LegalizeLoi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière portant: – transposition de la directive 2002/47/CE du Parlement Européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière; – modification du Code de Commerce; – modification de la loi du 1er août 2001 concernant la circulation de titres et d’autres instruments fongibles; – modification de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier; – modification du règlement grand-ducal du 18 décembre 1981 concernant les dépôts fongibles de métaux précieux et modifiant l’article 1er du règlement grand-ducal du 17 février 1971 concernant la circulation de valeurs mobilières; – abrogation de la loi du 21 décembre 1994 relative aux opérations de mise en pension; – abrogation de la loi du 1er août 2001 relative au transfert de propriété à titre de garantie
Nous Henri, Grand-Duc de Luxembourg, Duc de Nassau,
Notre Conseil d’Etat entendu;
De l’assentiment de la Chambre des Députés;
Vu la décision de la Chambre des Députés du 12 juillet 2005 et celle du Conseil d’Etat du 15 juillet 2005 portant qu’il n’y a pas lieu à second vote;
Avons ordonné et ordonnons:
PARTIE I: Dispositions générales
Art. 1er.
Au sens de la présente loi on entend par:
1)
«avoirs»: les instruments financiers et les créances;
2)
«clause de compensation avec déchéance du terme»: un arrangement contractuel ou, en l’absence d’un tel arrangement, toute disposition législative ou réglementaire, en vertu duquel la survenance d’un fait convenu comme motivant soit l’exécution de la garantie fournie en vertu d’un contrat de garantie financière, soit la compensation des avoirs des parties, que ce soit par novation ou compensation ou d’une autre manière, et qui entraîne les effets suivants:
le délai restant à courir avant l’échéance des obligations des parties est supprimé, de sorte que lesdites obligations sont soit immédiatement exigibles et exprimées comme une obligation simple de payer un montant représentant leur valeur estimée, soit éteintes et remplacées par une obligation de payer le montant susmentionné, ou
un relevé est établi des sommes que se doivent les parties en vertu de ces obligations et un montant égal au solde net doit être versé par la partie dont la dette est la plus élevée;
3)
«compte pertinent»: lorsqu’il s’agit d’une garantie sous forme d’instruments financiers transmissibles par inscription en compte dans le cadre d’un contrat de garantie financière, le registre ou le compte – qui peut être tenu par le preneur de la garantie – où sont portées les inscriptions par lesquelles les instruments financiers sont remis à titre de garantie au preneur;
4)
«contrat de garantie financière»: un contrat de gage, de transfert de propriété à titre de garantie, de mise en pension ou de fiducie-sûreté régi par la présente loi;
5)
«droit d’utilisation»: le droit du créancier gagiste de disposer des avoirs nantis comme s’il en était propriétaire, conformément aux conditions du contrat de gage;
6)
«fait entraînant l’exécution de la garantie»: une défaillance ou tout autre événement convenu entre les parties, dont la survenance, en vertu du contrat de garantie financière ou du contrat contenant l’obligation financière couverte ou en application de la loi, habilite le preneur de la garantie à réaliser ou à s’approprier la garantie financière ou déclenche une compensation avec déchéance du terme;
7)
«garantie équivalente»:
lorsqu’il s’agit de créances de sommes d’argent, un paiement du même montant et dans la même monnaie;
lorsqu’il s’agit d’instruments financiers, des instruments financiers ayant le même émetteur ou débiteur, faisant partie de la même émission ou de la même classe, ayant la même valeur nominale, libellés dans la même monnaie et ayant la même désignation ou, lorsque le contrat de garantie financière prévoit le transfert d’autres actifs, ces autres actifs;
8)
«instruments financiers»: l’acception la plus large du terme, et notamment:
toutes les valeurs mobilières et autres titres, y compris notamment les actions et les autres titres assimilables à des actions, les parts de sociétés et d’organismes de placement collectif, les obligations et les autres titres de créance, les certificats de dépôt, bons de caisse et les effets de commerce;
les titres conférant le droit d’acquérir des actions, obligations ou autres titres par voie de souscription, d’achat ou d’échange;
les instruments financiers à terme et les titres donnant lieu à un règlement en espèces (à l’exclusion des instruments de paiement), y compris les instruments du marché monétaire;
tous autres titres représentatifs de droits de propriété, de créances ou de valeurs mobilières;
tous les instruments relatifs à des sous-jacents financiers, à des indices, à des matières premières, à des matières précieuses, à des denrées, métaux ou marchandises, à d’autres biens ou risques;
les créances relatives aux différents éléments énumérés sub a) à e) ou les droits sur ou relatifs à ces différents éléments,
que ces instruments financiers soient matérialisés ou dématérialisés, transmissibles par inscription en compte ou tradition, au porteur ou nominatifs, endossables ou non-endossables et quel que soit le droit qui leur est applicable;
9)
«mesures d’assainissement»: des mesures impliquant l’intervention d’une autorité administrative ou judiciaire, qui sont destinées à préserver ou rétablir la situation financière et qui affectent les droits préexistants de tiers, y compris notamment les mesures qui comportent une suspension des paiements, une suspension des mesures d’exécution ou une réduction des créances;
10)
«obligations financières couvertes»: les obligations qui sont garanties par un contrat de garantie financière et qui donnent droit à un règlement en espèces ou à la livraison d’instruments financiers ou à des biens sous-jacents à de tels instruments financiers. Elles peuvent consister totalement ou partiellement:
en obligations présentes, qu’elles soient assorties d’un terme ou d’une condition, ainsi qu’en obligations futures, sans qu’il soit besoin de les spécifier;
en obligations envers le preneur de la garantie incombant à une personne autre que le constituant de la garantie, ou
en obligations occasionnelles d’une catégorie ou d’un type déterminé;
11)
«procédure de liquidation»: une procédure collective comprenant la réalisation des actifs et la répartition du produit de cette réalisation entre les créanciers, les actionnaires, les associés ou les membres selon les cas, et comportant l’intervention d’une autorité administrative ou judiciaire, y compris lorsque cette procédure est clôturée par un concordat ou une autre mesure analogue, qu’elle soit ou non fondée sur une insolvabilité et indépendamment de son caractère volontaire ou obligatoire;
12)
«professionnels de la finance»:
une autorité publique, y compris:
les organismes du secteur public chargés de la gestion de la dette publique ou intervenant dans ce domaine; les organismes du secteur public autorisés à détenir des comptes pour leurs clients;
une banque centrale, la Banque centrale européenne, la Banque des règlements internationaux, une banque multilatérale de développement, le Fonds monétaire international, la Banque mondiale, la Banque européenne d’investissement ainsi que les autres organismes nationaux ou internationaux à caractère public opérant dans le secteur financier;
un établissement financier, y compris:
un établissement de crédit; une entreprise d’investissement; une entreprise d’assurance ou de réassurance; un organisme de placement collectif; une société de gestion d’un ou plusieurs organismes de placement collectif;
une contrepartie centrale, un organe de règlement ou une chambre de compensation, y compris les établissements opérant sur les marchés de contrats à terme et d’options et sur les marchés de produits financiers dérivés et une personne qui agit en qualité de fidéicommis ou de représentant pour le compte d’une ou plusieurs personnes, y compris tout porteur d’obligations ou tout porteur d’autres formes de titres de créance ou tout établissement défini aux points a) à h);
un établissement commercial ou industriel bénéficiant d’un accès professionnel au marché financier;
un fonds de pension;
un organisme de titrisation ou une entité ou un organisme participant à une opération de titrisation;
un autre professionnel du secteur financier non repris aux points a) à g).
Art. 2.
(1)
Les contrats de garantie financière et les contrats de compensation conclus, soit par un commerçant, soit par un non-commerçant, sont réputés actes de commerce.
Ils se prouvent à l’égard des tiers comme à l’égard des parties contractantes au moyen d’un écrit ou de tout autre moyen juridiquement équivalent en vertu de l’article 109 du Code de commerce.
(2)
La constitution de la garantie financière doit pouvoir être attestée par écrit. L’écrit, qui peut être sous forme électronique ou tout autre support durable, attestant la constitution en garantie doit permettre l’identification des actifs faisant l’objet de cette constitution. Pour les instruments financiers transmissibles par inscription en compte et les créances de sommes d’argent constitués en garantie, il suffit, à cette fin, de prouver que ces derniers ont été portés au crédit d’un compte particulier ou constituent un crédit sur ce compte.
(3)
Toute référence à une garantie financière «constituée» ou à la «constitution» d’une garantie financière dans la présente loi désigne sa livraison, son transfert, sa détention, son enregistrement ou tout autre traitement ayant pour effet que le preneur de la garantie ou la personne agissant pour son compte acquiert la possession ou le contrôle de cette garantie financière. Le droit de substitution ou de retrait de l’excédent des avoirs remis à titre de garantie en faveur du constituant de la garantie ne porte pas atteinte à la garantie constituée au profit du preneur de la garantie visée dans la présente loi.
(4)
Une garantie financière peut être constituée en faveur d’une personne agissant pour le compte des bénéficiaires de la garantie financière, d’un fiduciaire ou d’un trustee pour garantir les créances de tiers bénéficiaires, présents ou futurs, à condition que ces tiers bénéficiaires soient déterminés ou déterminables. Les personnes agissant pour le compte des bénéficiaires de la garantie financière, le fiduciaire ou le trustee, bénéficient des mêmes droits que ceux revenant aux bénéficiaires directs des garanties financières visées par la présente loi, sans préjudice de leurs obligations face aux tiers bénéficiaires de la garantie financière.
PARTIE II: Le gage
Art. 3.
La présente loi s’applique aux contrats de gage portant sur des avoirs.
Art. 4.
Les parties à un contrat de gage peuvent convenir que pour garantir les obligations financières couvertes d’un débiteur, tous les avoirs appartenant ou venant à appartenir au constituant du gage sont ou seront soumis au nantissement, sans qu’il soit besoin de les spécifier.
Art. 5.
(1)
Le privilège ne subsiste sur les avoirs nantis qu’autant que ces avoirs ont été mis et sont restés ou sont réputés être restés en la possession du créancier gagiste ou d’un tiers convenu entre parties.
(2)
Si le gage est constitué sur des instruments financiers, la dépossession du constituant du gage et l’opposabilité du gage aux tiers peuvent se réaliser comme suit:
La dépossession des instruments financiers transmissibles par inscription en compte se réalise valablement par l’inscription de ces instruments financiers, sans spécification de numéro, à un compte ouvert auprès d’un dépositaire au nom du constituant du gage, du créancier gagiste ou d’une personne à convenir agissant soit comme créancier gagiste, soit comme tiers détenteur, les instruments financiers étant désignés, dans les livres du dépositaire, individuellement ou collectivement par référence au compte pertinent dans lequel ils sont inscrits comme gagés ou par la notification de la constitution du gage au dépositaire.
La dépossession d’instruments financiers au porteur dont la cession s’opère par la seule tradition peut être établie par une remise à titre de gage entre les mains du créancier gagiste ou d’un tiers convenu entre les parties.
La dépossession d’instruments financiers nominatifs dont la transmission s’opère par un transfert sur les registres de l’émetteur peut être établie par une inscription du gage en marge de l’inscription des instruments financiers sur ces registres.
La dépossession d’instruments financiers à ordre peut être établie par un endossement régulier indiquant que les instruments financiers ont été constitués en gage.
(3)
Si le gage est constitué sur des créances ou sur des instruments financiers autres que ceux énumérés au paragraphe (2), la dépossession se réalise à l’égard de tous les tiers lorsque, pour les créances, la constitution du gage a été notifiée au débiteur des créances nanties ou acceptée par ce dernier et, pour les instruments financiers, lorsque la constitution du gage a été notifiée à ou acceptée par l’émetteur des instruments financiers nantis ou, si les instruments financiers sont tenus par un tiers-détenteur de gage, par la notification à ou l’acceptation de celui-ci.
La notification et l’acceptation du gage s’effectuent soit par acte authentique, soit par un acte sous seing privé. Dans ce dernier cas, si un tiers conteste la date de la notification ou de l’acceptation du gage, la preuve de cette date peut être rapportée par tous les moyens.
Même avant la notification ou l’acceptation, le débiteur peut se voir opposer le gage, s’il est prouvé qu’il en a eu connaissance.
(4)
Le créancier gagiste dispose dans tous les cas d’un droit de rétention sur les avoirs nantis en sa faveur.
(5)
Le rang des gages est déterminé par rapport à la date où ils ont été rendus opposables aux tiers.
Art. 6.
(1)
Si un avoir constitué en gage en faveur d’un premier créancier gagiste est constitué en gage par le constituant du gage en faveur d’un autre créancier gagiste, la mise en possession de ce dernier créancier gagiste se réalise comme suit:
pour les instruments financiers transmissibles par inscription en compte, nantis conformément à l’article 5 (2)a) en faveur d’un premier créancier gagiste:
si le compte pertinent est ouvert au nom du constituant du gage, par la notification au dépositaire ou par la désignation des instruments financiers comme étant gagés en faveur du créancier gagiste inférieur en rang et par l’acceptation des créanciers gagistes de rang supérieur; si le compte pertinent est ouvert au nom d’un créancier gagiste de rang supérieur, par l’acceptation de ce dernier et de tout autre créancier gagiste de rang supérieur; si le compte pertinent est ouvert au nom d’une tierce personne, par l’acceptation de cette tierce personne d’agir comme tiers convenu et des créanciers gagistes de rang supérieur;
pour les instruments financiers au porteur, nantis conformément à l’article 5 (2)b) en faveur d’un premier créancier gagiste:
si les instruments financiers ont été remis à un créancier gagiste, par l’acceptation de ce dernier d’agir comme tiers convenu et de tout autre créancier gagiste de rang supérieur; si les instruments financiers ont été remis à un tiers convenu, par l’acceptation des créanciers gagistes de rang supérieur;
pour les instruments financiers nominatifs, nantis conformément à l’article 5 (2)c) en faveur d’un premier créancier gagiste, suivant les modalités indiquées à cet article;
pour les instruments financiers à ordre par un endossement régulier indiquant que les instruments financiers ont été constitués en gage en faveur du créancier gagiste inférieur en rang;
pour les créances et instruments financiers, autres que ceux visés à l’article 6 (1)a) à d), nantis conformément à l’article 5 (3) en faveur de créanciers gagistes de rang supérieur, par l’acceptation ou la notification de la personne destinataire de la notification requise à l’article 5(3) et par l’acceptation de créanciers gagistes de rang supérieur.
(2)
Le tiers convenu doit être informé de chaque mise en gage.
(3)
Le constituant du gage ne peut constituer des avoirs nantis en faveur d’un premier créancier gagiste en gage en faveur d’un autre créancier gagiste, si le premier créancier gagiste dispose d’un droit d’utilisation sur ces avoirs.
(4)
En cas de survenance d’un fait entraînant l’exécution de la garantie en faveur du créancier gagiste de premier rang, ce dernier pourra exécuter son gage conformément à l’article 11. Si le produit de réalisation excède sa créance garantie, le solde restera nanti en faveur des autres créanciers gagistes et sera remis au tiers convenu ou si ce tiers convenu est le créancier gagiste de premier rang, le solde sera remis aux autres créanciers gagistes suivant les termes de leur accord, à moins que le créancier gagiste de premier rang n’accepte de continuer à agir comme tiers convenu. A défaut d’accord entre ces créanciers gagistes endéans le délai imparti par le créancier gagiste de premier rang, ce dernier remettra le solde entre les mains d’un établissement de crédit établi au Luxembourg qui le conservera comme séquestre pour les créanciers de rang inférieur.
(5)
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