Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 423/2008 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma constante do n.º 1 do artigo 2.º do decreto que «[a]dapta à Região…

6 - Neste contexto, pronunciei-me no sentido de considerar inconstitucional a segunda parte do artigo 5.º do decreto legislativo regional em causa, na medida em que se refere à possibilidade de levantamento da proibição contida no n.º 2 do artigo 18.º da Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto, por violação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição da República Portuguesa. - Gil Galvão.

Declaração de voto

Não acompanho o acórdão na parte em que considera que a matéria da norma do n.º 1 do artigo 2.º do decreto em apreciação se insere na reserva de competência da Assembleia da República prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

Efectivamente, só o pressuposto (o juízo positivo) de que a matéria abrangida pela norma em causa se situa na zona de intercepção ou no domínio normativo comum dos direitos fundamentais à protecção da saúde (artigo 64.º da CRP) e à integridade física (artigo 25.º, n.º 1, da CRP) poderia justificar a sua inclusão no regime competencial dos direitos, liberdades e garantias, com o inerente limite negativo à competência legislativa das Regiões Autónomas [artigos 165.º, n.º 1, alínea b), e 227.º, n.º 1, alínea a), da CRP]. Ora, desde logo, não compartilho dessa certeza a que a maioria adere. A afirmação enfática de que, no estado dos conhecimentos científicos actuais (n.º 2 do artigo 8.º da Convenção Quadro a Organização Mundial de Saúde para o Controlo do Tabaco), a exposição ao fumo de tabaco provoca «doenças, incapacidades e morte» situa tais consequências no plano da probabilidade estatística, não do efeito sobre cada uma das pessoas sujeitas (voluntária ou involuntariamente) ao fumo do tabaco. Justifica a adopção de activas políticas antitabágicas, no âmbito da chamada «vertente positiva» do direito fundamental de protecção da saúde, mas não predetermina constitucionalmente o seu conteúdo em termos de configurar um clássico «direito de defesa» ou um direito a «prestações jurídicas» necessárias do Estado, ordenadas a impedir, suspender ou eliminar intromissões ou ofensas a esse direito fundamental individual por tais actos, actividades ou situações.

Concretamente, para que a normação relativa às condições de que tem de ser dotados os estabelecimentos de restauração e bebidas, para que aí seja permitido fumar, se inserisse no dever de protecção do Estado contra condutas de terceiros (os fumadores e os donos dos estabelecimentos, estes sobretudo na vertente dos seus deveres agravados na relação com os trabalhadores) susceptíveis de lesar o direito à integridade física das pessoas, constitucionalmente inviolável, seria necessário ultrapassar o juízo probabilístico geral para afirmar que a ausência desses cuidados ou restrições é causalmente adequada para gerar uma lesão directa (i. e., à ofensa, embora não imediata e ainda que numa exigência de demonstração do nexo causal temperada pelo princípio da precaução mas, em todo o caso, violação susceptível de justificar juridicamente uma reacção ou pretensão individual defensiva) da integridade física de cada pessoa (involuntariamente) exposta ao fumo do tabaco. O que, sem entrar nas pressuposições fácticas e nos juízos de prognose do legislador, me parece francamente excessivo. - Vítor Gomes.

Declaração de voto

Fiquei vencido, no que se refere ao artigo 5.º, por considerar que tal dispositivo contraria o normativo do artigo 18.º, n.º 2, da Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto.

Ao legislar desta feição, em meu entendimento, a Assembleia Legislativa da Madeira não preencheu o requisito «âmbito regional», constante do artigo 227.º, n.º 1, alínea a), da CRP.

Este conceito pressupõe a existência de espaço normativo em aberto na ordem jurídica. Se esse espaço não existir, por se impor tratamento unitário da matéria, não se revela adequado que o poder legislativo regional venha a ter lugar por ausência de qualquer margem de conformação.

Sendo certo que as Regiões Autónomas detêm competência para a transposição de directivas comunitárias [artigos 227.º, n.º 1, alínea x), e 112.º, n.os 4 e 8, da CRP], a verdade é que, na situação em apreço, ao Estado Português foi exigido um só e único tratamento na transposição da directiva em causa.

Assim, verifica-se o não preenchimento do aludido requisito do «âmbito regional», por o órgão legisferante da respectiva Região Autónoma não ter espaço de actuação por se tratar de matéria que impunha ao Estado um tratamento unitário, o que, aliás, fez previamente, em momento julgado oportuno.

Já, no que se refere à revogação do n.º 1 do mencionado artigo 18.º da Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto, havendo, desta feita, espaço normativo e, sendo a matéria de «âmbito regional», por enunciada no Estatuto Político-Administrativo da Madeira [artigo 40.º, alíneas m), r), t) e oo)], não se encontrando tal matéria reservada à competência dos órgãos de soberania, não vemos que a actuação legislativa, nesta parte, padeça de censura.

Assim, pronunciava-me pela inconstitucionalidade orgânica do artigo 5.º do decreto, na parte em que revogou o n.º 2 do artigo 18.º da Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto, por violação dos artigos 227.º, n.º 1, alínea a), e 112.º, n.º 4, ambos da CRP. - J. Borges Soeiro.