Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2008 — Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do…

(lxiii) Que «seria facilmente defensável se tal norma não tivesse sido expressamente revogada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000. Com efeito, na ausência dessa revogação expressa, a lógica da incompatibilidade de regimes deveria implicar a persistência de um crime de consumo agravado (artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93), referido, todavia, a uma quantidade de droga superior à necessária para 10 (e não apenas para 3) dias de consumo médio (artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 30/2000).» (Rui Pereira, ibidem.)

(lxiv) Ou «através de uma regra de subsidiariedade que previsse a norma que contempla a contra-ordenação só seria aplicada se o não fosse a norma incriminadora (do n.º 2 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93), devido à cláusula de exigência mínima ou por qualquer outra razão)» (Rui Pereira, ibidem).

(lxv) Rui Pereira, ibidem.

(lxvi) Rui Pereira, ibidem.

Supremo Tribunal de Justiça, 25 de Junho de 2008. - José António Carmona da Mota (relator) - António Pereira Madeira - Manuel José Carrilho de Simas Santos - José Vaz dos Santos Carvalho - António Silva Henriques Gaspar - António Artur Rodrigues da Costa - Armindo dos Santos Monteiro («Vencido nos termos da declaração de voto do Exmo. Conselheiro Henriques Gaspar») - Arménio Augusto Malheiro de Castro Sottomayor - José António Henriques dos Santos Cabral - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes («Voto vencido de acordo com a declaração apresentada pelo Exmo. Conselheiro Henriques Gaspar») - José Adriano Machado Souto de Moura («com declaração de voto anexa») - Eduardo Maia Figueira da Costa («Vencido nos termos da declaração de voto junta») - António Pires Henriques da Graça («com declaração de voto que anexo») - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges - António José Bernardo Filomeno Rosário Colaço - Jorge Henrique Soares Ramos - Fernando Manuel Cerejo Fróis - Luís António Noronha Nascimento (presidente).

Declaração de voto

1 - Mantendo a posição que subscrevi, como relator, no Acórdão de 28 de Setembro de 2005, proferido no processo n.º 1831/05, coincidente com a formulação proposta pelo magistrado recorrente, não acompanho a interpretação que fez vencimento, reiterando as razões que determinaram a anterior decisão e que me parecem inafastáveis segundo os princípios, os critérios e as metodologias de interpretação sedimentados no património jurídico.

2 - Na execução de uma nova intenção política enunciada na Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26 de Maio (Diário da República, 1.ª série-B, n.º 122), que aprovou a Estratégia Nacional de Luta contra a Droga, sobre o tratamento sancionatório do consumo de droga, foi publicada a Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, que, tendo como objecto a definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica, descriminalizou o consumo, a detenção e a aquisição para consumo de plantas, substâncias e preparações constantes das tabelas i a iv anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Dispõe o n.º 2 da Lei n.º 30/2000, sob a epígrafe «Consumo»:

«l - O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação.

2 - Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.»

Por seu lado, o artigo 28.º - disposição revogatória - determina que «são revogados o artigo 40.º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis» com regime aprovado pela nova lei.

O artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, punia como crime o consumo privado, o cultivo, a aquisição ou a detenção para consumo privado de substâncias estupefacientes (n.º 1), com disposição específica (n.º 2) para os casos em que o consumidor detivesse quantidade que não excedesse a necessária para o consumo médio individual durante três dias.

Foi neste quadro normativo que a jurisprudência e a doutrina encontraram soluções diversas para a questão suscitada, referidas no texto do acórdão e que determinaram a necessidade de fixar jurisprudência.

3 - A solução para a enunciada vexata questio tem de partir nuclearmente da intervenção e aplicação dos princípios: conjunto de valores e regras essenciais sedimentadas na dogmática e pressupostos permanentes no enquadramento e na leitura das hipóteses controversas.

Em matéria penal (e no direito sancionatório em geral), há princípios rectores, imanentes, que comandam a teoria do direito penal, desde a formulação à interpretação das respectivas normas: o princípio da legalidade e as especificidades da interpretação das normas de direito penal, nomeadamente a proibição da analogia.

O princípio da legalidade, com inscrição constitucional (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição), significa, no conteúdo essencial, que «não pode haver crime nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa (nullum crimen, nulla poena sine lege)» (cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal - Parte Geral, t. i, «Questões fundamentais. A doutrina geral do crime», 2004, p. 165).

É princípio inscrito como direito fundamental também em instrumentos internacionais, com conteúdo e sentido determinado através de referências objectivas e com modelação operativa.

O artigo 7.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, por exemplo, constitui também uma norma fundamental de direito penal material e mesmo de direito constitucional penal, afirmando o princípio nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, a legalidade dos crimes e das penas e a não retroactividade da lei penal.

A densificação convencional da garantia reverte à certeza, clareza ou previsibilidade da estatuição e suas consequências - estatuição que pode constar de lei escrita, mas ser igualmente constituída por formulações próprias do sistema de common law; o que releva, para efeitos da garantia, é que a estatuição seja clara, precisa, acessível e previsível. Do ponto de vista da protecção dos direitos do homem, é decisivo o princípio segundo o qual o legislador deve fixar de uma forma precisa e clara os limites entre os comportamentos permitidos e os comportamentos puníveis penalmente, interessando neste aspecto a previsibilidade da condenação por certo comportamento (acção ou omissão).

Na elaboração que tem sido desenvolvida a propósito das noções utilizáveis na integração do princípio, tem-se entendido que a clareza da estatuição (norma, lei escrita, antecedente preciso) está preenchida quando o indivíduo possa saber, a partir do texto pertinente, e se necessário com o recurso e o auxílio da interpretação pelos tribunais, quais os actos ou omissões que constituem infracção e pelos quais pode ser criminalmente responsabilizado, mesmo que para tal tenha de recorrer a um conselho esclarecido para avaliar, com adequado grau de razoabilidade, as consequências que podem resultar de determinado acto.

Nesta perspectiva de ordenação da garantia, uma norma não pode ser considerada como «lei» para efeito da protecção contida no artigo 7.º da Convenção se não for formulada com suficiente precisão, de modo a que habilite um indivíduo a regular a sua conduta: este deve poder antever e prever, com um grau de razoável exigência nas circunstâncias do caso, quais as consequências de natureza penal que podem resultar de uma sua acção ou omissão (cf., v. g., entre outros, as formulações do Acórdão do TEDH de 15 de Novembro de 1996, no caso Cantoni c. França).

Nos termos em que a garantia do artigo 7.º da Convenção tem sido considerada, o princípio da legalidade exige, pois, que a infracção esteja claramente definida na lei, estando tal condição preenchida sempre que o interessado possa saber, a partir da disposição pertinente, quais os actos ou omissões que determinam responsabilidade penal; a disposição tem de se revelar suficientemente clara. A amplitude da noção de previsibilidade depende em larga medida do conteúdo do texto que esteja em causa, do domínio que cobre, bem como do número e qualidade dos seus destinatários. Por outro lado, a previsibilidade da lei não é incompatível com a exigência de adequada informação nem deixa de ser considerada mesmo que o interessado deva recorrer a conselhos esclarecidos para avaliar, em medida razoável e perante as circunstâncias do caso, quais as consequências que podem resultar de determinado acto, especialmente quando se trate de situações em que os agentes, pelo rigor e exigências próprias das respectivas actividades, devam fazer prova de uma grande prudência, esperando-se que coloquem um particular cuidado na avaliação dos riscos que a sua actividade comporta.

Por isso, o princípio significa «que por mais socialmente nocivo e reprovável que se afigure um comportamento, tem o legislador de o considerar como crime (descrevendo-o e impondo-lhe como consequência jurídica uma sanção criminal) para que ele possa como tal ser punido. Esquecimentos, lacunas, deficiências de regulamentação ou de redacção funcionam por isso sempre contra o legislador e a favor da liberdade, por mais evidente que se revele ter sido intenção daquele (ou constituir finalidade da norma) abranger na punibilidade também certos (outros) comportamentos» (cf. Figueiredo Dias, op. cit, p. 168).

O princípio da legalidade significa também a proibição da analogia, importando sempre determinar o que é susceptível de interpretação permitida (o sentido literal, as expressões polissémicas, os conceitos normativos e descritivos) e o que pertence já à analogia proibida em direito penal pelo princípio da legalidade.

De todo o modo, toda a interpretação possível em direito penal tem de ser «teleologicamente comandada, isto é, em definitivo determinada à luz do fim almejado pela norma; e por outro que ela seja funcionalmente justificada, quer dizer, adequada à função que o conceito (e, em definitivo, a regulamentação) assume no sistema» (cf. Figueiredo Dias, op. cit., p. 178).

4 - A coordenação normativa das disposições dos artigos 2.º, n.os 1 e 2, e 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro (entre o - aparente - limite da contra-ordenação e a clara e intensa intenção revogatória da criminalização do consumo), pode sugerir a existência de uma disfunção normativa («esquecimento», «lacuna», «deficiência») ou um «vazio sancionatório» (como se exprime, por exemplo, Rui Pereira, «A descriminalização do consumo de droga», in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, pp. 1159 e segs., designadamente a p. 1171, onde refere ser «óbvio que esta 'lacuna sancionatória' resultou de um 'erro' do legislador de 2000»).

Mas se fosse assim, então não seria função da interpretação em direito penal manipular instrumentos hermenêuticos para, ou «deixar bem» o legislador, ou, não melhor, para sustentar uma razão (subjectiva) do que seria (deveria ser ou mereceria) o sentimento de justiça do intérprete.

Há, por isso, que fazer intervir na interpretação os princípios fundamentais de direito penal como chave da solução. A interpretação em direito penal (e sancionatório, em geral) não pode desconsiderar princípios fundamentais - tipicidade; legalidade; não retroactividade in malam partem; proibição de analogia.

Nesta perspectiva, os princípios - da legalidade e da consequente proibição da analogia e da interpretação teleologicamente comandada - apontam, logo e decisivamente, para a impossibilidade estrutural e dogmática de fazer apelo à disciplina típica dos artigos 21.º ou 25.º (ou 26.º) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Na verdade, e uma vez que anteriormente à Lei n.º 30/2000 nunca o consumo fora punido nos termos das restantes actividades de largo espectro da tipicidade do artigo 21.º (ou dos artigos 25.º ou 26.º) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a superação por tal modo de um hipotético «vazio legislativo», isto é, «a punição de quem detenha droga para consumo em quantidade superior à referida no n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000 só pode resultar de uma aplicação analógica de normas incriminadoras, expressamente proibida pelo artigo 29.º, n.os 1 e 3, da Constituição (e pelo artigo 1.º, n.os 1 e 3, do Código Penal)» (cf. Rui Pereira, op. cit., p. 1172).

Por seu lado, a solução que fez vencimento - a detenção de droga em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias integraria o crime previsto e punido no artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro - faz apelo, na construção interpretativa, a uma interpretação restritiva da norma revogatória do artigo 28.º da Lei n.º 30/2003, de 29 de Novembro, construção que, embora sem argumentação densificada, parece utilizar como instrumento a redução teleológica.

Todavia, o princípio da legalidade opõe-se também, decisivamente, a esta solução, justamente por causa da revogação expressa que foi operada.

Desde logo pela construção interpretativa.

A função de garantia do princípio da legalidade exige a qualidade da lei, previsibilidade e acessibilidade, de modo que qualquer pessoa possa perceber e saber quais as consequências sancionatórias de uma sua acção ou omissão.

A qualidade da lei supõe que o legislador formule a lei penal de modo preciso e não susceptível de interpretações gravemente díspares, sobretudo quanto à natureza, âmbito e círculo material da conduta proibida.

A conjugação normativa entre o âmbito material da Lei n.º 30/2000 e a sua norma revogatória (o artigo 28.º) e o direito penal anterior sobre a matéria que regula revela, como se referiu, alguns problemas de qualidade da lei com afectação irremediável do princípio da legalidade.

Com efeito, a norma do artigo 28.º da Lei n.º 30/2000 é peremptória, directa, e com alcance imediatamente apreensível por si - o artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro foi expressamente revogado, excepto - o que também é directo e imediato - no que se refere ao cultivo de plantas para consumo privado próprio. Não contém, pois, qualquer incerteza de escrita nem ambiguidade ou polissemia nas palavras, nos conceitos ou na construção gramatical.

A revogação expressa de uma norma penal incriminatória não é compatível, na perspectiva de garantia plena do princípio da legalidade penal, com uma interpretação que privilegie uma (possível) compreensão no plano sistémico, contrariando pelo mecanismo interpretativo da compatibilidade (óptima) de sistemas o efeito da revogação expressa.

A interpretação restritiva de norma expressamente revogatória de uma norma incriminadora, encurtando o sentido e o alcance da revogação, constitui, no plano material, não uma restrição mas uma extensão que faria permanecer em parte a norma incriminadora apesar da revogação, contrariando decisivamente o conteúdo essencial do princípio da aplicação in melius em caso de sucessão de leis sancionatórias.

E o plano material é aqui decisivo, não sendo compatível com nominalismos de referência com efeitos contrários à substância das coisas. A construção formal não poderá esconder uma ampliação da incriminação sem afectar a legalidade material, que constitui princípio da constituição penal.

O exercício metodológico que conduziria a manter parcialmente em vigor uma norma expressamente revogada, restringindo o sentido da revogação, equivale, no rigor material das coisas, a uma extensão da norma revogada, que seria determinada pela teleologia que uma particular concepção do intérprete considerasse presente no plano do legislador ao formular a sequência normativa na execução de uma ideia, directamente expressa, de política legislativa.

Mas nem tal concepção teleológica é patente (bem em diverso, a nova ideia de política criminal foi precisamente a descriminalização do consumo de drogas como resulta da intenção política enunciada na Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26 de Maio, que aprovou a Estratégia Nacional de Luta contra a Droga, sobre o tratamento sancionatório do consumo de droga) nem a consequente extensão teleológica (descriminalização do consumo apenas quando o consumidor detivesse produto para o consumo de 10 dias) é admissível como instrumento metodológico com o efeito de adensar a dimensão penal de comportamentos, enfraquecendo e encurtando o princípio da legalidade.

Na verdade, pelos elementos disponíveis de interpretação, não se encontra uma única razão que tivesse levado o legislador a querer continuar a punir como crime, em função de um critério puramente quantitativo da detenção de produto, uma conduta - o consumo - que decidiu descriminalizar.

A posição que fez vencimento trabalha inteiramente sobre um modelo imaginado, que nem sequer constituía ou tinha correspondência no modelo da construção típica, dogmática e valorativa do (revogado) artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Também por aqui se expõe alguma inconsistência metodológica e argumentativa da posição que fica adoptada no acórdão.

Com efeito, o artigo 40.º nunca esteve construído como crime de perigo, muito menos de perigo abstracto, em relação às quantidades detidas ou adquiridas para consumo. Por isso, as quantidades só tinham relevo para as duas molduras penais previstas, não por diferente construção dogmática do tipo em função da quantidade detida ou adquirida mas pelo maior ou menor dano potencial do consumo para o consumidor, e não pelo risco, adjacente, de disseminação ou desvio de fim se as quantidades para consumo fossem maiores.

Não sendo o artigo 40.º, no que respeitava ao consumo, construído como crime de perigo (como o artigo 21.º e os demais), mas de prevenção do dano (para a saúde e bem-estar do consumidor) era inteiramente estranha à construção do crime o perigo, rectius, o risco, de a maior quantidade detida ser (abstractamente) susceptível de vir a ser desviada ou disseminada.

Mas, sendo assim, não se poderá, por efeito de interpretação, pretender ressuscitar uma infracção com base em configurações valorativas e em análise de impressões sobre a identificação de um crime de perigo que não existiam ou concorriam no original ou antes da revogação que se pretende apenas parcial.

Mesmo se fosse apenas conceptual, a Fénix não poderá ser essencialmente diferente depois de renascida das cinzas.

Como melhor refere o voto do Sr. Conselheiro Maia Costa, «a posição maioritária, na sua tentativa de justificar materialmente a sobrevivência do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de forma a abranger as situações de aquisição ou detenção de quantidades superiores a 10 doses diárias, chega a um resultado paradoxal: o da criação de um novo crime, denominado 'aquisição e detenção de drogas ilícitas, para consumo próprio, de quantidades excessivas', que é afinal um crime de tráfico, uma vez que é o perigo de as drogas detidas serem lançadas no mercado que [seria] aí tutelado».

E - sublinhe-se - um novo crime que, como tal, como crime de perigo, com a configuração e construção que resulta da posição maioritária, nunca existira no anterior regime.

5 - Com todo o respeito pela análise que empreende, pela metodologia de abordagem que acolheu e pelo resultado que alcançou, a solução maioritária, bem vistas as coisas, não enfrentou a questão essencial, e como alguma doutrina que acolhe, parece ter querido não «deixar mal» o legislador, situando o plano normativo não tanto na perspectiva do legislador, mas na (ou também na) perspectiva do intérprete.

No essencial, a solução adoptada parte do pressuposto de que, na passagem da criminalização do consumo de drogas para o ilícito contra-ordenacional, não foi contemplada a totalidade do plano normativo do legislador, ficando uma imperfeição ou incompletude nesse plano, ou um plano ordenador não acabado em relação àqueles casos (detenção ou aquisição de drogas para consumo próprio em quantidades superiores a 10 doses diárias) que não deixariam de exigir também uma solução segundo o plano traçado pelo legislador.

Mas uma incompletude desta natureza não é dizer menos do que o legislador quereria; diversamente, é não dizer nada do que se deveria ou quereria dizer. Uma tal imperfeição («esquecimento»; «vazio sancionatório», como alguma doutrina se exprime sobre a questão) só pode ser metodologicamente qualificada como «lacuna».

Mesmo supondo que o legislador se «esqueceu», o intérprete não pode dizer qual seja a natureza e muito menos o conteúdo do «esquecimento»: se o esquecimento foi da sanção penal, renascendo o artigo 40.º, ou se foi de uma outra sanção, na fórmula plástica comparável à do modelo anterior, mas no âmbito das contra-ordenações.

E, como é dos princípios, em direito penal (e sancionatório) não há integração de lacunas. Como se referiu, «esquecimentos, lacunas, deficiências de regulamentação ou de redacção funcionam por isso sempre contra o legislador e a favor da liberdade, por mais evidente que se revele ter sido intenção daquele (ou constituir finalidade da norma) abranger na punibilidade também certos (outros) comportamentos».

6 - O legislador descriminalizou todo o consumo, mas não liberalizou o consumo de drogas. O que equivale a dizer que a posse de droga em quantidades superiores ao necessário para o consumo médio durante 10 dias, desde que tenha por finalidade exclusiva o consumo privado próprio, terá de ser considerada como contra-ordenação, nos termos do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro.

O sentido da norma do n.º 2 do artigo 2.º da referida lei, na coordenação possibilitada pelo princípio da legalidade, será o de que o legislador teve em mente que a detenção por consumidor de quantidades maiores de droga pode indiciar a possibilidade de risco de disseminação, dependendo a qualificação, no fim de contas, da prova, em processo penal (inquérito ou julgamento) de que o produto detido se destina exclusivamente a consumo privado próprio (cf. José de Faria Costa, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 134.º, n.º 3930, pp. 275 e segs.).

Fixaria, por isso, jurisprudência no sentido proposto pelo magistrado recorrente. - António Silva Henriques Gaspar.

Declaração de voto

Votei o presente acórdão pelas razões seguintes:

Como se sabe, o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, relativo ao «tráfico e consumo de estupefacientes», criou um tipo de crime matricial, o do artigo 21.º, com referência ao qual se previram os tipos derivados dos artigos 24.º, 25.º e 26.º Estes distinguem-se sobretudo pela verificação de circunstâncias qualificativas agravantes, pela diminuição sensível da ilicitude, pela circunstância de o agente traficar para consumir, respectivamente. No artigo 40.º do diploma previu-se o crime de consumo de estupefacientes, num capítulo, o iv, reportado a «consumo e tratamento», e por isso é que, no artigo 21.º citado, a propósito da descrição dos comportamentos que integram o tipo, se acrescentou, «fora dos casos previstos no artigo 40.º» Portanto, a problemática do consumo era tratada de modo privilegiado à parte, mantendo-se embora numa área de criminalização.

Acontece que a Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, no seu artigo 28.º, revogou o artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, «excepto quanto ao cultivo». Ao mesmo tempo, previu o consumo como actividade ilícita, mas em termos contra-ordenacionais, no seu artigo 2.º Só que, segundo o n.º 2 do dito artigo 2.º:

«Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.»

Assim, por um lado pretendeu-se deslocar a reacção ao fenómeno do consumo para a área das contra-ordenações, mas, por outro, circunscreveu-se bastante o círculo de comportamentos considerados relevantes, em matéria de consumo, para o efeito de se poder beneficiar de uma reacção sancionatória de espécie diferente.

O artigo 9.º, bem como o mapa anexo, da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, elucidam sobre as quantidades a ter em conta para efeito do que deve ser tido por consumo médio individual diário. No tocante a resina de cannabis é de 0,5 g.

A partir da entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, suscitaram-se fundadas dúvidas sobre o regime a aplicar, aos casos em que houvesse detenção só para consumo, e de quantidades de estupefaciente superiores ao necessário para o período de 10 dias, à luz da portaria indicada.

As opiniões divergiram tanto na jurisprudência como na doutrina, desde quantos entenderam ter-se operado não só uma descriminalização como uma total despenalização do consumo ou detenção para consumo (sempre excluído o caso do cultivo), a quantos consideraram que estaria em causa, sempre, uma contra-ordenação, e independentemente da quantidade de droga detida.

Também se defendeu que o artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, teria ficado só parcialmente revogado, mantendo-se em vigor na parte não prevista no artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro. Finalmente, já se considerou que o artigo 21.º e, eventualmente, até com mais probabilidade, o artigo 25.º se aplicariam também a casos de consumo, estando em causa quantidades superiores a 10 doses diárias.

Não é possível ignorar que na génese da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, terá estado a Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 22 de Abril, que aprovou a Estratégia Nacional de Luta contra a Droga, a si anexa. Nos termos desta, ficou claro que o Governo se pronunciou, entre o mais, pela descriminalização do consumo de estupefacientes, pelo enquadramento do consumo (ou detenção para consumo) no âmbito das contra-ordenações, pela excepção expressa do cultivo, o que haveria de passar para o artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro.

Mas, na Estratégia, nada se diz sobre a relevância que, para efeitos de reacção sancionatória, poderia ter a quantidade de droga detida (cf. pp. 74 a 77 da edição do Conselho de Ministros, Dep. Leg. 140101/99).

A partir daqui, é legítimo pensar que as fontes da Lei n.º 30/2000 não podem reduzir-se àquela resolução do Conselho de Ministros e que obviamente passaram a ser tidos em conta, no sector, outros interesses, para além do da protecção do consumidor ou da necessidade de se encarar este como doente.

Claro que, tendo em atenção o disposto no n.º 3 do artigo 9.º do CC, «[n]a fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.» Ora, no passo da descriminalização, o legislador não pode ter ignorado a problemática gerada pelos pequenos tráficos que se escondem detrás de alegadas detenções para consumo, para além do modestíssimo efeito que as sanções pecuniárias vêm tendo junto de toxicodependentes.

A questão pôs-se com acuidade em Espanha, com a descriminalização que se operou em 1983, sem que a lei estabelecesse condições, e logo se teve que recorrer à jurisprudência, para estabelecimento de critérios que permitissem distinguir o que no caso estava verdadeiramente em causa, se uma detenção só para consumo, ou não. Recorde-se que é o artigo 368.º do CP espanhol que pune o «tráfico e outras actividades ilícitas», mas sem se incluir aí o consumo ou detenção para consumo.

A toxicodependência do possuidor, a apresentação disposição e repartição da droga, a existência de instrumentos para a sua adulteração ou divisão, e, acima de tudo, a quantidade da droga detectada foram então apontados como critérios (cf. Cuesta Arzamendi, «Características de la Actual Politica Criminal Española en Matéria de Drogas Ilícitas», in La Actual Política Criminal Sobre Drogas - Una Perspectiva Comparada, coorden. Diéz Ripollés/Laurenzo Copello, p. 61, ou Serrano Gomez/Serrano Mailló in Derecho Penal - Parte Especial, p. 698).

Na Alemanha, alegou-se que «[o] legislador fundamenta a punição da posse de drogas, por um lado, no perigo de que se entreguem essas drogas a outros, e, por outro, na necessidade de evitar dificuldades probatórias em processo penal, porque em muitos casos não é possível averiguar ou provar os fins da posse da droga.» (Walter Perron, in Legislacion Penal Vigente y Proyectos de Reforma Sobre Trafico y Consumo de Drogas en la Republica Federal de Alemania, ob. cit. p. 281).

Somos obrigados a pensar que o nosso legislador não ignorou as dificuldades probatórias, quando estão em causa quantidades que, apesar de relativamente elevadas, se alega serem só para consumo, e sem que seja possível provar que não são só para consumo. Acresce que o legislador não pode ter querido que a descriminalização do consumo de droga, ou a sua aquisição e posse, alegadamente só para consumo, se transformassem num instrumento jurídico, para explorar ao serviço da proliferação de redes de pequeno e médio tráfico.

Vejamos então a menos má das soluções que pode resultar das normas em confronto.

O artigo 1.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, determina no seu n.º 1 o objecto do diploma, como a definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica.

Ora, no n.º 1 do artigo 2.º da lei diz-se que «o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação». Mas, como se viu, logo o n.º 2 acrescenta:

«Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.»

Ou seja, pretendeu-se que a lei tivesse um papel protector para o consumidor, tanto na dimensão do regime jurídico aplicável como da protecção sanitária e social. Mas, para os efeitos da mesma lei, o regime jurídico que se pretendeu introduzir em termos mais benevolentes para o consumidor, em termos de contra-ordenação, não poderá ser aplicado quando se estiver em face de mais de 10 doses diárias de estupefaciente.

O n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000 é claro quando usa a expressão «Para os efeitos da presente lei"». Um dos efeitos da lei em causa é a abordagem do consumo como contra-ordenação. Se a quantidade for superior ao correspondente ao consumo para 10 dias, a lei quis que os seus efeitos se não fizessem sentir, é dizer, pretendeu que a situação não fosse abrangida pela disciplina que introduziu.

Com duas consequências.

Por um lado, não seria razoável aplicar-se sempre a mesma contra-ordenação, independentemente da quantidade que estivesse em causa, porque assim se estaria a ignorar completamente a vontade legislativa, a qual estabeleceu expressamente um limite quantitativo, e isso para alguma coisa.

Em tal hipótese, seria o intérprete a revogar pura e simplesmente o n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000. Ou seja, estar-se-ia a proceder a uma interpretação abrogatória do dito n.º 2, com os obstáculos que tal tipo de interpretação tem no nosso sistema jurídico. E, ver no n.º 2 do artigo 2.º «uma mera indicação», do que é razoável considerar uma quantidade para consumo, depara-se a nosso ver com a seguinte dificuldade: o preceito adoptou uma redacção categórica, na exclusão dos efeitos da lei (e, portanto, do regime contra-ordenacional introduzido), estando em causa quantidades superiores a 10 doses diárias.

Por outro lado, não seria correcto ter em conta o dito n.º 2 só para concluir que, não se censurando o comportamento mais grave (detenção de mais de 10 doses), também se não podia censurar o menos grave. Nesse caso, a detenção para consumo, fosse em que quantidade fosse, nunca seria, portanto, perseguida, nem sequer como contra-ordenação.

A nosso ver, não tem por que se chegar a essa conclusão, igualmente abrogatória, mas agora tanto do n.º 1 como do n.º 2 do artigo 2.º Desde logo, porque ainda está por demonstrar que não possa continuar a haver reacções de ordem criminal para a detenção superior a 10 doses. Depois, porque nem a solução mais razoável da lei nem o propósito do legislador histórico passam pela eliminação completa de toda e qualquer reacção ao consumo e à detenção para consumo de estupefacientes.

Fica agora a questão de saber se tem lugar o cometimento do crime do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, ainda parcialmente em vigor, ou o do artigo 21.º (e mais provavelmente do artigo 25.º) do mesmo decreto-lei, estando em causa a detenção de uma quantidade de droga superior ao necessário para consumo durante 10 dias.

De notar que o artigo 21.º está epigrafado «Tráfico e outras actividades ilícitas». E, efectivamente, o conteúdo do preceito é bem compatível com comportamentos que se não analisam na acepção corrente de tráfico: vender, pôr à venda, comprar para vender. Importante é a verificação de que inexiste no artigo 21.º um dolo específico. Não se exige aí um qualquer fim lucrativo e a vulgarização da expressão «tráfico» para designar os crimes dos artigos 21.º, 24.º, 25.º e 26.º resultou fundamentalmente da contraposição à previsão do consumo, no artigo 40.º

Revogado este artigo 40.º (excepto quanto ao cultivo), passaram a ser excluídos da previsão do artigo 21.º, e tipos derivados, apenas os comportamentos a que o legislador quis continuar a proporcionar tratamento diferenciado, traduzido em protecção do consumidor. Ora, o tratamento privilegiado do consumidor antes previsto no artigo 40.º passou a estar agora, à primeira vista, só no artigo 2.º da Lei n.º 30/2000 (para além da excepção do cultivo). Mas, como já se viu, esse tratamento privilegiado tem a limitação do seu n.º 2, que não podemos ignorar.

O caminho que vimos seguindo levar-nos-ia a concluir que se optou, em termos de política criminal, por um endurecimento inaceitável no tratamento da posição do consumidor, o que remaria contra a orientação da resolução do Conselho de Ministros acima referida.

Mas, se por um lado a Lei n.º 30/2000 não é um diploma do Governo, por outro não pode ser completamente excluída uma opção de política criminal que quisesse separar nitidamente as águas. Estando em causa o consumo, sempre se poderia aduzir que, para introduzir uma maior segurança, o legislador quis que a situação relevante como consumo fosse aquela em que não estivesse em causa mais do que certa quantidade de droga. Só nesse caso é que a reacção sancionatória se distanciaria, com clareza, da dos artigos 21.º e 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, sendo muito mais branda. Assim, do crime do artigo 40.º passar-se-ia para uma contra-ordenação.

Em todas as restantes situações que a lei não quis tratar como de consumo relevante, à luz do artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 30/2000, ter-se-ia então operado um efectivo endurecimento da reacção, no caso, criminal.

Será de acatar este entendimento?

A via seguida apresenta-nos uma dificuldade que se não vê como ultrapassar. É que o cultivo de produto estupefaciente para consumo, em qualquer quantidade superior à exigida para 10 dias, constitui indubitavelmente o crime do n.º 2 do artigo 40.º Mas a mera detenção de produto estupefaciente para consumo, em quantidade equivalente aos mesmos mais de 10 dias, representaria o cometimento do crime, pelo menos, do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93. O primeiro é punido com a pena de prisão até 1 ano e o segundo com a pena de prisão de 1 a 5 anos.

Não pode ser.

Resta-nos portanto ver se não se mantem o crime de consumo, do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93.

Para chegarmos à manutenção em vigor, parcial, do n.º 2 do artigo 40.º, poderá enveredar-se pela interpretação restritiva da norma revogatória do artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro (tal como, aliás, da norma do n.º 2 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, porque as quantidades correspondentes a um consumo, próprio de entre 3 e 10 dias, não caberiam na previsão do crime).

É certo que o artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93 citado não se limita a revogar em bloco o apontado artigo 40.º, antes prevê explicitamente uma excepção, a do cultivo de droga. Ora, por via interpretativa, o aplicador irá então criar outra excepção, não resultante da literalidade da lei: o n.º 2 do artigo 40.º permanecerá ainda em vigor, no tocante a simples consumidores, mas só para os casos em que estivessem em causa quantidades de droga superiores ao necessário para 10 dias (e não ao necessário para 3 dias, tal como resulta da redacção da norma).

Depois de excepcionar o caso do cultivo, ao revogar o artigo 40.º, o legislador não poderia ter pretendido mais do que revogar o preceito só na parte abrangida pelo artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 30/2000. E uma vez chegados a esta conclusão, por via interpretativa, a disposição do artigo 40.º, n.º 2, não fica a padecer da falta de claridade nem o princípio da precisão dos tipos legais de crime ficará postergado. Pena de prisão até 1 ano ou de multa até 30 dias, para quem cultivar «plantas, substâncias ou preparações» em quantidade superior à necessária para consumo médio individual durante 3 dias e para quem detiver para consumo quantidade superior à necessária ao consumo individual por mais de 10 dias.

É evidente que se não está perante uma técnica desejável de criação de tipos penais. Mas também é certo que não se vê melhor solução, designadamente no que respeita às críticas que se podem tecer numa perspectiva de respeito pelo princípio da legalidade. Vigora no domínio das contra-ordenações o mesmo princípio e com a solução alternativa do acórdão fundamento acabam-se por punir comportamentos que não estão previstos na lei, face à limitação, imperativa, do n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000.

Crê-se necessária, sob pena de se chegar a resultados completamente absurdos, na linha das considerações anteriores, uma verdadeira redução teleológica da norma do n.º 2 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (de interpretação restritiva nos fala, a propósito, Cristina Líbano Monteiro, in «O Consumo de Droga na Política e na Técnica Legislativas: Comentário à Lei n.º 30/2000», Rev. Port. de C. Crim., ano 11, fascículo 1.º, p. 89).

Tenta-se assim reconstruir um pensamento legislativo que em termos de política criminal se integra no espírito do sistema: atende à vontade em manter a ilicitude do consumo, à consideração de que a reacção adequada para o consumo é de tipo contra-ordenacional, mas que também teve presente a possibilidade de, a coberto de uma justificação com o consumo, se ir proporcionar droga a outrem.

Crê-se, por outro lado, que a posição adoptada faculta uma correcta proporção, entre a gravidade da ilicitude das condutas e as reacções sancionatórias, no domínio global do consumo e tráfico de estupefacientes.

Por tudo isto entendi dever votar o presente acórdão para unificação de jurisprudência. - José Souto de Moura.

Voto de vencido

Votei vencido pelas razões que passo a expor.

A Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, que veio descriminalizar o consumo de estupefacientes previsto pelo artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, converteu-o em ilícito contra-ordenacional (artigo 2.º, n.º 1), mas restringiu quantitativamente a descriminalização à aquisição ou detenção de 10 doses diárias (n.º 2 do mesmo artigo).

Não tendo o legislador previsto directamente a hipótese de a aquisição ou detenção para consumo ser de quantidade superior àquele limite e tendo, por outro lado, simultaneamente revogado, através do artigo 28.º da citada Lei n.º 30/2000, o crime de consumo, que enquadramento atribuir àquela situação de facto?

Esta a questão colocada neste recurso extraordinário para fixação de jurisprudência.

Quatro foram as soluções avançadas pela jurisprudência e pela doutrina:

A) Uma interpretação restritiva do artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, em termos de se manter a vigência do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93 apenas quanto a essa situação (para além do caso do cultivo, expressamente ressalvado pelo legislador), que continuaria, assim, a constituir crime;

B) Uma interpretação extensiva do artigo 2.º, n.º 1, da mesma lei, em termos de considerar despenalizada toda e qualquer detenção para consumo, independentemente, portanto, da quantidade;

C) Incriminação pelo crime de tráfico de menor gravidade do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93;

D) Existência de um «vazio legislativo», de carência de cominação punitiva, determinante da não punibilidade da situação.

As posições que se confrontam neste recurso são as indicadas sob as letras A) e B), sendo a primeira acolhida pela acórdão recorrido, e consagrada agora como jurisprudência vinculativa pela maioria vencedora, e a segunda pelo acórdão-fundamento.

Numa brevíssima referência às duas restantes «teses», dir-se-á que a identificada com a letra C) é insustentável porque seria aberrante agravar o enquadramento penal do consumo de estupefacientes (do artigo 40.º para o artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93), passando a punir como crime de tráfico, punido com uma pena nitidamente mais gravosa, uma situação que era qualificada como um crime de menor ilicitude (o crime de consumo), quando o legislador confessadamente pretendeu, pretensão que é aliás a razão de ser da emissão da Lei n.º 30/2000, desagravar a punição do consumo. A «imperfeição» legislativa não pode ser suprida com o agravamento de uma situação que o legislador queria tratar de forma mais benevolente.

E também a posição identificada com a letra D) é insustentável. O legislador não pretendeu obviamente despenalizar a detenção de estupefacientes em quantidade superior a 10 doses diárias. Seria absurdo punir o menos (detenção de estupefacientes até 10 doses diárias) e despenalizar o mais (detenção de quantidades superiores). Aliás, o n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000 enuncia, como adiante referirei melhor, uma opção global pela descriminalização do consumo de estupefacientes e a sua punição enquanto contra-ordenação.

Posto isto, abordando as posições em confronto neste recurso, considero que a posição acolhida não traduz a melhor interpretação da lei.

É de lembrar, antes de mais, toda a ênfase posta pela Estratégia Nacional de Luta contra a Droga (ENLCD), aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26 de Maio, na necessidade de descriminalização do consumo. Mais do que ênfase: a descriminalização do consumo é um dos eixos daquela ENLCD. E não se esqueça que a ENLCD enuncia e anuncia um «programa» legislativo de que a Lei n.º 30/2000 é apenas uma das peças anunciadas por esse programa (sendo a outra peça, de um programa não integralmente cumprido, o Decreto-Lei n.º 183/2001, de 21 de Junho, sobre redução de danos, outro eixo da Estratégia). Por isso, a ENLCD não pode deixar de funcionar como elemento orientador da interpretação da Lei n.º 30/2000.

É perfeitamente claro, na perspectiva da Estratégia, que a descriminalização tem um sentido global e irrestrito, ou seja, pretende abranger todo o consumo e todos os consumidores, agora encarados como «doentes» em vez de «delinquentes» (esta é uma afirmação recorrente em todo o texto da ENLCD), sendo pois estranha a essa concepção qualquer distinção de tipo quantitativo quanto aos estupefacientes consumidos, adquiridos ou detidos pelos consumidores.

A preocupação fundamental da ENLCD, no que concerne aos consumidores, é precisamente a de separar o consumo do tráfico, de estabelecer regimes jurídicos diversos para consumidores (ilícito contra-ordenacional) e traficantes (ilícito penal).

Aliás, o n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000 descriminaliza todo o consumo, convertendo-o em contra-ordenação. A restrição quantitativa constante do n.º 2 terá de harmonizar-se e compatibilizar-se com o n.º 1, não podendo de forma alguma esvaziá-lo. Essa compatibilização só pode passar pelo respeito pelo enunciado do n.º 1, funcionando a previsão do n.º 2 como complemento da regra enunciada naquele. Um complemento com que o legislador traça um critério, meramente indicativo ou indiciário, das situações em que a detenção deve ser considerada para consumo. Como tal, um critério que cede perante a prova de que uma quantidade superior se destina inteiramente ao consumo pessoal.

Por isso, entendo que a aquisição ou detenção de estupefacientes para consumo pessoal está sempre abrangida pelo artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, constituindo, portanto, uma contra-ordenação, independentemente da quantidade adquirida ou detida, sem prejuízo do funcionamento do n.º 2 do mesmo artigo como critério indiciário da separação entre tráfico e consumo.

A posição maioritária, na sua tentativa de justificar materialmente a sobrevivência do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de forma a abranger as situações de aquisição ou detenção de quantidades superiores a 10 doses diárias, chega a um resultado paradoxal: o da criação de um novo crime, denominado «aquisição e detenção de drogas ilícitas, para consumo próprio, de quantidades excessivas», que é afinal um crime de tráfico, uma vez que é o perigo de as drogas detidas serem lançadas no mercado que é aí tutelado.

E um crime de tráfico de duvidosa constitucionalidade. Porque a protecção do perigo recua aqui a uma fase remota, em que o bem jurídico identificável (saúde pública) só de forma aleatória, incerta ou atípica pode correr perigo, pois necessário se torna, para que esse perigo se possa configurar, que previamente o detentor da droga a desafecte do consumo pessoal. - Eduardo Maia Costa.

Declaração de voto

Votei a favor da decisão por se me afigurar que, de entre outras interpretações possíveis da lei, a jurisprudência ora fixada é a que melhor traduz a amplitude de protecção legal do bem jurídico, em conjugação teleológica com razões de política criminal, perante os princípios da legalidade e tipicidade, na unidade e harmonia do sistema, mas, como é óbvio, sem prejuízo da valoração, nas circunstâncias concretas, se a quantidade - ou cultivo - excedente, das substâncias ilícitas, invocada para consumo pessoal, se apresenta, num critério de razoabilidade, adequadamente compatível com o exclusivo consumo dessas substâncias pelo agente ou se integra ilícito criminal de tráfico, ainda que de menor gravidade.

Na verdade:

I - O Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, começa por estabelecer no artigo 1.º que: «O presente diploma tem como objecto a definição do regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas.»

II - Posteriormente, a Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro: «Define o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica.»

III - O legislador ao rever e alterar o anterior regime jurídico aplicável ao consumo de substâncias estupefacientes veio defini-lo, com a Lei n.º 30/2000, descriminalizando esse consumo, e remetendo-o para o ilícito contra-ordenacional, mas somente até determinada quantidade das substâncias adquiridas ou detidas para consumo, quantidade essa que foi ampliada em relação à quantidade anterior - artigo 40.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 - que era constitutiva de crime.

IV - O n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000 é uma norma definidora e limitativa do pressuposto formal típico integrante do ilícito contra-ordenacional, delimitando o âmbito factual dessa ilicitude, através de uma quantidade determinada por um máximo, das substâncias, adquiridas ou detidas para consumo próprio: «não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».

V - Ainda que se considerasse que o pensamento legislativo vazado na Lei n.º 30/2000 quis integrar todo o consumo de estupefacientes, em ilicitude de mera ordenação social, porém, ao definir o regime jurídico aplicável, há que ter em conta o preceituado no n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil, sobre interpretação da lei:

«Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais adequadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.»

VI - O n.º 1 do artigo 2.º da referida lei é pois integrado e limitado pelo disposto no n.º 2 do preceito.

VII - Ao ampliar a quantidade de droga para consumo e considerar este como contra-ordenação, mas somente até determinada quantidade, significa que a quantidade de substâncias adquiridas ou detidas para consumo, excedente à indicada por lei, deixa de constituir contra-ordenação.

VIII - Poderia argumentar-se que se o artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, foi revogado expressamente pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, «excepto quanto ao cultivo», o excesso da quantidade necessária (legal e temporalmente delimitada) das substâncias adquiridas e detidas e cultivadas para consumo próprio não poderia integrar crime previsto e punível em norma revogada por contrariar o princípio da legalidade, visto que:

O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções - artigo 2.º, n.º 2, do CPenal;

Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime - artigo 1.º, n.º 3, do CPenal.

Poderia ainda esgrimir-se com a inviabilidade de uma interpretação restritiva do artigo 28.º, da Lei n.º 30/2000, no sentido de considerar em vigor o citado n.º 2 do artigo 40.º, pois que: Não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso - cf. artigo 9.º, n.º 2, do Código Civil - e, do ponto de vista literal, o artigo 28.º da Lei n.º 30/2000 é claro ao revogar o citado artigo 40.º (excepto quanto ao cultivo) do Decreto-Lei n.º 15/93, «bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime».

Nesta ordem de ideias, a quantidade de substâncias superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, bem como o cultivo excedente ao necessário para consumo, seria susceptível de integrar o ilícito típico de tráfico, pois que o crime previsto e punido no artigo 21.º, n.os 1 e 4, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, como base genérica de incriminação do tráfico, engloba autonomamente diversas actividades ilícitas com referência aos estupefacientes proibidos por lei, quais sejam as de «cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar, ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações (...)» podendo, eventualmente integrar o crime de tráfico de menor gravidade, nos termos do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, se, «a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações».

«Fora dos casos previstos no artigo 40.º», deveria, agora, por força da Lei n.º 30/2000, reportar-se ao excesso da quantidade necessária para consumo médio individual durante 10 dias, incluindo o cultivo excedente ao necessário para consumo, nos precisos termos dos artigos 2.º, n.º 2, e 28.º da Lei n.º 30/2000, face ao princípios da legalidade e tipicidade.

IX - Só que a submissão dessa quantidade ilícita excedentária ao regime criminal geral do artigo 21.º - eventualmente artigo 25.º - do Decreto-Lei n.º 15/93 redundaria numa incriminação analógica e, mais grave do que o existente no artigo 40.º, n.º 2, o que não era permitido por lei - artigo 1.º, n.º 3, do Código Penal.

X - Tendo em conta que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (artigo 9.º, n.º 1, do Código Civil), e, considerando que a Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, tem um alcance delimitado: define o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica, somente uma interpretação restritiva do seu artigo 28.º, quanto ao âmbito de revogação do artigo 40.º, no sentido de apenas descriminalizar o consumo das referidas substâncias até à quantidade máxima legalmente indicada como necessária para o mesmo, corresponde mutatis mutandis à factualidade da fattispecie, que pretendeu revogar: o n.º 1 do artigo 40.º (com excepção do cultivo).

XI - Por isso dou o meu aval à decisão maioritária ora fixada, mas sem prejuízo da concreta valoração probatória jurídico-criminal, nos termos em que supra-referi. - António Pires Henriques da Graça.