignoració de dit actiu o dret de crèdit, independentment que aquests acords estiguin o no coberts per un “acord marc” o unes “condicions generals”, als efectes de garantir les obligacions financeres principals o donar-hi un altre tipus de cobertura.

En particular, es consideren “acords de garantia financera amb canvi de titularitat” les operacions dobles o simultànies i les operacions amb pacte de recompra, en els mateixos termes que es defineixen a la lletra b) de l’apartat 2 de l’article 77.

L’existència de l’acord de compensació contractual i garantia financera s’ha d’acreditar per escrit o de forma jurídicament equivalent, sense que pugui exigir-se cap altra formalitat per a la seva constitució, validesa, eficàcia davant de tercers, executabilitat o admissibilitat com a prova.

La constitució de la garantia financera requereix, a més de la formalització mitjançant un dels acords als quals es refereix l’apartat 1 de l’article 78, l’aportació de l’actiu objecte de la garantia i la constància d’aquesta aportació per escrit o de forma jurídicament equivalent. A aquests efectes:

El beneficiari i el garant poden acordar per escrit que el garant pot aportar una garantia financera equivalent per substituir o intercanviar la garantia financera aportada.

El beneficiari de la garantia financera pot exercir un dret d’utilització en relació amb una garantia financera aportada en virtut d’un acord de garantia financera pignorativa quan les clàusules d’aquest acord així ho prevegin, i pot fer ús i disposar com a propietari de l’actiu objecte de la garantia financera prevista en el dit acord.

Quan un beneficiari exerceix el seu dret d’utilització, contreu l’obligació de transferir un actiu equivalent perquè substitueixi l’actiu que va constituir l’objecte inicial de la garantia financera, com a molt tard, a la data de compliment de les obligacions financeres principals cobertes per l’acord de garantia financera pignorativa.

La garantia equivalent que es transfereixi per acomplir una obligació com la que es descriu en el primer paràgraf de l’apartat 3 anterior està sotmesa al mateix acord de garantia financera pignorativa que la garantia financera inicial i es tracta com si hagués estat aportada en virtut de l’acord de garantia financera pignorativa simultàniament a la primera prestació de la garantia financera inicial.

Aquest article no s’aplica als drets de crèdit.

La substitució, el complement o la devolució de l’excedent de les garanties aportades no suposen la novació extintiva de l’acord de garantia financera, que manté la data de constitució original (que és la que s’aplica també a la garantia substitutiva o addicional).

La utilització de la garantia financera pel beneficiari de conformitat amb aquest article no invalida els drets del beneficiari ni n’impedeix l’execució en relació amb l’acord de garantia financera pignorativa corresponent a la garantia financera transferida pel beneficiari per complir una obligació com la que es descriu en el primer paràgraf de l’apartat 3 de l’article 81.

Es considera com un supòsit d’execució un incompliment d’obligacions o qualsevol fet pactat entre les parts que, en cas de produir-se:

Quan es produeixi un supòsit d’execució d’una garantia financera aportada en virtut d’un acord de garantia financera pignorativa, el beneficiari pot executar-la, en les condicions previstes a l’acord, de la manera següent:

L’apropiació referida a l’apartat 2 només és possible quan:

Els mitjans per executar la garantia financera esmentats a l’apartat 2 no se supediten, sense perjudici de les condicions pactades a l’acord de garantia financera pignorativa, a cap dels requisits següents:

L’execució o la valoració de la garantia financera i el càlcul de les obligacions financeres principals s’han de fer a valor de mercat, calculat de forma raonable i objectiva.

En els supòsits d’utilització de l’actiu objecte de la garantia regulats en el primer paràgraf de l’apartat 3 de l’article 81, quan es produeixi un supòsit d’execució mentre estigui pendent una obligació d’aportar l’actiu equivalent, aquesta obligació pot ser extingida mitjançant la inclusió en una clàusula de liquidació per compensació exigible anticipadament.

Quan l’objecte de la garantia financera siguin valors negociables o altres instruments financers anotats en una entitat bancària o una entitat financera d’inversió autoritzades a fer activitats de custòdia i administració d’instruments financers al Principat d’Andorra o en entitats equivalents en un país tercer, i s’hagin produït les operacions de liquidació de les obligacions principals i d’execució de les garanties financeres, la part creditora pot sol·licitar la venda dels valors donats en garantia o ordenar-ne el traspàs lliure de pagament al seu compte de valors; amb aquesta finalitat, lliura al dipositari dels valors un requeriment en el qual es manifesta que s’ha produït un supòsit d’incompliment o un altre motiu pel qual es resol, es declara el venciment anticipat i es liquida el contracte o acord de compensació contractual o de garantia financera.

Quan l’objecte de la garantia financera sigui efectiu dipositat en una entitat bancària andorrana i s’hagin produït les operacions de liquidació de les obligacions principals i d’execució de les garanties financeres, la part creditora pot ordenar les operacions de transferència d’efectiu; amb aquesta finalitat, ha de remetre un requeriment en el qual es manifesti que s’ha produït un supòsit d’incompliment o un altre motiu pel qual es resol, es declara el venciment anticipat i es liquida el contracte o acord de compensació contractual o de garantia financera.

Quan l’objecte de la garantia financera sigui un dret de crèdit aquest ha de ser aplicat en els termes que s’estableixin en el propi acord de garantia financera.

El requeriment relatiu a l’execució de la garantia l’ha d’emetre el creditor i ha de contenir, com a mínim, les mencions següents:

El fet que una o ambdues parts d’un acord de compensació contractual o de garantia financera hagin cessat els pagaments, o siguin part d’un procediment de fallida, d’arranjament judicial, de liquidació, d’administració o intervenció, no pot ser causa per declarar nul o rescindir l’acord de compensació contractual o de garantia financera o l’aportació d’una garantia financera en virtut del dit acord en els casos següents:

L’obertura d’un dels procediments descrits a l’apartat 1 no és causa per anul·lar o rescindir l’aportació d’una garantia financera, d’una garantia financera complementària o d’una garantia financera equivalent, en els casos d’exercici dels drets de substitució o utilització, sempre que:

Als efectes d’aquest capítol, s’entén per “inici o obertura” d’un dels procediments descrits a l’apartat 1 la resolució judicial que declari la cessació de pagaments i el corresponent procediment d’arranjament judicial o de fallida.

Els acords de garantia financera no es veuen limitats, restringits ni afectats de cap manera pel fet que una o ambdues parts d’un acord hagin cessat els pagaments, o siguin part d’un procediment de fallida, d’arranjament judicial, de liquidació, d’administració o intervenció i poden executar-se, immediatament, de forma separada, d’acord amb els pactes entre les parts i el que està previst en aquest article.

Els acords de garantia financera o l’aportació d’aquestes garanties, formalitzades o aportades, anteriors a l’obertura d’un procediment concursal o de liquidació administrativa només poden rescindir-se o impugnar-se a l’empara del que disposen els articles 26 a 31 del Decret de suspensió de pagaments i fallida, del 4 d’octubre de 1969, si es demostra frau en el moment en què les garanties van ser contractades.

L’execució de la clàusula de liquidació per compensació exigible anticipadament i, per tant, la declaració de venciment anticipat, resolució, terminació, execució o efecte equivalent de les operacions financeres definides en aquest capítol fetes en el marc d’un acord de compensació contractual, inclosos els acords de garantia financera, o en relació amb els mateixos acords, no poden veure’s limitades, restringides o afectades de cap forma pel fet que una o ambdues parts hagin cessat els pagaments, o hagin sol·licitat un procediment de fallida, d’arranjament judicial, de liquidació, d’administració o intervenció, o siguin part d’algun d’aquests procediments. La clàusula de liquidació per compensació exigible anticipadament no pot supeditar-se a cap dels requisits previstos en l’apartat 4 de l’article 84.

En el supòsit que una de les parts de l’acord de compensació contractual es trobi en una de les circumstàncies previstes al paràgraf anterior, s’ha d’incloure com a crèdit o deute de la part immersa en aquestes situacions exclusivament l’import net de les operacions financeres emparades en l’acord, calculat conforme a les regles establertes al mateix acord o als acords que hi tinguin relació.

Les operacions financeres que es porten a terme en el marc d’un acord de compensació contractual no poden ser impugnades o anul·lades a l’empara del que disposen els articles 26 a 31 del Decret de suspensió de pagaments i fallida, del 4 d’octubre de 1969, excepte si es demostra frau en el moment en què van ser contractades.

Tota qüestió relativa a qualsevol dels punts indicats a l’apartat 2 següent en relació amb una garantia financera pignorativa d’anotacions en compte es regeix per la legislació del país en què es trobi el compte principal. La referència a la legislació d’un país és una referència a la seva legislació nacional i desestima tota norma en virtut de la qual, per decidir la qüestió rellevant, s’hagués de fer referència a la legislació d’un altre país.

Les qüestions a les quals fa referència l’apartat 1 són les següents:

Les entitats operatives del sistema financer disposen d’un període transitori d’1 any per adaptar la composició del consell d’administració i la direcció general als requisits establerts a l’article 6 quarter d’aquesta Llei.

Així mateix les entitats operatives del sistema financer disposen d’un període transitori d’1 any per adaptar la composició de les comissions delegades del consell d’administració als requisits establerts en l’apartat 7 de l’article 6 sexies i en l’apartat 2 de l’article 6 septies d’aquesta Llei.

Queden derogades totes les disposicions legals o reglamentàries que s’oposin al que estipula aquesta Llei.

En especial, queden derogades les disposicions següents:

L’apartat 8 del títol preliminar queda redactat com segueix:

L’article 37 queda redactat com segueix:

Els OIC tenen l’obligació de sotmetre a auditoria els seus comptes anuals. Els OIC creats durant el darrer trimestre de l’any poden sol·licitar autorització a l’INAF per quedar exclosos d’aquesta obligació durant el primer any, sempre que l’INAF ho consideri apropiat d’acord amb la seva naturalesa i la seva complexitat, i dels riscos als quals està exposat. En aquest cas, han de sotmetre a auditoria la comptabilitat d’aquest darrer trimestre juntament amb la comptabilitat corresponent a l’exercici següent en el segon exercici.

Els OIC han de tenir contractada en tot moment una entitat auditora responsable de l’auditoria externa dels seus comptes anuals. Aquesta designació ha de ser aprovada per la junta general d’accionistes de l’OIC que revesteix la forma de societat o de la societat gestora de l’OIC que revesteix la forma de fons, segons escaigui, responsables del nomenament dels auditors externs, a partir d’una proposta de l’òrgan d’administració de l’OIC o el consell d’administració de la societat gestora, segons correspongui, i prèvia autorització de l’INAF. Per tal de donar compliment als preceptes establerts en aquesta Llei, el nomenament d’auditors ha de garantir que una entitat auditora és en tot moment responsable de l’auditoria de l’OIC.

L’auditor extern i/o l’entitat auditora han d’esser independents de l’OIC auditat i no participar en la presa de decisions d’aquest últim. En aquest sentit, l’entitat auditora i/o l’auditor extern no poden mantenir cap relació financera, comercial, laboral o d’un altre tipus, ja sigui directament o indirecta, amb l’OIC auditat, sobre la base de la qual una tercera part objectivament, raonablement i adequadament informada, pugui arribar a la conclusió que la independència estigui compromesa. Si la independència de l’auditor extern i/o l’entitat auditora es veiés compromesa per qualsevol factor, l’auditor extern i/o l’entitat auditora tenen l’obligació d’establir les salvaguardes necessàries per reduir aquests factors i evitar comprometre així la seva independència. En el supòsit que les salvaguardes no redueixin adequadament els factors que comprometen la seva independència, l’auditor extern o l’entitat auditora s’abstindrà de realitzar l’auditoria.

Els auditors externs i les entitats auditores han de respectar les normes ètiques professionals més exigents. En aquest sentit, els auditors externs i les entitats auditores han de tenir en consideració els principis reflectits en el Codi ètic de la Federació Internacional de Comptables (IFAC).

L’entitat auditora és nomenada per un període inicial màxim de 5 anys renovable, sense que en cap cas el còmput global d’aquest nomenament pugi excedir els 10 anys consecutius. Al venciment de cada nomenament, l’òrgan d’administració de l’OIC que revesteix la forma de societat o el consell d’administració de la societat gestora de l’OIC que revesteix la forma de fons, ha de dur a terme un procés d’avaluació del seu auditor per considerar la conveniència o no de renovar-lo. Aquest procés d’avaluació ha de permetre avaluar si l’auditor ha complert amb les seves obligacions legals, reguladores i professionals en el desenvolupament del seu mandat. L’òrgan d’administració de l’OIC o el consell d’administració de la societat gestora, segons correspongui, ha d’informar l’INAF dels criteris emprats per a aquesta avaluació i la seva conclusió i, en el seu cas, sol·licitar la corresponent autorització prèvia i, posteriorment, ha d’informar la junta general d’accionistes i proposar-li la renovació o el canvi d’auditor. En tot cas, l’entitat auditora no pot tornar a ser contractada de nou fins passats dos anys des de la finalització del darrer contracte.

Contractar un soci diferent de la mateixa entitat auditora, malgrat el fet que pertanyi a una filial d’un altre país, no es considera compliment del que es disposa en els apartats anteriors.

La resolució de la sol·licitud d’autorització prèvia per al nomenament d’una entitat auditora s’ha de regir pel règim previst a l’article 46. En tot cas, l’entitat auditora d’un OIC que revesteixi la forma de fons d’inversió ha de ser la mateixa que l’entitat auditora de la societat gestora. En el cas de les SICAV l’auditor pot ser diferent del que hagi estat nomenat per la societat gestora. El nomenament efectiu de l’entitat auditora s’ha d’inscriure en els registres de l’INAF en el termini màxim de 20 dies hàbils a comptar de la data en què es produeix el nomenament. L’INAF ha de resoldre la sol·licitud d’inscripció en el termini previst a l’article 48.

L’informe d’auditoria ha de fer menció de la validació de la valoració de les aportacions a l’OIC que no hagin estat dineràries.

En el cas de societats i fons amb compartiments, l’auditoria de comptes ha de referir-se a cadascun dels compartiments i classes.

La direcció i la signatura dels treballs d’auditoria poden correspondre a un o diversos socis d’una mateixa entitat auditora. Els informes d’auditoria no poden anar signats amb l’anagrama de l’entitat esmentada i és necessària la signatura dels socis responsables que han estat al càrrec del treball de camp dut a terme en l’OIC auditat. Els informes no poden ser signats per altres socis de la mateixa entitat que no hagin participat en el treball.

En cas que els auditors externs tinguin coneixement de l’existència d’elements susceptibles d’afectar significativament l’estabilitat dels OIC, n’han d’emetre un informe amb caràcter immediat, i l’OIC auditat o la seva societat gestora té l’obligació de remetre’n una còpia a l’INAF. Si en el termini de cinc dies hàbils l’auditor no té constatació fefaent que s’ha produït aquesta tramesa, ha d’enviar directament una còpia de l’esmentat informe a l’INAF. En cas de canvi d’auditors, l’entitat auditora que ha de donar compliment a aquest requeriment és la que té vigent el seu nomenament per part de la junta general d’accionistes.

L’entitat auditora externa o els auditors han de facilitar a l’INAF, a part de la informació i els informes complementaris establerts en la legislació vigent i en les normes tècniques instrumentals de l’INAF, tota la informació sol·licitada per l’INAF en relació amb els treballs d’auditoria duts a terme per l’auditor en un OIC.

L’auditoria dels comptes anuals individuals dels OIC s’ha de realitzar d’acord amb l’establert a les Normes Internacionals d’Auditoria emeses per la International Auditing and Assurance Standards Board. S’habilita l’INAF a establir normes complementàries a les esmentades en el punt anterior sempre que ho consideri oportú.

Les entitats d’auditoria i els seus empleats o auditors externs, en el marc de les seves actuacions en OIC de dret andorrà, estan sotmesos al deure de secret en l’àmbit laboral i al secret professional. A aquest efecte, han d’adoptar totes les mesures de prudència i cautela que siguin convenients amb vista a la salvaguarda d’aquest deure de secret. La violació del deure de secret en l’àmbit laboral i/o del secret professional, llevat de causa legal de justificació, és constitutiva de delicte en els termes previstos en el Codi penal.

Les entitats d’auditoria o els auditors que incompleixen les obligacions derivades dels apartats anteriors i/o que no executin les exigències i els encàrrecs de l’INAF establerts en els mitjans de supervisió i control referits en el règim disciplinari del sistema financer, podran ser sancionats amb una sanció de 1.000 fins a 30.000 euros i la seva inhabilitació professional a Andorra per un període no superior a cinc anys, si l’incompliment s’ha produït per negligència; o amb una sanció de 30.001 fins a 150.000 euros i la seva inhabilitació professional definitiva a Andorra, si l’incompliment s’ha produït de forma intencionada.

Per a la graduació de les sancions a les entitats d’auditoria o als auditors, dins dels límits establerts en el punt precedent, s’ha de tenir en compte la gravetat del perill creat i/o dels perjudicis ocasionats i les sancions fermes que els hagin estat imposades durant els últims cinc anys.”

Es modifica el paràgraf segon de l’article 5, que queda redactat de la manera següent:

Es modifica l’apartat 2 de l’article 7, que queda redactat de la manera següent: