Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 13/2009 — Durante o inquérito, o juiz de instrução criminal pode determinar, a requerimento do Ministério Público, elaborado nos…

Recorta-se, assim, um modelo construído sobre dois momentos essenciais, com finalidades distintas: o inquérito e a audiência. Repescando as palavras de Souto Moura (O Novo Código de Processo Penal, p. 85) a «fase inicial do processo, e porque em regra tem lugar logo a seguir à ocorrência do feito-crime é, aquela onde as diligências probatórias melhor êxito podem ter na reconstituição dos factos. O que se obterá também pela relativa contenção dos direitos da defesa, sobretudo no que diz respeito à eleição do secretismo e à rejeição da oralidade. Daí que seja uma fase de investigação, predominantemente secreta e escrita. Por outro lado, é nesta fase que em regra se assegura a possibilidade de aplicação, duma pena ou medida de segurança ulteriores. A identificação do criminoso e sua perseguição, mesmo em sentido físico, terão lugar aí, e com elas todas as questões colocadas pela prisão preventiva. Finalmente, a decisão de submeter ou não alguém a julgamento funciona como filtro de selecção que impedirá o assoberbamento dos tribunais com casos inviáveis.

Uma fase processual onde o contraditório é excepção, e onde tanta vez se persegue o criminoso para ser detido, é uma fase em que o carácter compromissório do processo penal surge talvez, no seu maior dramatismo.»

Ciente da necessidade de se conseguir o equilíbrio entre os direitos inscritos no património do cidadão, nomeadamente do arguido, e as exigências impostas por uma actividade criminosa cada vez mais complexa, o autor da versão inicial do Código de Processo Penal procurou encontrar soluções que não criassem uma situação em que um dos factores em equação fosse aniquilado pelo outro. Para tanto, e jogando com as consequências inerentes ao regime do segredo de justiça, relegou o exercício do contraditório, e a plenitude do exercício dos direitos de defesa, para um momento a jusante do processo em que a abertura do processo já pouco, ou nada, podia significar em termos de eficácia da investigação criminal.

II - Foi diferente a opção da reforma inscrita na Lei n.º 48/2007 com a intenção assumida de transpor a transparência do processo, e a visibilidade da prova produzida, para momentos cada vez mais a montante do percurso processual.

O paradigma transformou-se radicalmente e o segredo de justiça passou a ter natureza excepcional e limitado no tempo. Por alguma forma a tarefa da necessidade de concordância entre realidades tão distintas como a realização de justiça e a descoberta da verdade material e a protecção perante o Estado dos direitos fundamentais do cidadão foi resolvida numa opção clara num dos sentidos.

Um dos momentos em que tal opção da reforma assume maior significado é o da aplicação da medida de coacção, nomeadamente a prisão preventiva, com a alteração substancial das regras de comunicação ao arguido nos termos do artigo 194.º, n.º 4, alínea a), que impõe a obrigação de enumeração dos elementos do processo que indicam os factos imputados. Salvaguarda-se a possibilidade de a comunicação colocar em causa gravemente a investigação; impossibilitar a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida, integridade física ou liberdade dos participantes processuais.

A alteração do modelo, justificada à face do dever de informação inscrito no n.º 7 do artigo 27.º da Constituição da República, veio ser formatada pela pronúncia que o Tribunal Constitucional emitiu a propósito de um processo concreto (processo Casa Pia), nomeadamente os Acórdãos n.os 416/2003 e 607/2003. Porém, importa salientar que a perspectiva daquele Tribunal não tem o conteúdo abrangente que, posteriormente, o legislador consagrou naquele artigo 194.º, n.º 4, alíneas a) e b), pois que refere «que não é possível sustentar que os princípios do contraditório, e da igualdade de armas, imponham ao legislador que consagre, em todos os casos, um acesso irrestrito e ilimitado aos autos na fase de inquérito pelo arguido, seja para recorrer do despacho que impôs a prisão preventiva, seja para requerer a sua revogação ou substituição e, porventura, recorrer do despacho que sobre tal requerimento vier a ser proferido (artigo 212.º do CPP). De facto, as circunstâncias podem variar de caso para caso, no que toca ao tipo de crime investigado e ao próprio grau de desenvolvimento das actividades de recolha da prova.» (Acórdão n.º 416/2003).

Assim se justificando o juízo emitido de julgar inconstitucional, por violação dos artigos 28.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da CRP, a norma do n.º 4 do artigo 141.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que, no decurso do interrogatório de arguido detido, a «exposição dos factos que lhe são imputados» pode consistir na formulação de perguntas gerais e abstractas, sem concretização das circunstâncias de tempo, modo e lugar em que ocorreram os factos que integram a prática desses crimes, nem comunicação ao arguido dos elementos de prova que sustentam aquelas imputações e na ausência da apreciação em concreto da existência de inconveniente grave naquela concretização e na comunicação dos específicos elementos probatórios em causa; e, consequentemente,

por alguma forma o Tribunal Constitucional admitiu um juízo de ponderação em que o perigo de perturbação da prova é equacionado com o dever de comunicação consoante a fase e o desenvolvimento da investigação.

III - A reforma constante da Lei n.º 48/07 consagrou o princípio da obrigatoriedade de comunicação.

Ciente das consequências que uma abertura prematura do inquérito causa à investigação criminal, inviabilizando-a a maior parte das vezes, o legislador criou as citadas válvulas de segurança que, na prática, dificilmente podem ter um significado. Na verdade, afirmar a existência de «perigo para a vida» pressupõe uma investigação paralela orientada para a procura de indícios que apontem para uma actividade com vista a «eliminar» fisicamente quem deu origem àquelas transcrições. Por seu turno, a lei não define, e devia definir, quando é que uma investigação é «gravemente afectada» pelo facto de serem publicitados os elementos de prova.

Em nosso entender, a partir do momento em que a fase de recolha de prova - o inquérito - é objecto de uma inusitada publicitação está em causa a eficiência da investigação criminal, nomeadamente na criminalidade mais grave e organizada, e é quebrado, em sentido desfavorável ao Ministério Público - dominus do inquérito -, o princípio da igualdade de armas (1).

Entendemos que a eficiência da investigação, e a funcionalidade do inquérito, e, consequentemente, uma das finalidades do próprio Estado de direito, é colocada em causa por uma interpretação em que a comunicação ao arguido não seja restringida apenas aos elementos probatórios cujo conhecimento, naquele preciso elemento, não é susceptível de influenciar, ou perturbar, directa ou indirectamente, a investigação, ou susceptível de provocar alguma alteração, de forma ilegal, em termos meio de obtenção de prova ou de prova obtida (2).

Em última análise, qualquer investigação, nomeadamente na área da criminalidade grave e violenta, é sempre gravemente afectada quando, numa fase prévia de recolha de prova em que a recolhida no passado se encandeia com a prova a recolher no futuro e a obtenção desta pode ser condicionada pelo simples conhecimento da sua existência, se publicita tal prova, inquinando, em absoluto, a finalidade do inquérito.

(1) Como refere Figueiredo Dias, a «'igualdade' de armas processuais [...] só pode ser entendida com um mínimo aceitável de correcção quando lançada no contexto mais amplo da estrutura lógico-material global da acusação e da defesa e da sua dialéctica. Com a consequência de que uma concreta conformação processual só poderá ser recusada, como violadora daquele princípio de igualdade, quando dever considerar-se infundamentada, desrazoável, ou arbitrária; como ainda quando possa reputar-se substancialmente discriminatória à luz das finalidades do processo penal, do programa político-criminal que àquele está assinado ou dos referentes axiológicos que comandam» (negrito nosso).

O princípio da igualdade de armas não significa, pois, uma igualdade lógica ou matemática de «armas», uma vez que a própria lei processual penal atribui à acusação e à defesa armas desiguais. Na verdade, enquanto ao Ministério Público compete defender a legalidade democrática e exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade (artigo 219.º, n.º 1, última parte da CRP), devendo, nesta veste, colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objectividade (artigo 53.º, n.º 1, do CPP), o arguido tem o direito ao silêncio, cujo exercício nunca o pode desfavorecer (artigos 61.º, n.º 1, alínea d), 343.º, n.º 1, e 345.º, n.º 1, do mesmo Código). Por outro lado, enquanto à acusação compete o ónus da prova dos factos incriminadores, o arguido é protegido pela presunção de inocência até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (artigo 32.º, n.º 1, da CRP) - cf. Fernando Gonçalves e Manuel João Alves, A Prova do Crime - Meios Legais para a Sua Obtenção, p. 48.

(2) Isto sem analisar a circunstância de acontecer que o recurso sobre os fundamentos de aplicação da medida de coacção em termos de indício tender a tornar-se, de forma despropositada, uma audiência de julgamento.

O artigo 188.º, n.º 7, do Código do Processo Penal, sobre o qual incide o presente acórdão de fixação de jurisprudência, é um segmento de lei que está envolvido na mesma relação inerente ao dever de comunicação com as reservas que acima enunciamos. Assim, subscreve-se a decisão de fixação de jurisprudência emitida, com o esclarecimento de que se entende que a transcrição e junção de conversações não deve ser pedida, ou ordenada, quando se verificar alguns dos perigos enunciados em relação à prova, sendo certo que, em abstracto, dificilmente tais perigos deixarão de se verificar no que respeita à transcrição de comunicações e conversações. - José António Henriques dos Santos Cabral.

Recurso de fixação de jurisprudência n.º 995/08-5.ª

Declaração de voto

Vencido pelo seguinte:

Em inquérito, a interligação funcionalmente diferenciada entre Ministério Público (titular do inquérito) e juiz de instrução (interventor pontual e excepcional, no mesmo) pode gerar várias perspectivas interpretativas do disposto no n.º 7 do artigo 188.º do CPP.

Ao interpretar o n.º 7 do artigo 188.º do CPP - sem prejuízo do maior respeito por outras interpretações -, considero que o referido normativo convoca duas questões:

• A dos poderes do juiz de instrução perante o requerimento do Ministério Público e a amplitude do requerimento do Ministério Público dirigido ao juiz de instrução.

A - Sobre os poderes do juiz de instrução perante o requerimento do Ministério Público:

1 - Na área das conversações ou comunicações telefónicas interceptadas e gravadas - incluindo a extensão abrangida pelo artigo 189.º do CP, em que a sua admissibilidade se legitima «por despacho fundamentado do juiz de instrução» - artigo 187.º, n.º 1, do CPP -, este apenas pode inteirar-se do conteúdo das conversações ou comunicações quando o Ministério Público as levar ao seu conhecimento, uma vez que o Ministério Público leva ao conhecimento do juiz os elementos que a propósito de tal conteúdo foram previamente entregues ao Ministério Público pelo órgão de polícia criminal - artigo 188.º, n.os 3 e 4, do CPP.

2 - Prima facie, o n.º 7 do artigo 188.º do CPP poderia assumir-se então como redundante, pois que tendo o Ministério Público conhecimento prévio dos conteúdos conversados ou comunicados, antes do requerimento previsto naquele normativo, ficou, certamente, a par do que entendia ser necessário para fundamentar medidas de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência.

3 - Porém, em inquérito, a transcrição e junção aos autos, das conversações e comunicações, pode dirigir-se a finalidades diferentes:

• Podem valer como prova, ou podem valer para fundamentar a aplicação de medidas de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência - v. n.os 7 e 9, alínea a), do artigo 188.º do CPP.

4 - Nem todas as conversações e comunicações podem ser transcritas - v., desde logo, n.os 6 e 12 do artigo 188.º do CPP.

5 - Das conversações e comunicações que podem ser transcritas, valendo como «prova», o Ministério Público manda transcrevê-las ao órgão de polícia criminal que tiver efectuado a intercepção e a gravação e indica-as como meio de prova na acusação - artigo 188.º, n.º 9, alínea a), do CPP.

Nesta situação, o Ministério Público actua oficiosamente.

6 - Destinando-se a fundamentar a aplicação de medidas de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, a transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações indispensáveis para essa fundamentação tem de ser requerida ao juiz pelo Ministério Público,

7 - É logicamente compreensível que a indispensabilidade das conversações e comunicações cuja transcrição e junção aos autos é requerida pelo Ministério Público seja previamente considerada pelo requerente. Constitui aliás, o fundamento, o objecto, do seu requerimento, previsto no n.º 7 do artigo 188.º do CPP.

8 - Na verdade, «a transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações durante o inquérito é excepcional e só tem lugar com vista a instruir e fundamentar o pedido do MP de aplicação de uma medida de coacção ou de garantia patrimonial» - Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Portuguesa, p. 511, nota 6.

9 - Mas deve ter-se em conta que «[a] aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial depende da prévia constituição como arguido, nos termos do artigo 58.º, da pessoa que delas for objecto» - n.º 1 do artigo 192.º do CPP.

10 - E não pode olvidar-se o regime constante do artigo 194.º do CPP:

• «À excepção do termo de identidade e residência, as medidas de coacção e de garantia patrimonial são aplicadas por despacho do juiz.» - N.º 1;

• «Durante o inquérito, o juiz não pode aplicar medida de coacção ou de garantia patrimonial mais grave que a requerida pelo Ministério Público, sob pena de nulidade.» -N.º 2;

• «A aplicação referida no n.º 1 é precedida de audição do arguido, ressalvados os casos de impossibilidade devidamente fundamentada, e pode ter lugar no acto de primeiro interrogatório judicial, aplicando-se sempre à audição o disposto no n.º 4 do artigo 141.º» - N.º 3;

• A fundamentação do despacho que aplicar qualquer medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, contém, sob pena de nulidade, o desiderato integrado pelas alíneas a), b), c) e d) do n.º 4 do artigo 194.º

11 - Ora:

• Se é certo que, conforme o n.º 5 do referido artigo 194.º, «[s]em prejuízo do disposto na alínea b) do número anterior, não podem ser considerados para fundamentar a aplicação ao arguido de medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, quaisquer factos ou elementos do processo que lhe não tenham sido comunicados durante a audição a que se refere o n.º 3»;

• Se é certo, também, que se torna obrigatória na fundamentação do despacho a «referência aos factos concretos que preenchem os pressupostos de aplicação da medida, incluindo os previstos nos artigos 193.º e 204.º» - conforme a citada alínea d) do n.º 4 do artigo 194.º:

concluo que o juiz de instrução, perante o requerimento formulado pelo Ministério Público nos termos do n.º 7 do artigo 188.º do CPP, deve apreciar a indispensabilidade das conversações e comunicações cuja transcrição e junção aos autos lhe foi requerida, para efeitos de fundamentação de medidas de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, bem como, eventualmente, a indispensabilidade de outras partes dessas conversações e comunicações compreendidas no âmbito das indicadas pelo Ministério Público cuja transcrição, apesar de não ter sido requerida, o juiz entenda poder ser ainda (também) indispensável para fundamentação dessas medidas, tendo em conta os pressupostos definidos pelos artigo 193.º e 204.º do CPP.

12 - Com efeito, se as medidas de coacção, ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, por via de regra são requeridas no interrogatório judicial do arguido, não faria sentido que o juiz, ao apreciar o requerimento do Ministério Público formulado nos termos do n.º 7 do artigo 188.º do CPP, tivesse de ater-se exclusivamente às partes concretamente especificadas das conversações e comunicações objecto desse requerimento, pois que no interrogatório judicial do arguido, feito com assistência do Ministério Público (n.º 2 do artigo 194.º do CPP), se porventura houvesse ainda outros elementos indispensáveis à fundamentação dessas medidas, no âmbito das mesmas conversações e comunicações, cuja transcrição e junção aos autos não tivesse sido requerida e que já existissem no momento daquele requerimento, o juiz, no referido interrogatório, sempre teria de comunicá-los, conforme o artigo 194.º, n.º 5, do CPP.

13 - Se as medidas de coacção e de garantia patrimonial contendem com a liberdade das pessoas, a qual «só pode ser limitada, total ou parcialmente em função de exigências processuais de natureza cautelar, pelas medidas de coacção e de garantia patrimonial previstas na lei» - artigo 191.º, n.º 1, do CPP -, o juiz de instrução, como garante da liberdade das pessoas, deve mandar transcrever as conversações e comunicações, solicitadas pelo Ministério Público, e ainda outros elementos, delas constantes, que considere indispensáveis para completar aquelas, desde que compreendidos no âmbito das requeridas, de forma a habilitar o Ministério Público a fundamentar a(s) medida(s) concreta(s) quando requerer efectivamente a sua aplicação - de harmonia com os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, aludidos no artigo 193.º, n.º 1, do CPP, e com as condições exigidas no artigo 204.º do mesmo diploma legal adjectivo, tanto mais que a «referência aos factos concretos que preenchem os pressupostos de aplicação da medida que for aplicada, incluindo os previstos nos artigos 193.º e 204.º», tem de constar do despacho do juiz quando apreciar o requerimento do Ministério Público, de aplicação concreta dessa(s) medida(s).

14 - Como refere Paulo Pinto de Albuquerque, ibidem, p. 515, «[a] decisão de ordenar a transcrição e junção das conversações e comunicações é uma consequência da decisão sobre a revelação das escutas [...]

A revelação das escutas ao arguido e seu defensor no interrogatório judicial processa-se pela audição das passagens seleccionadas pelo juiz, ou, caso já tenham sido juntas as transcrições, pela leitura das mesmas nas partes correspondentes. O arguido pode requerer e o tribunal pode ordenar a notificação na sua presença da compatibilidade entre a gravação do suporte técnico e a transcrição, por força do artigo 194.º, n.º 6.

No caso de processo com um grande volume de escutas, esta tramitação é dificilmente praticável, [...]. O MP pode requerer com alguma antecedência em relação ao interrogatório a transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações que entender indispensáveis para fundamentar a aplicação das medidas e o juiz pode tomar previamente ao interrogatório a sua decisão sobre quais as escutas que entende que devem ser reveladas, transcritas e mandadas juntar aos autos. Quando estiverem prontas as transcrições, o MP deve requerer então a realização de interrogatório judicial para aplicação de medidas de coacção, no qual se revelarão as transcrições já efectuadas.»

15 - Por outro lado, do meu ponto de vista, os limites dos poderes do juiz de instrução na área das medidas de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, traduzem-se em que:

1) A enunciação dos elementos do processo que indiciam os factos imputados não poderão ser comunicados (transcritos) se essa comunicação (transcrição) puser gravemente em causa a investigação, impossibilitar a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida, a integridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do crime [artigo 141.º, n.º 4, alínea d), e alínea d) do n.º 4 do artigo 194.º, a contrario, do CPP]; ou, e ainda, se tais elementos do processo, não sendo manifestamente estranhos ao processo, disserem respeito a conversações em que não intervenham pessoas referidas no n.º 4 do artigo 187.º do CPP; abranjam matérias cobertas pelo segredo profissional, de funcionário ou de Estado; ou cuja divulgação possa afectar gravemente direitos, liberdades e garantias de qualquer outro cidadão que não o arguido, bem como quanto a este, do que não for essencial (indispensável) ao preenchimento dos pressupostos de aplicação da(s) medida(s) - v. n.º 6 do artigo 188.º e n.º 1 do artigo 193.º, a contrario;

2) Não pode vir a aplicar medida de coacção ou de garantia patrimonial mais grave do que a requerida pelo Ministério Público, como resulta do n.º 2 do artigo 194.º do CPP;

3) Para efeitos do n.º 7 do artigo 188.º do CPP, o juiz não pode, de motu proprio ou oficiosamente, ordenar a transcrição das conversações e comunicações indispensáveis à fundamentação das medidas de coacção e de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, sem prévio requerimento do Ministério Público onde se identifiquem as conversações e comunicações consideradas indispensáveis a essa fundamentação, cuja transcrição e junção aos autos requer.

B - Relativamente à amplitude do requerimento do Ministério Público dirigido ao juiz de instrução, nos termos do n.º 7 do artigo 188.º do CPP:

Afigura-se-me que o requerimento do Ministério Público formulado nos termos do n.º 7 do artigo 188.º do CPP não se encontra subordinado, nem condicionado para que possa ser apreciado, e deferido, a que dele conste indicação ou especificação da(s) medida(s) que em concreto o Ministério Público pretende fundamentar, pois que:

1 - O n.º 7 do artigo 188.º, ao estabelecer que «o juiz determina, a requerimento do Ministério Público, transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações indispensáveis» não refere que seja para fundamentar a aplicação de determinada(s) ou concreta(s) medida(s) de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência; outrossim, genericamente refere «para fundamentar a aplicação de medidas de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência» (itálico meu).

2 - A lei não determina, nem sugere, ao Ministério Público, que indique ou especifique no requerimento formulado nos termos do n.º 7 do artigo 188.º do CPP a medida ou as medidas de coacção ou de garantia patrimonial que pretende vir a requerer.

Ora, nos termos do artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil, deve considerar-se que, «[n]a fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.».

3 - Ubi lex non distinguit nec interpres distinguere debet.

4 - Como salienta Paulo Pinto de Albuquerque - ibidem, p. 530 -, a propósito do conteúdo do requerimento do Ministério Público, «o Ministério Público não tem contudo de especificar logo no seu requerimento uma concreta medida e, se o fizer, pode modificar essa concreta medida durante o interrogatório, para medida mais ou menos grave, pois o princípio do pedido constitui um limite para o poder judicial, mas não para o próprio Ministério Público para o qual constitui uma prerrogativa.».

5 - Se o Ministério Público «não tem contudo de especificar» logo no requerimento elaborado nos termos do n.º 7 do artigo 188.º do CPP uma concreta medida, mas apesar disso a especifica, redunda em mera explicitação formal, mera intenção, sem compromisso de concretização futura, pois que a lei não exige, nem prevê, essa especificação, e, por isso, em termos legais, a sua omissão não invalida o requerimento, não o torna ineficaz, nem pode implicar qualquer consequência jurídico-processual.

6 - Em inquérito, apenas é exigível ao Ministério Público que indique ou especifique essa(s) concreta(s) medida(s) no momento em que requerer ou promover a respectiva aplicação nos termos do artigo 194.º, n.º 1, do CPP.

Pelo exposto, fixaria jurisprudência com a seguinte redacção:

«O juiz de instrução criminal determina, em inquérito, a requerimento do Ministério Público, nos termos do n.º 7 do artigo 188.º do CPP, no âmbito definido por esse requerimento, a transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações indispensáveis para fundamentar a aplicação de medidas de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, não sendo necessário que o Ministério Público especifique nesse requerimento a medida ou medidas que pretende fundamentar, por estas apenas poderem concretizar-se quando vier a ser requerida, de forma fundamentada, a respectiva aplicação.»

António Pires Henriques da Graça.

Fixação de jurisprudência n.º 995/08-5.ª

Declaração

Sendo o juiz de instrução criminal, também durante o inquérito, o principal garante dos mais destacados direitos fundamentais do cidadão, nessa medida, apenas, interferindo, nomeadamente, ao nível do versado exclusivo domínio de acção do Ministério Público (domínio daquele na fase processual preliminar), então, só excepcionalmente deverá fazer-se-lhe (fundado) apelo, não a título de melhor ponderação futura, como que a qualquer momento; ou seja, só tanto deverá ocorrer quando, efectivamente, se manifeste, do ponto de vista do requerente, a iminência da colocação em crise da liberdade do arguido, face, necessariamente, a um concreto circunstancialismo de facto e a uma individualizada e exaustiva indicação de meios probatórios, imediatamente submetida a apreciação judicial.

Tanto assim, sob pena, até, de alguma degradação funcional do próprio prestigiado conceito comum da titularidade do exercício da acção penal, que, por si só, desde que eficazmente usada a competência conferida pelos artigos 53.º, n.º 2, alínea b), 263.º, n.os 1 e 2, e 267.º do CPP, é sempre susceptível de fazer aceder o Ministério Público, naturalmente, às transcrições que ele próprio tenha mandado efectuar, ao abrigo da faculdade reflectida no segmento inicial da alínea a) do n.º 9 do artigo 188.º do CPP.

Entender-se-ia melhor, por isso, a imperativa utilização do verbo «determinar», no n.º 7 do referido artigo 188.º, reportada a momento adjectivo imediatamente seguinte - no âmbito do «poder-dever» estabelecido no n.º 1 do artigo 197.º (quanto à aplicação de medidas de caução) ou da figuração prevista nos artigos 227.º e 228.º (com respeito à aplicação de caução económica ou arresto preventivo, respectivamente) - ao requerimento do Ministério Público.

Melhor se compreenderia, também, a urgência de actuação estabelecida nos artigos 268.º, n.os 1, alínea b), e 4, e 269, n.os 1, alíneas e) e f), e 2, do CPP, vinculando o juiz de instrução criminal ao muito estreito prazo de vinte e quatro horas...

Nem se ajusta à versada indispensabilidade a circunstância de o juiz de instrução, durante o inquérito, não conhecer, afinal, a globalidade dos elementos ou indícios probatórios entretanto adquiridos pelo dominus do inquérito.

Eis por que confirmaria o acórdão recorrido.

Também a fundamentação e a redacção triunfantes se desviam, atento o focado trecho legislativo, de um tipo discursivo imperativo, adquirindo feição facultativa, até anódina. - Jorge Soares Ramos.

Recurso n.º 995/08-5.ª

Declaração de voto

Os trabalhos preparatórios que precederam a actual redacção do n.º 7 do artigo 188.º do CPP mostram que a introdução do inciso «a requerimento do MP» pretendeu que fosse o MP a delimitar o âmbito da transcrição, no pressuposto de que «o juiz deve decidir, sobre a aplicação de uma medida de coacção, com base na prova apresentada pela acusação».

Daí que tudo se passe como se o n.º 7 do artigo 188.º do CPP dissesse que «[d]urante o inquérito, o juiz determina, sob prévia delimitação do Ministério Público, a transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações indispensáveis para fundamentar a aplicação de medidas de coacção [...]».

Na sequência, aliás, do disposto no artigo 194.º, n.º 4, alínea b), do CPP, que determina que «a fundamentação do despacho que aplicar qualquer medida de coacção [...] contém, sob pena de nulidade:

Acresce que, sem prejuízo «do disposto na alínea b) do número anterior» (o juiz é dispensado de enunciar os elementos do processo que indiciam os factos imputados sempre que a sua comunicação puser gravemente em causa a investigação, impossibilitar a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida, a integridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do crime), «não podem ser considerados 'para fundamentar' a aplicação ao arguido de medida de coacção [...] quaisquer factos ou elementos do processo que lhe não tenham sido comunicados durante a audição a que se refere o n.º 3 («A aplicação [...] é precedida de audição do arguido») (n.º 5).

Assim interpretado o n.º 7 do artigo 188.º, a dúvida que jurisprudencialmente surgiu e que o nosso assento procurará desfazer é saber:

I) Se, nessa fase, o MP - por razões pragmáticas (ligadas com o disposto no artigo 194.º, n.º 6: «Sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 4, o arguido e o seu defensor podem consultar os elementos do processo determinantes da aplicação da medida de coacção [...] durante o interrogatório judicial e no prazo previsto para a interposição de recurso») - poderá antecipar a delimitação das conversações e comunicações indispensáveis para fundamentar a futura aplicação de medidas de coacção;

II) E se o juiz de instrução, por idênticas razões, poderá - antes mesmo de aplicar qualquer medida de coacção - determinar a transcrição e a junção aos autos (para que, durante o interrogatório judicial e no prazo previsto para a interposição de recurso, possam ser imediatamente consultáveis pelo arguido e pelo seu defensor) das conversações e comunicações tidas por indispensáveis para fundamentar a eventual aplicação futura de determinada medida de coacção.

Tenho dúvidas de que o preceito explicitamente consinta essa prática mas - ao mesmo tempo - não me parece que ele e os congéneres a ela obstem.

Não me opus, pois, a que se fixasse jurisprudência no sentido de que, «de acordo com o artigo 188.º, n.º 7, do Código de Processo Penal, o juiz de instrução, durante o inquérito, determinará obrigatoriamente, sob prévia delimitação do Ministério Público (de modo a acautelar que a sua revelação ao arguido não ponha gravemente em causa a investigação ou impossibilite a descoberta da verdade), a transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações indispensáveis para fundamentar a aplicação de medidas de coacção e cuja revelação não crie perigo para a vida, a integridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do crime, não obstando porém tal norma a que, nessa fase, o juiz, por razões de ordem pragmática, determine facultativamente, a requerimento especificado do Ministério Público, a antecipada transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações que se justifiquem indispensáveis à fundamentação de eventual aplicação futura de uma qualquer medida de coacção, à excepção do termo de identidade e residência, concretamente identificada pelo requerente». - J. Carmona da Mota.

Declaração de voto

A interpretação que faço do n.º 7 do artigo 188.º do CPP não me permite acompanhar a posição que fez vencimento.

A referida norma não pode deixar de ser lida no contexto e no conjunto da disciplina da intercepção de comunicações e conversações, numa perspectiva funcional em vista a finalidades a que, processualmente, está adstrita.

A norma visa uma finalidade: permitir dispor de elementos documentados para prova dos pressupostos de aplicação da medida de coacção. Mas os elementos constam todos do processo, nos anexos em suporte técnico que contêm as conversações gravadas. A questão é só de selecção e indicação pela pertinência para a demonstração dos pressupostos da medida de coacção, e só nessa medida se justifica a transcrição.

Mas, porque manifestamente a lei não poderá prever a prática de actos inúteis e nem a transcrição de conversações gravadas poderá constituir uma espécie de «arrasto» sem finalidade definida, ou, o que é o mesmo, com uma finalidade genérica, de guarda ou conservação preventiva ex ante, a transcrição só se compreende como finalidade processual se for para demonstração dos pressupostos de aplicação de uma medida de coacção cuja aplicação se requeira, isto é, quando se referir a prova dos pressupostos de uma medida de coacção concreta e determinada que o MP requeira.

A indispensabilidade da transcrição não pode ser apreciada fora da relação com os fundamentos e a aplicação de uma concreta medida de coacção.

Por isso, a transcrição só poderá ser requerida e deferida perante uma medida de coacção, que se justifique e que seja concretamente requerida.

Acompanho, pois, a interpretação do artigo 188.º, n.º 7, do CPP acolhida no acórdão recorrido. - António Silva Henriques Gaspar.