Assento n.º 2/91 — Os concursos abertos ao abrigo do disposto no artigo 38.º, n.os 2 a 4, do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro…

8 - O concurso interno geral, na medida em que aberto a todos os funcionários independentemente do serviço ou organismo a que pertençam, é instrumento que permite exercitar o direito à mobilidade geográfica.

No caso de intercomunicabilidade de carreiras em lugares de acesso (artigos 16.º e 17.º do Decreto-Lei n.º 248/85, de 15 de Julho) o concurso interno geral é até um instrumento de mobilidade intersectorial e interdepartamental.

Tal instrumento vai não só satisfazer os interesses dos funcionários como também os interesses da Administração no «aproveitamento racional dos efectivos» e no seu descongestionamento sectorial ou global [cf. artigos 22.º, n.º 2, alínea d), 23.º e 31.º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, e artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro].

Ora se o legislador no artigo 38.º, n.os 1 e 3, do Decreto-Lei n.º 427/89 tivesse querido concursos internos destinados exclusivamente à regularização da situação jurídica quer do pessoal «dito tarefeiro» contratado em categorias de ingresso nos termos do artigo 37.º, n.os 1 e 3, quer do pessoal contratado além do quadro em categoria de ingresso ou acesso nos termos do artigo 39.º daquele diploma, com preterição do regime de mobilidade e intercomunicabilidade, teria sido minamente claro na formulação deste propósito.

Não tendo sido, a prioridade da integração no respectivo serviço de todos os contratados, em relação à «admissão de pessoal de qualquer título em cada categoria», estabelecida no n.º 6 do artigo 38.º, só pode compreender-se relativamente aos contratados aprovados nos concursos internos, que por falta de vaga, ingressam no QEI.

Após o ingresso no QEI destes contratados aprovados em concurso, que só deve verificar-se após o decurso do prazo de validade do concurso, como adiante se explicitará, não podem os respectivos serviços em relação a cada vaga posteriormente ocorrida admitir a qualquer título outro pessoal.

Devem é promover a integração nessas vagas daqueles contratados, através do mecanismo isento de concurso do artigo 9.º, n.os 1, alínea a), e 2, do Decreto-Lei n.º 43/84, de 3 de Fevereiro, para que remete o n.º 5 do artigo 38.º do Decreto-Lei n.º 427/89.

Deste modo, neste segundo momento não há que ter em conta o direito à mobilidade dos funcionários da categoria e carreira correspondente àquelas vagas, uma vez por lei expressa o seu preenchimento não se faz através de concurso.

9 - Esta interpretação do n.º 6 do artigo 38.º do Decreto-Lei n.º 427/89 ganha pleno sentido se ponderarmos:

10 - Poder-se-á questionar que a relevância do direito à mobilidade dos funcionários não esteve presente no espírito do legislador face à possibilidade de os concursos internos serem abertos «independentemente da existência de vagas» na categoria dos contratados, nos termos do artigo 37.º, n.º 1, ou do artigo 39.º

Antes de tudo, e como se deixou dito, também esta possibilidade existia no artigo 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 440/88 e então era inequívoco que o concurso era interno, aberto a todos os funcionários e agentes nos termos do artigo 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 44/84, de 3 de Fevereiro, ao tempo em vigor, pois que não havia concursos internos condicionados.

A abertura de concursos internos, apesar de inexistirem vagas nesse momento, não é incompatível com a admissão de quaisquer funcionários ou agentes, independentemente dos serviços ou organismos a que pertençam.

Sobrevindo vagas durante o prazo de validade do concurso - terá neste caso que ser fixado tal prazo nos termos do artigo 20.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 498/88 -, elas serão atribuídas em função da posição na lista classificativa dos funcionários que se candidataram e dos contratados nos termos dos artigos 37.º, n.º 1, ou 39.º

Caducando o concurso por esgotamento do prazo de validade, sem que estes contratados tenham sido nomeados para qualquer vaga, ingressarão no QEI, nos termos do n.º 5 do artigo 38.º

Na verdade, num concurso aberto sem existência de vagas só no termo daquele prazo é que se poderá concluir pela verificação de falta de vagas e a consequente integração no QEI dos candidatos não providos.

O regime dos concursos abertos sem a existência de vagas na data da respectiva abertura é pois o mesmo dos concursos abertos para o provimento de certo número de vagas, que até pode ser uma apenas, e das que sobrevierem durante o prazo de validade.

11 - Deixámos atrás dito que esta questão da espécie de concursos internos devia ser ponderada também à luz dos artigos 47.º, n.º 2, e 168.º, n.º 1, da Constituição.

Na verdade, a definição do alcance do artigo 38.º, n.os 2, 3 e 6, do Decreto-Lei n.º 427/89, havendo várias propostas interpretativas, deve ter presente, além do mais, o princípio da preferência da interpretação conforme à Constituição (cf. J. J. Canotilho, Direito Constitucional, 4.ª ed., p. 164).

O artigo 47.º, n.º 2, da Constituição prescreve que «todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso».

Este direito de acesso, abrangendo não apenas o direito de admissão como o direito de manutenção e o direito às promoções dentro da carreira, consiste, além do mais, em «poder candidatar-se aos lugares postos a concurso, desde que preenchidos os requisitos necessários; não ser preterido por outrem com condições inferiores» (J. J. Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, p. 272).

Ora, a restrição dos concursos internos aos contratados nos termos dos artigos 37.º, n.º 1, e 39.º do Decreto-Lei n.º 427/89, com preterição dos funcionários e agentes do mesmo ou de outros serviços ou organismos, discriminaria estes, violando o princípio da igualdade.

Discriminação sem qualquer razão substantiva minimamente objectivada na letra e no espírito da lei, antes pelo contrário afrontando o regime de concurso interno do artigo 6.º, n.º 3, alínea a), do Decreto-Lei n.º 498/88, que, concretizando aquele princípio de igualdade, é aberto a «todos os funcionários independentemente do serviço ou organismo a que pertençam».

À necessidade de regularizar a situação do pessoal «dito tarefeiro» só justifica que se lhe atribua o mesmo regime de admissão a concursos internos dos funcionários ou dos agentes com situação geneticamente regular, e não um regime de exclusividade ou preferência absoluta.

12 - Por seu turno o regime geral dos concursos, que consubstanciam um «verdadeiro direito a um procedimento justo de recrutamento» (J. J. Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 273), é manifestamente uma «base do regime e âmbito da função pública» da exclusiva competência da Assembleia da República, nos termos do artigo 168.º, n.º 1, alínea u), da Constituição.

Daí que todos os diplomas que o têm regulado hajam sido emitidos pelo Governo na sequência de autorizações legislativas (cf. artigo 60.º da Lei n.º 40/91, de 31 de Dezembro, e Decreto-Lei n.º 171/82, de 10 de Maio; artigo 1.º da Lei n.º 14/83, de 25 de Agosto, e Decreto-Lei n.º 44/84, de 3 de Fevereiro; artigo 16.º, alínea e), da Lei n.º 2/88, de 26 de Janeiro, e Decreto-Lei n.º 498/88, de 30 de Dezembro).

Ora, se os artigos 38.º, n.os 2 e 3, e 39.º do Decreto-Lei n.º 427/89 quisessem instituir um regime especial de concursos internos apenas e exclusivamente para a regularização do pessoal «dito tarefeiro», como pretende o digno representante do Ministério Público no seu parecer, estaria ferido de inconstitucionalidade orgânica.

Com efeito o Decreto-Lei n.º 427/89 vem no desenvolvimento do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho emitido no uso de autorização conferida pelo artigo 15.º, alíneas a), b) e c), da Lei n.º 114/88, de 30 de Dezembro (Orçamento do Estado de 1989), o qual é absolutamente omisso quer quanto à regularização de pessoal «dito tarefeiro» quer quanto à alteração do regime geral dos concursos, ainda que só para aquele efeito.

Daí que não possa ter sido esse o objectivo do legislador no artigo 38.º, n.os 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 427/89, mas tão-só o de admitir a regularização da situação daquele pessoal através de concursos internos no quadro do regime geral do Decreto-Lei n.º 498/88, com as adequadas adaptações.

Ainda aqui, e apenas para se reforçar este entendimento, é de lançar mão do princípio da interpretação mais conforme à Constituição.

13 - É também este o entendimento da Sr.ª Secretária de Estado do Orçamento, que tutela a Direcção-Geral da Administração Pública, expresso na sequência do disposto no artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 8/82, de 26 de Maio, bem como também é esta a doutrina que dimana do parecer da Procuradoria-Geral da República de 21 de Março de 1990, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 9 de Julho de 1991, que se debruçou sobre a mesma questão. - Alfredo José de Sousa.