Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 654/2009 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma contida no artigo 2.º, n.º 7, in fine, do…

A Região Autónoma pode fazê-lo nos termos gerais do Decreto-Lei n.º 280/2007, actualmente em vigor (artigos 27.º a 30.º). E poderia tê-lo feito em 2003 nos termos do Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de Novembro, republicado em anexo à Lei n.º 16/2003, de 4 de Junho. Na verdade, este diploma previa a possibilidade de uso privativo de terrenos do domínio público (artigo 17.º), mediante licença ou concessão (artigo 18.º). Essas concessões são admitidas quando tal uso privativo possa considerar-se de utilidade pública e, nomeadamente, quando tenha por fim a instalação de serviços de apoio à navegação marítima ou a edificação de estabelecimentos hoteleiros e conjuntos turísticos [artigo 19.º, alíneas b) e e)]. As concessões de uso privativo podem, pois, inclusivamente, envolver a realização de obras e a construção de edifícios (veja-se Freitas do Amaral/J. Pedro Fernandes, Comentário à Lei dos Terrenos do Domínio Público Hídrico, Coimbra, 1978, p. 197).

A faculdade de concessão de uso privativo de partes da margem do mar, quando se compreendam no perímetro portuário, funda-se na distinção entre poderes primários e poderes secundários relativamente aos bens dominais. Mesmo não sendo titular de tais bens dominiais, a Região pode exercer sobre eles poderes secundários tais como o poder de concessão de uso privativo (cf. Ana Raquel Moniz, O Domínio Público, p. 126, n.º 68).

Foi o que se explicou no já citado Acórdão n.º 402/08. Depois de reconhecer que, no caso, estariam em causa bens do domínio público marítimo não disponíveis pela Região, afirmou o Tribunal:

«O que acaba de dizer-se não significa - cumpre sublinhá-lo - que, mantida incólume a titularidade do Estado, não estejam constitucionalmente legitimadas formas dúcteis de exploração e rendibilização dos bens dominiais, em cuja definição tenham um papel relevante os poderes regionais. Uma tal opção encontra apoio claro nos fundamentos e objectivos da autonomia traçados no artigo 225.º, em particular nos objectivos de 'desenvolvimento económico-social' e no de 'promoção e defesa dos interesses regionais' (n.º 2 do citado artigo).

Nem sequer, rejeitada a tese de que a titularidade do domínio é necessariamente acompanhada pela titularidade de (todas as) competências gestionárias, estará excluída a possibilidade de uma transferência para outros entes de certos poderes de gestão ínsitos na titularidade do Estado, designadamente de poderes que não digam respeito à defesa nacional e à autoridade do Estado. A não regionabilidade da titularidade do domínio público marítimo integrante ou circundante da área territorial das regiões autónomas não arrasta consigo, como consequência forçosa, a insusceptibilidade de transferência de certos poderes contidos no domínio. Já o parecer da Comissão do Domínio Público Marítimo n.º 5945, de 18 de Janeiro de 2002 (Boletim da Comissão do Domínio Público Marítimo, n.º 116, 2002, 12-17), o reconhecia, ao admitir a 'transferência de poderes secundários, que não afectasse a autoridade suprema do Estado nesta matéria [...]'».

Nada disto vale, porém, para a desafectação dominial. O ente territorial não titular de determinados bens do domínio público, quando estes se encontrem no seu território, apenas pode exercer poderes dominiais secundários (concessão ou licença de exploração e uso privativo), mas já não poderes primários (desafectação). A respeito dos bens do domínio público marítimo situados nas regiões autónomas e que compreendam na área portuária (sob jurisdição das autoridades regionais), o Estado e as Regiões colocam-se numa posição análoga, respectivamente, à de proprietário e usufrutuário de um mesmo bem: o usufrutuário pode usar e fruir do bem, mas terá se ser o proprietário a dispor dele.

Não detendo a Região a titularidade dos bens do domínio público marítimo (e nomeadamente de faixas de terreno que integram as margens do mar, que é o que agora releva), a respectiva desafectação não é uma questão de «âmbito regional». Não é, portanto, matéria passível de ser regulada num decreto legislativo regional (artigos 112.º, n.º 4, e 227.º, n.º 1, alínea a), da Constituição).

Assim, só é possível desafectação de bens do domínio público marítimo mediante poder conferido por acto legislativo dos órgãos de soberania (sendo, aliás, fácil encontrar exemplos nos últimos anos de decretos-lei de desafectação de terrenos sem utilização portuária reconhecida), e não por acto dos órgãos regionais, pois a titularidade da margem como um todo é do Estado e não da Região Autónoma. A lei permite a desafectação de terrenos situados nas margens do mar (artigo 5.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de Novembro, na redacção da Lei n.º 16/2003, de 4 de Junho, e, actualmente, artigo 19.º da Lei n.º 54/2005). Mas é ao respectivo titular que compete proceder a tal desafectação.

Na já antes citada passagem do Acórdão n.º 402/08, em que se reitera a titularidade por parte do Estado dos bens do domínio público marítimo, conclui-se com a impossibilidade de transferir para as regiões autónomas tais bens, advertindo-se:

«Há que atentar, na verdade, que a titularidade do domínio público marítimo cabe ao Estado [...] - cabe, e não pode deixar de caber, por imperativo constitucional, atenta a sua incindível conexão com a identidade e a soberania nacionais. Como corolário, está assente a intransferibilidade de bens de domínio público marítimo do Estado para as regiões.»

Assim, sendo o domínio público marítimo (enquanto expressão territorial do princípio da unidade do Estado) insusceptível de transferência para as regiões (correspondendo isto ao conteúdo mínimo da garantia institucional constante do artigo 84.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa), é forçoso considerar que excede o âmbito regional adoptar providências legislativas que contendam com a titularidade dos bens nele compreendidos, designadamente, permitir a desafectação para posterior transferência para o património de uma terceira entidade.

Em conclusão, não pode o artigo 2.º, n.º 7, do Decreto Legislativo Regional n.º 19/99/M permitir a desafectação dominial de partes do domínio público marítimo, sendo, na medida em que o faz, violador da garantia constitucional do domínio público do Estado.

7 - A questão de ilegalidade suscitada. - O requerente acrescenta, ainda, que os actos normativos objecto do pedido são ilegais, uma vez que extravasam o conceito de «interesse específico» resultante da alínea mm) do artigo 40.º do EPARAM, pedindo a correspondente declaração de ilegalidade.

Esta última questão fica, porém, prejudicada pela resposta encontrada quanto à questão de constitucionalidade.

III - Decisão

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:

Lisboa, 16 de Dezembro de 2009. - Vítor Gomes - Benjamim Rodrigues - Carlos Fernandes Cadilha - Ana Maria Guerra Martins - Gil Galvão - Joaquim de Sousa Ribeiro - Maria Lúcia Amaral - José Borges Soeiro - João Cura Mariano - Maria João Antunes (vencida, nos termos da declaração que se anexa) - Carlos Pamplona de Oliveira (vencido, conforme declaração) - Rui Manuel Moura Ramos.

Declaração de voto

Votei no sentido da não inconstitucionalidade da norma contida no artigo 2.º, n.º 7, in fine, do Decreto Legislativo Regional n.º 19/99/M, na versão constante do Decreto Legislativo Regional n.º 25/2003/M, na medida em que permite ao Governo Regional da Madeira autorizar a desafectação dominial e a integração no património de uma sociedade de capitais exclusivamente públicos das faixas do domínio público marítimo delimitadas nos artigos 8.º, 9.º e 13.º do anexo ii daquele decreto legislativo regional.

1 - Relativamente às faixas em causa, qualificadas por aquele decreto legislativo regional como «faixas do domínio público marítimo», entendo que integram o domínio público infra-estrutural (portuário) de que é titular a Região Autónoma da Madeira. Tais faixas integram o perímetro portuário, estando funcionalmente afectas à satisfação do serviço público que constitui a actividade portuária. «Um conceito funcional de porto não se pode bastar com os bens infra-estruturais (criados mediante a intervenção humana), mas inclui todos os bens funcionalmente conexionados com aqueles» (assim, parecer junto ao autos).

Este entendimento é compatível com o que decorre da Constituição da República Portuguesa em matéria de repartição do domínio público (artigo 84.º), designadamente no que se refere à titularidade estadual do domínio público marítimo, «atenta a sua incindível conexão com a identidade e a soberania nacionais» (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 402/2008). Se, por um lado, a integração das águas marítimas no domínio público estadual «não prejudica a existência de um regime especial que permita o exercício dos poderes de gestão do Estado pelas regiões autónomas - o que, aliás, surge em plena consonância com o princípio da descentralização na matéria do domínio público e com o vector funcional característico do estatuto da dominialidade»; por outro, os interesses da defesa nacional continuam tutelados (cf. o artigo 144.º, n.º 2, do Estatuto Político Administrativo da Região Autónoma da Madeira), «ficando o Estado, enquanto titular do domínio, com livre acesso e gestão às mesmas águas sempre que tal seja reclamado para prover às necessidades defensivas, sobrepondo-se, então, ao regime especial (que é o regime normal de administração portuária), o regime geral, por força da emergência preponderante do interesse nacional» (assim, parecer junto ao autos).

2 - Entendo, também, que não há obstáculos do ponto de vista jurídico-constitucional à desafectação dominial e à integração subsequente no património de uma sociedade de capitais exclusivamente públicos de «faixas do domínio público marítimo», funcionalmente afectas à satisfação do serviço público que constitui a actividade portuária, desde que subsistam os poderes de domínio estadual que são impostos pela identidade e soberania nacionais.

A este propósito, deve notar-se que a parte final do n.º 7 do artigo 2.º do Decreto Legislativo Regional n.º 19/99/M, na versão constante do Decreto Legislativo Regional n.º 25/2003/M (bem como a Resolução do Governo da Região Autónoma da Madeira n.º 778/2005, de 20 de Junho) estabelece uma conexão entre a desafectação dominial e a integração no património da Ponta do Oeste - Sociedade de Promoção e Desenvolvimento da Zona Oeste da Madeira, S. A., e o cumprimento dos programas de desenvolvimento já aprovados, o que é significativo da submissão a vínculos reais jurídico-públicos e aos poderes de domínio da Região Autónoma da Madeira (sobre isto, cf. parecer junto aos autos). - Maria João Antunes.

Declaração de voto

Não acompanho o acórdão pelas razões que sumariamente passo a expor.

1 - A Constituição prevê, no seu artigo 84.º, que o Estado, as regiões autónomas e as autarquias locais exercem poderes de domínio público sobre certas categorias de bens, determinando ainda que cabe ao legislador ordinário identificar os bens que integram o domínio público de cada uma dessas pessoas colectivas públicas, e definir o regime, as condições de utilização e os limites desse poder público. Esta tarefa, tal como se reconhece no acórdão, cabe na reserva relativa de competência da Assembleia da República, por força da alínea v) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, e o seu exercício não pode ser autorizado às regiões - alínea b) do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição. Quanto a estas, prevalece, como impõe o n.º 1 do artigo 227.º da Constituição, a disciplina fixada nos estatutos político-administrativos que são, por excelência, os diplomas conformadores das competências regionais que a Constituição não regula expressamente.

Ora, o artigo 144.º do Estatuto da Madeira integrou no domínio público da região os bens submetidos ao domínio público do Estado, com ressalva dos afectos à defesa nacional e a serviços públicos não regionalizados não integrantes do património cultural, excepções que se compreendem pela sua conexão com o exercício da soberania e, por isso, excluídas do âmbito regional. A própria noção de domínio público pressupõe um requisito de inalienável interesse público relativo ao bem em causa, e a submissão a um regime de direito público, pelo que a disciplina desse regime deve obrigatoriamente respeitar tais requisitos, sob pena de frustrar o desígnio constitucional relativo à obrigatória existência de um conjunto de bens integrados no domínio público. Por essa razão, isto é, em virtude de a Constituição impor o exercício de poderes públicos dominiais quanto a uma determinada classe de bens, deve entender-se que ao legislador ordinário está vedado não só extinguir essa realidade, como dar-lhe uma configuração tal que desfigure o carácter próprio da dominialidade.

É à região que incumbe praticar os actos de administração dos bens integrados no seu património [alínea h) do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição], incluindo, como não pode deixar de ser, os que integram o domínio público regional. No entanto, escapa-lhe competência para alterar o regime da dominialidade quer no que toca à disciplina jurídica do poder público em causa, quer na designação dos bens sujeitos ao domínio público. Deve, com efeito, aceitar-se que tal disciplina jurídica, em razão da sua natureza constitucional, deve ser uniforme nos seus traços essenciais quanto a todo o domínio público do Estado, das regiões autónomas, ou das autarquias locais; por outro lado, se não havia razões fundadas em especificidade regional que permitissem admitir uma especial configuração desse regime jurídico na Madeira, o certo é que, hoje, o artigo 40.º da Estatuto da Madeira, em conjugação com a alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição, não consente o exercício de um tal poder legislativo, inscrito, além do mais, em área de reserva relativa de competência da Assembleia da República.

Assim, apesar de a Assembleia da República ter feito incluir o domínio público do Estado no domínio público regional, através do artigo 144.º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma da Madeira, tal transferência não habilita a Região a alterar o regime jurídico da dominialidade, nem a modificar a classificação dos bens nela incluídos. É todavia seguro, pelas razões já apontadas, que lhe cabe exercer os poderes de administração e gestão desse património e que a via pela qual a Região exerce tais poderes de administração pode apresentar uma feição não uniforme, designadamente pela sua entrega a entidades públicas ou privadas, através de instrumentos jurídicos diversificados, desde que se mostre garantido o essencial da dominialidade.

Por estas razões entendo que a norma regional em apreço, ao autorizar a desafectação dominial de bens incluídos no domínio público - ainda que regional - e a sua posterior integração no património de uma sociedade comercial, ofende o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição, na sua versão contemporânea, mas, ao contrário do que se afirma no acórdão, não viola a «garantia constitucional do domínio público do Estado».

2 - Discordo ainda da delimitação do pedido, na parte em que se concluiu pela não sindicabilidade das Resoluções n.os 190/2004 e 778/2005 do Governo Regional; em meu entender, tais diplomas apresentam claramente natureza normativa, ainda que administrativa, pelo que não estão fora da fiscalização que a alínea f) do n.º 2 do artigo 281.º atribui ao Tribunal Constitucional. - Carlos Pamplona de Oliveira.