Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010 — Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do…

Daí que tal jogo não possa considerar-se - desde logo por atribuir prémios em dinheiro e não, simplesmente, «coisas com valor económico» (vulgo, brindes) - «modalidade afim do jogo de fortuna ou azar».

Antes constituirá, verdadeiramente, um «jogo de fortuna ou azar» (artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 422/89): «Jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusivamente ou fundamentalmente na sorte» e, nos termos especiais do artigo 159.º, «não constituam modalidades afins».

Ora, «a exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes nas zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos artigos 6.º a 8.º ['Exploração de jogos em navios ou aeronaves', 'Exploração de jogos não bancados em estabelecimentos hoteleiros' e 'Jogo do bingo']» (artigo 3.º, n.º 1), sendo que «quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 2 anos ou multa até 200 dias» (artigo 108.º, n.º 1).

Está-se, por isso, na presença, de um crime de «exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar fora dos locais autorizados» [capítulo ix, «Ilícitos e sanções», secção i, «Dos crimes»].

Trata-se, aliás, de um jogo cuja exploração, nos termos do artigo 3.º, n.º 1, nem sequer será permitida nos próprios locais de jogo autorizados, nomeadamente nos casinos (2).

Assemelha-se, de resto, ainda que invertidamente, à chamada lotaria nacional (que ninguém negará trata-se de um jogo - ainda que de exploração circunscrita à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa - de fortuna ou azar). Só que esta - ao contrário daquela lotaria de números - não atribui imediatamente o eventual prémio, diferindo-o para a data do sorteio dos números premiados. Mas, tal como o jogo em questão, confere prémios em dinheiro ao portador de um bilhete cuja numeração coincida com a lista oficial dos números premiados. A única diferença é a que, na lotaria nacional, o número do bilhete do apostador depende (ressalvadas as disponibilidades) da sua escolha, enquanto que, na lotaria de números, é atribuído aleatoriamente pela máquina (3).

Negamos-lhe, por isso, a característica de «modalidade afim». E, pelo contrário, tendemos a caracterizá-lo - depois de contabilizado o contributo do artigo 161.º, n.º 3, para a exemplificação dos jogos de fortuna ou azar (que incluem, «nomeadamente», a «lotaria de números») - como «jogo em máquina» que «desenvolve», afinal, «tema próprio dos jogos de fortuna ou azar» [artigo 4.º, n.º 1, alínea g)].

Mas, mesmo que o jogo em causa nos acórdãos recorrido e fundamento «não revestisse a natureza de jogo de fortuna ou azar» (nomeadamente por aquela lotaria de números ou instantânea se dever circunscrever, eventualmente, à vulgar «raspadinha»), isso não implicaria, necessariamente (ao contrário do que se afirma no acórdão), que «revertesse para as modalidades afins», até porque, na definição do tipo, o princípio da legalidade tanto se aplica ao universo criminal como ao mundo contra-ordenacional (artigo 2.º do RGCO).

De qualquer modo, não é exacto - como se proclama no acórdão ora votado - que «todas as modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos referidos artigos 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins». Com efeito, aquele artigo 4.º destina-se simplesmente - como já atrás ficou dito - a enumerar os jogos de fortuna e azar que, à partida e salvo posterior alargamento por parte do membro do Governo da tutela, podem ser autorizados aos casinos, deixando de fora todos os outros (como, além do mais, a Lotaria Nacional, o Totobola, o Totoloto, o JOKER e o Euromilhões, expressamente afastados das «modalidades afins» pelo artigo 161.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 422/89) que são ou podem ser licenciados a outro tipo de entidades, como, emblematicamente, a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa.

Votámos, por isso, vencidos. - J. Carmona da Mota - J. Santos Carvalho - J. Souto de Moura.

(1) As «modalidades afins» pressupõem cumulativamente as seguintes características (artigos 159.º e 161.º):

1.º São operações oferecidas ao público;

2.º A esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e na perícia do jogador, ou somente na sorte;

3.º Não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, como o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, Totobola e Totoloto;

4.º Atribuem como prémios coisas com valor económico e que não podem ser substituídos por dinheiro ou fichas.

(2) Até que, eventualmente, «o membro do Governo da tutela o venha a autorizar, a requerimento das concessionárias e após parecer da Inspecção-Geral de Jogos» (artigos 3.º, n.º 3, 6.º, n.º 1, e 7.º, n.os 1 e 2).

(3) Nem assim, aliás, poderia deixar de ser, na medida em que, neste caso, a lista premiada é conhecida antes da aposta, ao contrário do que acontece no outro caso, em que os números premiados apenas são sorteados depois da aposta.

Declaração de voto

1 - Como refere o n.º 1 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 22/85 de 17 de Janeiro: «O jogo, sendo embora um fenómeno humano, carece de ser devidamente regulamentado e objecto de rigorosa fiscalização com vista à minimização dos resultados nefastos que, da sua prática descontrolada, decorrem para a sociedade.»

Essa prática descontrolada, ainda que imanente a fenómeno lúdico, com aspiração de ganho, quando revele carência de tutela e dignidade penal, se não for claramente definida a correspondente ilicitude penal típica, poderá contribuir para a deslegitimação da prevenção geral e provocar írrita confusão paroxística na protecção do bem jurídico, cuja tutela apenas seria eventualmente garantida, de forma sucedânea e difusa, pela abrangência do ilícito contra-ordenacional, sendo certo que «as normas relativas à exploração e prática do jogo são de interesse e ordem pública» como exprime o n.º 2 do artigo 95.º do Decreto-Lei n.º 422/99, de 2 de Dezembro, em conformidade com o Decreto-Lei n.º 10/95, de 10 de Janeiro.

Por isso, considero que na interpretação da Lei do Jogo, conforme o artigo 9.º do Código Civil, deve ter-se em conta o carácter restrito das normas definidoras e regulamentadoras do jogo, quer por serem de natureza técnica quer pela especificidade normativa que lhes subjaz.

2 - De harmonia com o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (com a redacção operada pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro), jogos de fortuna ou azar «são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte».

Assim, constitui denominador comum a qualquer tipo de jogo de fortuna ou de azar que o resultado do jogo seja aleatório por depender exclusiva ou fundamentalmente da sorte.

3 - O n.º 1 do artigo 4.º identifica, nas respectivas alíneas, tipos de jogos de fortuna ou azar.

Relativamente a jogos em máquinas, a alínea f) do preceito refere-se a «jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas» e, a alínea g), a «jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte».

4 - Na revisão do enquadramento legal das máquinas consideradas como de diversão, veio o Decreto-Lei n.º 22/85, de 17 de Janeiro, explicitar no seu preâmbulo que:

«2 - São muitas e sofisticadas as modalidades de máquinas automáticas, mecânicas, eléctricas ou electrónicas que, embora não pagando directamente prémios em dinheiro ou em fichas, se têm revelado meios apropriados para a prática ilegal de jogos de fortuna ou azar na medida em que favorecem a aposta de dinheiro sobre os créditos representados nas pontuações em que se traduzem os seus resultados, dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.

3 - A solução até agora adoptada consistente na qualificação de tais máquinas como de diversão [...] tem-se revelado ineficaz para prevenir e reprimir o seu emprego na aludida prática do jogo ilícito.

4 - Justifica-se, assim, a revisão do enquadramento legal daquelas máquinas, qualificando-se as mesmas como verdadeiros jogos de fortuna ou azar e, consequentemente, restringindo-se o seu uso aos casinos das zonas de jogo autorizadas.»

5 - A disciplina legal dos jogos de fortuna ou azar veio a ser actualizada pelo Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, e, este, pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, com vista a encontrar «novas soluções que, não pondo em causa os interesses de ordem pública cuja tutela sempre foi assumida neste domínio, criem um enquadramento susceptível de melhorar as condições de exploração da actividade e de assegurar uma efectiva repressão das infracções [...]», como explicita o preâmbulo deste último diploma.

Nesta ordem de ideias, o artigo 4.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 10/95, veio dispor que «o capítulo xi do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, passa a designar-se 'Das modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar e outras formas de jogo'».

6 - O artigo 159.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redacção do referido Decreto-Lei n.º 10/95, abarca especificadamente as «modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo».

Estabelece o n.º 1 do artigo 159.º que «modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico».

O n.º 2 do mesmo preceito acrescenta que «são abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos».

7 - A diferenciação perante os jogos de fortuna ou azar operada pelo Decreto-Lei n.º 10/95, ao introduzir as «modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo» referidas no artigo 159.º, é positivamente feita através das características enformadoras da estrutura de tais modalidades, mas também demarcada negativamente, ou, a contrario, pelos limites finalísticos previstos no artigo 161.º, n.º 3, do diploma ao dispor que: «As modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo, referidas no artigo 159.º, não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, Totobola e Totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos.»

8 - O material de jogo, material e utensílios que sejam caracterizadamente destinados à prática dos jogos de fortuna ou azar, não integra o critério legal de definição e diferenciação dos jogos de fortuna ou azar das modalidades afins ou outras formas de jogo.

Por outro lado, embora a exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar apenas sejam permitidas nos casinos nos termos dos artigos 3.º e 4.º, sem prejuízo do artigo 7.º, do Decreto-Lei n.º 422/89, na redacção conforme o Decreto-Lei n.º 10/95, também não é o local legalmente permitido para essa exploração e prática que caracteriza e define os jogos de fortuna ou azar.

O local legalmente permitido apenas legitima a exploração destes jogos pois que quem, por qualquer forma, fizer exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados é punido com prisão até 2 anos e multa até 200 dias, constituindo o crime de exploração ilícita de jogo previsto e punido no artigo 108.º, n.º 1, do mencionado Decreto-Lei n.º 422/89, de harmonia com a redacção constante do Decreto-Lei n.º 10/95.

9 - A distinção está, pois, a meu ver, nas características do resultado produzido (o prémio atribuído) e no modo da sua obtenção (o desenvolvimento do jogo), através do funcionamento da máquina automática.

10 - Autonomizou-se, tipificando-se, no regime legal do jogo, o enquadramento (explicativo e diferenciado) das modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo, com relevância jurídica.

Regime legal esse complementado pela Portaria n.º 817/2005, de 13 de Setembro, que ao providenciar sobre as regras de execução para a prática dos jogos de fortuna ou azar, na sequência do disposto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, veio dispor no título iii, capítulo único, com referência às máquinas automáticas:

«1 - O jogo de máquinas automáticas pode ser praticado em aparelhos de funcionamento mecânico, eléctrico, electromecânico ou electrónico com alguma das seguintes características:

11 - Posteriormente, a Portaria n.º 217/2007, de 26 de Fevereiro, após afirmar que «[a]s regras de execução dos jogos de fortuna ou azar encontram-se reunidas em anexo à Portaria n.º 817/2005, de 13 de Setembro, que as aprovou», veio actualizá-la no sentido de que: «O bom curso da actividade e a necessidade de garantir uniformidade na execução das regras vêm sugerindo alguns ajustamentos em ordem à sua clarificação e à agilização das práticas [...]»

Quanto às máquinas automáticas, manteve a redacção dos n.os 1 e 2 do capítulo único do título iii, como anteriormente.

12 - Do exposto, face ao regime legal, extraio as seguintes conclusões:

I) Ainda que o resultado do jogo nas máquinas automáticas dependa exclusivamente da sorte, só não constitui jogo de fortuna ou azar - constituindo então modalidade afim de jogo de fortuna ou azar - se a modalidade de jogo não atribuir prémios pagos directamente em fichas ou moedas; não desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, Totobola e Totoloto, ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, nem substituir por dinheiro ou fichas prémios atribuídos;

II) Porém, mesmo que o resultado do jogo nas máquinas automáticas dependa exclusivamente da sorte, e consista em qualquer prémio - coisas de valor económico - que não seja pago em fichas ou moedas, já constituirá jogo de fortuna ou azar se a modalidade de jogo desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, como os indicados no n.º 3 do artigo 161.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, ou permitir a substituição de prémios atribuídos por fichas ou dinheiro;

III) O jogo desenvolvido em máquinas automáticas deve ser considerado de fortuna ou azar quando, dependendo exclusiva ou fundamentalmente da sorte:

13 - Definindo a lei o que são jogos de fortuna ou azar, e indicando os limites das modalidades afins e outras formas de jogo, conclui-se que: «Não revestem a natureza de jogos de fortuna ou azar, revertendo antes para as modalidades afins, os jogos em máquinas automáticas cujos resultados, dependendo embora, exclusiva ou fundamentalmente, da sorte e, traduzindo-se em pagamento de prémios em coisas de valor económico, não paguem directamente prémios em fichas ou moedas, nem substituam por fichas ou dinheiro os prémios atribuídos, não desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.»

14 - Embora os ilícitos penais típicos integrados na Lei do Jogo pressuponham como elemento constitutivo da tipicidade a existência de jogo de fortuna ou azar, não definem, porém, na sua estrutura típica, em que consiste tal jogo, o que para a sua determinabilidade, de harmonia com o princípio da legalidade, obriga o intérprete a indagar das suas significações, extra norma típica, numa «valoração adicional para a determinação da matéria proibida», tendo presente «uma articulação valorativa e global sobre o bem jurídico protegido e os elementos explicitamente cunhados pelo legislador» (as expressões citadas são de Faria Costa, in Direito Penal Especial, Coimbra Editora, 2004, p. 69), determinabilidade essa que «residirá sempre em saber se, apesar da indeterminação inevitável resultante da utilização destes elementos, do conjunto da regulamentação típica deriva ou não uma área e um fim de protecção claramente determinados» - Direito Penal, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, Universidade de Coimbra, Faculdade de Direito, 1996, segundo as lições dos Profs. Doutores Jorge de Figueiredo Dias (1.ª turma) e Manuel da Costa Andrade (2.ª turma), p. 173.

Ora, em jogos dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, e tendo em conta o contexto normativo da Lei do Jogo, as proibições impostas às modalidades afins de jogos de fortuna ou azar e outras formas de jogo integram-se em jogos de fortuna ou azar, sendo o supra-referido artigo 161.º, n.º 3, um complemento factual do previsto no artigo 4.º, cujas indicações enumeradas - no artigo 4.º - não são taxativas, resultando da conjugação articulada destes preceitos situações de materialidade de jogos de fortuna ou azar, corroboradas, aliás, na harmonia do sistema, pelo disposto nas alíneas do artigo 1.º da Portaria n.º 817/2005, de 13 de Setembro.

15 - Aliás, mesmo que o resultado numérico atribuído, no caso de lhe caber prémio, pudesse concretizar-se em coisa de valor económico ou em dinheiro, conforme a respectiva coincidência com o número premiado, bastaria o mero facto de esse resultado numérico coincidir com número que atribuísse prémio em dinheiro para que tivesse a natureza de jogo de fortuna ou azar, por força do disposto no supra-referido artigo 4.º, n.º 1, alínea a).

16 - Mas a questão da não exclusividade do prémio em dinheiro identificada no n.º 15, em meu entendimento, é estranha ao objecto do presente thema decidendum que, ao dar uma resposta ao acórdão recorrido, apenas pode ter em conta a questão de facto descrita no acórdão recorrido que seja idêntica no acórdão fundamento, ou seja, apenas quanto à idêntica situação fáctica reportada ao pagamento de prémios em dinheiro.

De outra forma, inexistiria situação factual idêntica que justificasse a oposição de julgados.

17 - Tendo em conta que o jogo desenvolvido nas máquinas automáticas, descrito nos acórdãos em oposição, dependia exclusivamente da sorte, em que o resultado numérico atribuído, constante da senha ou rifa, era pago em dinheiro, se assim fosse premiado, de harmonia com o respectivo cartaz agregado a essa máquina, entendo que não pode considerar-se esse jogo como de modalidade afim de jogos de fortuna ou azar ou outra forma de jogo; outrossim reveste a natureza de jogo de fortuna ou azar uma vez que, e usando expressão do acórdão recorrido, esse jogo «conduz a resultados que dependem única e exclusivamente da sorte e consiste na atribuição aleatória de prémios pecuniários a quem arrisca dinheiro na esperança de ganhar mais dinheiro».

18 - Manteria, pois, o acórdão recorrido e fixaria jurisprudência do seguinte teor:

«I) Revestem a natureza de jogos de fortuna ou azar os jogos em máquinas automáticas cujos resultados, dependendo embora exclusiva ou fundamentalmente da sorte, se traduzam em pagamento de prémios directamente em fichas ou moedas, ou substituam por fichas ou dinheiro prémios atribuídos, ou desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte;

II) Assim, constitui jogo de fortuna ou azar o jogo desenvolvido em máquina automática que, mediante a introdução de uma moeda, selecciona de forma totalmente aleatória e disponibiliza ao seu utilizador uma cápsula ou bola com três papéis - senhas ou rifas - tendo escrito um número que, se coincidir com o número premiado inscrito no cartaz que acompanha a máquina, confere ao jogador o recebimento de um prémio em dinheiro.»

António Pires Henriques da Graça.