Loi du 10 novembre 2010 instituant les recours en matière de marchés publics

Nous Henri, Grand-Duc de Luxembourg, Duc de Nassau,

Notre Conseil d’Etat entendu;

De l’assentiment de la Chambre des Députés;

Vu la décision de la Chambre des Députés du 12 octobre 2010 et celle du Conseil d’État du 26 octobre portant qu’il n’y pas lieu à second vote;

Avons ordonné et ordonnons:

Chapitre I Dispositions générales

Art. 1^er.

La présente loi s’applique aux marchés visés par les livres II et III de la loi modifiée du 25 juin 2009 sur les marchés publics, dénommée ci-après par «la loi sur les marchés publics», sauf si ces marchés sont exclus en application des articles 24 à 32, de l’article 59, paragraphe (2), des articles 70 à 78, des articles 80 et 81 et de l’article 89 de cette même loi.

Les marchés visés à l’alinéa 1^er incluent les marchés publics, les marchés de fournitures, de travaux et de services, les accords cadres et les concessions de travaux publics visés par les livres II et III de la loi sur les marchés publics.

Les procédures de recours sont accessibles à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée de droit communautaire ou de droit national transposant le droit communautaire en matière de marchés publics.

Art. 2.

Les dispositions des articles 3, 4 et 6 sont uniquement applicables aux pouvoirs adjudicateurs visés à l’article 2 de la loi sur les marchés publics et aux entités adjudicatrices visées par l’article 56 de cette même loi qui sont des autorités administratives.

Les dispositions des articles 20 et 21 sont uniquement applicables aux entités adjudicatrices privées visées par l’article 56 de la loi sur les marchés publics.

Sauf disposition contraire ou additionnelle prévue dans la présente loi en ce qui concerne le règlement de procédure des juridictions administratives, les dispositions de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif et de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives sont applicables.

Les requêtes en référé devant le président du tribunal administratif prévues aux articles 3 et 6 de la présente loi doivent être signifiées au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice visée de manière parallèle au dépôt au greffe du tribunal.

Sauf disposition contraire ou additionnelle prévue dans la présente loi, les recours qui relèvent des juridictions de l’ordre judiciaire sont réglés par les dispositions du Nouveau Code de procédure civile.

Art. 3.

Le président du tribunal administratif ou le magistrat qui le remplace peut ordonner au provisoire toutes les mesures nécessaires qui ont pour but de faire corriger la violation alléguée ou d’empêcher d’autres dommages d’être causés aux intérêts concernés, y compris des mesures destinées à suspendre ou à faire suspendre la procédure de passation du marché en cause tant que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas procédé à la correction ordonnée.

Il peut notamment supprimer les spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires figurant dans les documents de l’appel à la concurrence, dans les cahiers des charges ou dans tout autre document se rapportant à la procédure de passation du marché en cause.

Art. 4.

(1)

Le président du tribunal administratif, en tenant compte des conséquences probables des mesures pour tous les intérêts susceptibles d’être lésés, ainsi que de l’intérêt public, peut décider de ne pas accorder ces mesures lorsque des conséquences négatives pourraient dépasser leurs avantages. Une décision de ne pas accorder des mesures ne porte pas préjudice aux autres droits revendiqués par la personne requérant ces mesures.

(2)

Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice est obligé de surseoir, à la poursuite de la procédure de mise en concurrence, voire à la décision d’adjudication jusqu’à la notification de l’ordonnance en référé.

(3)

L’ordonnance est exécutoire dès sa notification.

Art. 5.

La conclusion du contrat qui suit la décision d’attribution d’un marché relevant du champ d’application des livres II et III de la loi sur les marchés publics ne peut avoir lieu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du marché a été envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé ou, si d’autres moyens de communication sont utilisés, avant l’expiration d’un délai d’au moins quinze jours à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du marché est envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés.

Les soumissionnaires sont réputés concernés s’ils n’ont pas encore été définitivement exclus. Une exclusion est définitive si elle a été notifiée aux soumissionnaires concernés et a été jugée licite par une instance de recours indépendante ou ne peut plus faire l’objet d’un recours.

Les candidats sont réputés concernés si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas communiqué les informations relatives au rejet de leur candidature avant que la décision d’attribution du marché soit notifiée aux soumissionnaires concernés.

Art. 6.

Le président du tribunal administratif peut être saisi endéans les délais prévus à l’article 5 conformément à l’article 11 de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives.

Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice est obligé de surseoir à la conclusion du contrat jusqu’à la notification de l’ordonnance en référé et jusqu’à l’expiration du délai prévu à l’article 5.

Art. 7.

La décision d’attribution est communiquée à chaque soumissionnaire et candidat concerné, accompagnée:

• d’un exposé synthétique des motifs pertinents à communiquer par le pouvoir adjudicateur sur demande de la partie concernée tel que prévu par règlement grand-ducal, sauf exceptions y prévues, et pour les marchés tombant dans le champ d’application du livre III de la loi modifiée du 25 juin 2009 sur les marchés publics, d’un exposé synthétique des motifs pertinents à communiquer par les entités adjudicatrices sur demande de la partie concernée tel que prévu par règlement grand-ducal, sauf exceptions y prévues
• d’une mention précise de la durée exacte du délai de suspension applicable.

Art. 8.

Les délais visés à l’article 5 ne s’appliquent pas dans les cas suivants:

Lorsque la dérogation visée au point c) est invoquée, le marché en cause est déclaré comme dépourvu d’effets conformément aux articles 9 à 11 et 15:

• s’il y a violation des dispositions régissant l’attribution des marchés fondés sur les accords cadres avec plusieurs opérateurs économiques remis en concurrence telles que fixées par règlement grand-ducal, et
• si le montant estimé du marché est égal ou supérieur aux seuils d’application du livre II de la loi sur les marchés publics.

Art. 9.

Un marché est déclaré dépourvu d’effets par le président du tribunal d’arrondissement siégeant comme juge des référés:

La décision déclarant un marché dépourvu d’effets peut être subordonnée à une décision au fond établissant qu’une violation a été commise.

Art. 10.

Les conséquences du constat de l’absence d’effets d’un marché sont laissées à l’appréciation du président du tribunal d’arrondissement siégeant comme juge des référés.

L’annulation rétroactive de toutes les obligations contractuelles est possible, mais la portée de l’annulation peut également être limitée aux obligations qui doivent encore être exécutées. Dans ce deuxième cas, le président du tribunal d’arrondissement siégeant comme juge des référés devra imposer des pénalités financières au sens de l’article 14, paragraphe (2).

Art. 11.

Le président du tribunal d’arrondissement siégeant comme juge des référés a la faculté de ne pas considérer un marché comme étant dépourvu d’effets, même s’il a été passé illégalement pour des motifs visés à l’article 9, s’il constate, après avoir examiné tous les aspects pertinents, que des raisons impérieuses d’intérêt général imposent que les effets du marché soient maintenus. Dans ce cas, le président du tribunal d’arrondissement siégeant comme juge des référés doit imposer des sanctions financières, qui s’appliquent à titre de substitution.

L’intérêt économique à ce que le marché produise ses effets ne peut être considéré comme une raison impérieuse que dans le cas où, dans des circonstances exceptionnelles, l’absence d’effets aurait des conséquences disproportionnées.

Toutefois, l’intérêt économique directement lié au marché concerné ne constitue pas une raison impérieuse d’intérêt général. L’intérêt économique directement lié au marché comprend notamment les coûts découlant d’un retard dans l’exécution du contrat, du lancement d’une nouvelle procédure de passation de marché, du changement d’opérateur économique pour la réalisation du contrat et d’obligations légales résultant de l’absence d’effets.

Art. 12.

L’intervention du président du tribunal d’arrondissement siégeant comme juge des référés prévue à l’article 9, point a) est exclue si:

• le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice estime que la passation du marché sans publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne est autorisée en vertu des dispositions des livres II ou III de la loi sur les marchés publics,
• le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a publié au Journal officiel de l’Union européenne un avis de transparence ex ante volontaire exprimant son intention de conclure le marché, tel que décrit à l’article 18, et
• le marché n’a pas été conclu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours à compter du lendemain du jour de publication de cet avis au Journal officiel de l’Union européenne.

En cas de recours dans le délai prévu au troisième tiret selon les modalités des articles 6 ou 21, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice est obligé de surseoir à la conclusion du contrat jusqu’à la notification de l’ordonnance en référé et jusqu’à l’expiration du délai prévu au troisième tiret.

Art. 13.

L’intervention du président du tribunal d’arrondissement siégeant comme juge des référés prévue par l’article 9, paragraphe (1), point c) est exclue si:

• le pouvoir adjudicateur estime que l’attribution d’un marché est conforme à la procédure relative à l’attribution des marchés fondés sur les accords cadres avec plusieurs opérateurs économiques remis en concurrence telle que fixée par règlement grand-ducal,
• le pouvoir adjudicateur a envoyé aux soumissionnaires concernés une décision d’attribution du marché, accompagnée d’un exposé synthétique des motifs, conformément à l’article 7, premier tiret, et
• la conclusion du contrat n’a pas pu avoir lieu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du marché est envoyée aux soumissionnaires concernés si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé, ou, si d’autres moyens de communication sont utilisés, avant l’expiration d’un délai d’au moins quinze jours à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du marché est envoyée aux soumissionnaires concernés.

En cas de recours dans le délai prévu au troisième tiret selon les modalités de l’article 6, le pouvoir adjudicateur est obligé de surseoir à la conclusion du contrat jusqu’à la notification de l’ordonnance en référé et jusqu’à l’expiration du délai prévu au troisième tiret.

Art. 14.

(1)

En cas de violation des articles 4, alinéa (2), 5, 6, 20, paragraphe (5) ou de l’article 21, sans que les conditions d’application de l’article 9, point b) ne soient remplies, le président du tribunal d’arrondissement siégeant comme juge des référés prononce des sanctions de substitution.

(2)

Les sanctions de substitution pouvant être prononcées suivant l’article 10, alinéa (2) et suivant l’article 14, paragraphe (1) doivent être effectives, proportionnées et dissuasives.

Elles consistent:

• à imposer des pénalités financières au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice, ou
• à abréger la durée du marché.

Le président du tribunal d’arrondissement siégeant comme juge des référés tient compte de tous les facteurs pertinents, y compris la gravité de la violation, le comportement du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice et, dans les cas visés à l’article 10 la mesure dans laquelle le contrat continue à produire des effets.

Dans l’hypothèse où une pénalité financière est imposée, le président du tribunal d’arrondissement siégeant comme juge des référés émet un ordre de paiement d’une somme déterminée au profit de l’Etat et à percevoir par l’administration de l’enregistrement et des domaines. Le paiement de cette somme peut être subordonné à une décision au fond établissant que la violation a été commise. La somme à verser doit être de nature à empêcher le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice de commettre une nouvelle infraction à la loi. Cette pénalité financière s’élève au maximum à 15 pour cent du montant hors TVA du marché attribué.

L’octroi de dommages et intérêts ne constitue pas une sanction appropriée aux fins de cet article.

Art. 15.

(1)

L’introduction d’un recours en application de l’article 9 doit intervenir:

le pouvoir adjudicateur a publié l’avis d’attribution du marché selon les procédures fixées par règlement grand-ducal, à condition que cet avis contienne la justification de la décision d’attribuer le marché sans publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne, ou le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a informé les soumissionnaires et les candidats concernés de la conclusion d’un accord cadre ou de l’adjudication d’un marché, pour autant que cette information soit accompagnée d’un exposé synthétique des motifs tel que prévu à l’article 7. Ce délai s’applique également aux cas visés à l’article 8, point c);

Art. 16.

En cas de recours téméraire et vexatoire, le président du tribunal d’arrondissement siégeant comme juge des référés peut, à la demande du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, octroyer une indemnité adéquate, dont le montant total ne peut en aucun cas dépasser 5 pour cent du montant hors TVA du marché attribué.

Art. 17.