Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2011 — Em procedimento dependente de acusação particular, o direito à constituição como assistente fica precludido se não for…

A caducidade, porém, é do direito de constituição como assistente - um dos pressupostos da admissibilidade do processo - que é independente e está para além do outro - o exercício do direito de queixa - não sendo adequado que, numa confusão dos dois pressupostos processuais, se invoque, como consequência (indesejável) da não observância do prazo para constituição como assistente, a perda (caducidade) do direito à queixa, quando o direito de queixa já foi exercido (logo não caducou), pressupondo, precisamente, o prazo para requerer a constituição de assistente o seu prévio exercício.

Também a preclusão do direito (à constituição como assistente das pessoas de cuja acusação particular depender o procedimento), pelo seu não exercício no prazo legalmente fixado para o efeito, é a consequência comum a todos os outros casos de não exercício de um direito no prazo legal - a extinção do direito. V. g., no caso de o assistente não deduzir acusação, na sequência da notificação que lhe é feita, nos termos do n.º 1 do artigo 285.º, não se podendo ver, aqui, uma consequência menos gravosa do que aquela que resulta da não constituição como assistente, no prazo legal. Num e noutro caso, do que se trata é do arquivamento do procedimento por razões formais.

De referir, ainda, que o argumento que se extrai da ausência de «cominação» para a não observância do prazo fixado para a constituição de assistente, não sendo, embora, um argumento procedente porque, em geral, os prazos peremptórios fixados no Código de Processo Penal não reclamam uma expressa notificação da consequência da sua inobservância, não é, sequer, exacto.

É que esse prazo inicia-se, justamente, com o devido cumprimento, na dimensão já assinalada, do dever de advertência da obrigatoriedade de constituição como assistente e dos procedimentos a observar. Não se podendo, como tal, sustentar que o denunciante se encontre numa situação de falta de esclarecimento das consequências de uma, eventual, inacção, quando o prazo se inicia.

10.3 - E muito em razão disso, a preclusão do direito de o ofendido se constituir assistente, pelo não exercício do direito no prazo legal, não comporta uma restrição inadmissível ou desproporcionada do direito de o ofendido se constituir assistente.

O artigo 20.º, n.º 1, da Constituição dispõe que «a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos», o que, como o Tribunal Constitucional tem entendido (51), implica o reconhecimento da garantia da via judiciária, a qual se estende necessariamente a todos os direitos e interesses legítimos, ou seja, a todas as situações juridicamente protegidas.

É indiscutível a existência de um legítimo interesse específico do ofendido se constituir assistente no processo penal, especialmente no âmbito dos crimes particulares (mas também, no âmbito dos crimes públicos) e que encontra a sua consagração no direito de acesso à justiça, tutelado no artigo 20.º, n.º 1.

Este interesse é juridicamente protegido através do próprio instituto do assistente e do direito à sua constituição e dos diversos poderes de intervenção processual que a lei lhe reconhece.

Viria a revisão constitucional de 1997 (52) a consagrar de forma mais explícita, no n.º 7 do artigo 32.º que «o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei».

O n.º 7 do artigo 32.º da Constituição pretende dar legitimação constitucional ao direito do ofendido intervir no processo. Mas limita-se a consagrar, de forma ampla e genérica, o direito de o ofendido intervir no processo penal; diferentemente do que acontece em relação ao arguido, a lei constitucional não especifica as dimensões fundamentais do direito do ofendido intervir no processo, remetendo para a lei («nos termos da lei») essa tarefa.

Temos, assim, que o preceito constitucional atribui à lei ordinária a acção modeladora do direito de o ofendido intervir no processo, que passa necessariamente pela legitimidade de o ofendido se constituir assistente e pela definição do seu estatuto processual: delimitação dos direitos, deveres e ónus processuais inerentes.

É verdade que esta atribuição à lei ordinária da acção modeladora do direito de o ofendido intervir no processo não legitima o legislador a proceder a um «esvaziamento» do núcleo essencial da intervenção do assistente em processo penal (53).

«Este reenvio para a lei não pode, porém, interpretar-se no sentido de uma completa liberdade de conformação por parte do legislador dos poderes processuais do ofendido. Dentre estes, o legislador não pode deixar de consagrar o direito (poder) de acusar, o poder de requer a instrução (no caso de arquivamento dos autos por deliberação do Ministério Público), o poder de recorrer da sentença absolutória [...]»(54)

E, acrescentamos nós, o direito de se constituir assistente.

«Ora, a remissão para a lei, constante do n.º 7 do artigo 32.º, sendo compreensível, tendo em conta a particular ordenação do processo penal e as suas especiais características, não pode ser interpretada como permitindo privar o ofendido daqueles poderes processuais que se revelem decisivos para a defesa dos seus interesses [...]»(55)

Neste entendimento, temos por certo que a consideração do prazo do n.º 2 do artigo 68.º como prazo peremptório, com a implicada consequência de extinguir o direito de praticar o acto, não privando o ofendido de se constituir assistente nem limitando o exercício desse direito de forma desproporcionada, não comporta qualquer violação do direito constitucionalmente reconhecido ao ofendido pelo n.º 1 do artigo 20.º e pelo n.º 7 do artigo 32.º da Constituição.

E isto porque, relembra-se, o prazo é adequado ao exercício do direito, foi fixado, pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, com correspondência ao prazo geral para a prática de qualquer acto processual e em harmonia com o prazo máximo para a transmissão da denúncia ao Ministério Público, e só se inicia com o devido cumprimento do dever de advertência e esclarecimento, contido no n.º 4 do artigo 246.º

11 - A solução da preclusão do direito de o ofendido se constituir assistente pelo não exercício do direito no prazo fixado no n.º 2 do artigo 68.º, não resolve, todavia, aquela outra questão de saber se, precludido o direito de o ofendido se constituir assistente, pode o ofendido apresentar nova queixa (pelos mesmos factos) e, a partir dela, requerer a sua constituição como assistente, assim gozando, de tantas prazos para a constituição de assistente quantas as queixa que lhe aprouver apresentar.

Uma resposta afirmativa, por vezes sustentada na linha jurisprudencial em que o acórdão fundamento se insere, pressupõe o reconhecimento da figura da «renovação da queixa».

Ora, como vimos, o regime da queixa é, essencialmente, regulado no Código Penal, e, aí, não se contém qualquer norma que permita a «renovação do direito de queixa» já, antes, exercido. Por outro lado, quando o legislador quis consagrar a figura da «renovação da queixa», fê-lo expressamente. Como é exemplo a Lei n.º 21/2007, de 12 de Junho, que criou o regime da mediação em processo penal. No artigo 5.º, n.º 4, deste diploma, prevê-se, expressamente, a possibilidade de o ofendido, caso o acordo não seja cumprido no prazo fixado, renovar a queixa no prazo de um mês.

Devendo, assim, concluir-se, com Paulo Pinto de Albuquerque (56), que «o legislador português propositadamente omitiu uma disposição que permitisse a "repropositura da acção penal" pelo mesmo facto, ao invés do artigo 359.º do Progetto Preliminare de 1978, correspondente ao artigo 345.º do CPP Italiano, que prevê a riproponibilitá dell'azzione penale no caso de mancanza di una condizione di procedibilità».

V

Com base no exposto, o Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça decide:

1 - Fixar jurisprudência nos seguintes termos:

Em procedimento dependente de acusação particular, o direito à constituição como assistente fica precludido se não for apresentado requerimento para esse efeito, no prazo fixado no n.º 2 do artigo 68.º do Código de Processo Penal.

2 - Manter a decisão recorrida por ser conforme com a jurisprudência fixada.

Sem custas.

Cumpra-se, oportunamente, o disposto no artigo 444.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

(1) Sem esquecer as suas subdivisões ou nuances interpretativas.

(2) Conforme se afirma no voto de vencido proferido no Acórdão de 10 de Julho de 2008 da Relação de Guimarães, processo n.º 150/08-2, «a ideia de que a lei processual penal contém prazos não peremptórios ou dilatórios só é verdadeira para os prazos daqueles actos que são praticados por dever funcional e no interesse de terceiros (por regra, actos do tribunal, de intervenientes acidentais nos autos, como v. g. os peritos ou de Instituições que colaboram com o tribunal, v. g., o Instituto de Reinserção Social (IRS) que são praticados no interesse do próprio processo e dos interessados nele - arguido, vítima, demandantes e demandado -, mas não por estes».

(3) Como se diz em recente acórdão deste Supremo Tribunal: «Existe uma incorrecta compreensão de dois princípios fundamentais de processo, nomeadamente o princípio da continuidade e princípio da preclusão. Como nota Guillen (Doctrina General del Derecho Procesal, p. 405) uma vez transcorrido o momento processual (nos procedimentos escritos leia-se prazo) de um acto processual, terminou a sua oportunidade e o procedimento mercê do princípio de impulso oficial do juiz passa ao momento processual seguinte.

No estudo da preclusão, devemos tomar como ponto de partida a lição de Chiovenda, segundo o qual, consiste na perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual por se haver alcançado os limites assinados por lei para seu exercício.

Dado o exposto, constata-se que a preclusão advirá como consequência de um dos seguintes resultados: a) pela não observância da ordem ou da oportunidade apresentada pela lei para a realização de um acto; b) por ser a actividade incompatível com o exercício de uma outra; c) pelo seu exercício válido (da faculdade). Ou, em outras palavras, havendo sido exercitado já, validamente, determinada faculdade, não se pode voltar a ela (Lezioni di Diritto Processuale Civile, p. 422)» - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Junho de 2010 - recurso n.º 35/08.5SLLSB-3.ª

(4) Todos disponíveis em http://www.dgsi.pt.

(5) Todos disponíveis em http://www.dgsi.pt.

(6) Diploma a que se referirão os artigos, a seguir indicados, sem outra menção.

(7) Segundo Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. i, Coimbra Editora, Lda., § 4, i, 3, a), p. 121, se a denúncia e a acusação são, em último termo, pressupostos da dignidade punitiva do facto, o que é certo é que estão fora deste, nada têm a ver com o comportamento violador dos bens fundamentais da comunidade, com a sua existência material, antes só com o problema prático da sua punição.

(8) Ibidem, p. 123.

(9) Assim, v. g.: Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, tradução de S. Mir Puig e F. Muñoz Conde, 2.º vol., Bosch, Casa Editorial, S. A., pp. 1230 e 1231, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, 19.º capítulo, ii, n.º 1, alínea c), §§ 1065 a 1069, pp. 666-668.

(10) Assim, Figueiredo Dias, Consequências cit., § 1070, p. 668.

(11) Tendo-se, ainda, em conta as alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, ao n.º 3 do artigo 216.º e ao n.º 4 do artigo 217.º, nas condições previstas nas alíneas a) e b) do artigo 207.º do CP - se o agente for cônjuge, ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente até ao 2.º grau da vítima ou com ela viver em condições análogas às do cônjuge [alínea a)] ou a coisa furtada ou ilegitimamente apropriada for de valor diminuto e destinada a utilização imediata e indispensável à satisfação de uma necessidade do agente ou de outra pessoa mencionada na alínea a) [(alínea b)] -, os crimes de furto simples, de abuso de confiança simples, de furto de uso de veículo, de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada, de alteração de marcos, de dano simples, de burla simples, de burla para obtenção de alimentos, bebidas ou serviços são crimes particulares; os crimes de dano qualificado, de infidelidade e de receptação são, ainda, particulares por aplicação da alínea a) do artigo 207.º

(12) Cecília Santana, «A acusação particular», Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, organizadas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e pelo Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados, com a colaboração do Goethe Institut, coordenação científica de Maria Fernanda Palma, Almedina, p. 321.

(13) José de Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, t. i, Coimbra Editora, 1999, anotação ao artigo 188, § 2, p. 686.

(14) José de Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, t. ii, Coimbra Editora, 1999, anotação ao artigo 207.º, §§ 1 e 2, pp. 123 e 124.

(15) Neste ponto, cf. José Damião da Cunha, «A participação dos particulares no exercício da acção penal», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, fascículo 4.º, p. 600.

(16) Figueiredo Dias, Direito Penal Português. As Consequências cit., 19.º capítulo, i, §1059, p. 663.

(17) Augusto Silva Dias, «A tutela do ofendido e a posição do assistente no processo penal português», Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, cit., p. 55.

(18) Cecília Santana, loc. cit., p. 305.

(19) Sempre que o Ministério Público não deduza também acusação, ou o arguido não requeira a instrução [artigo 287.º, n.º 1, alínea a)] ou o juiz de julgamento não rejeite a acusação particular por a considerar manifestamente infundada [artigo 311.º, n.º 2, alínea a), e n.º 2].

(20) Assim, Damião da Cunha, loc. cit, p. 625, e Cecília Santana, loc. cit., p. 310.

(21) Rui Pereira, «O domínio do inquérito pelo Ministério Público», Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, cit., p. 125, entendendo que, sob pena de uma perigosa «privatização» do processo, «seria aconselhável haver instrução obrigatória nos casos em que o Ministério Público não acompanha a acusação particular» (pp. 125 e 126).

(22) Assim, Damião da Cunha, loc.cit., p. 626.

(23) Publicada no Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 27, de 29 de Janeiro de 1998.

(24) Como se lê no preâmbulo da proposta de lei n.º 109/X, apresentada pelo Governo à Assembleia da República (a seu tempo acessível no portal do Governo): «O prazo para constituição de assistente nos crimes particulares é alargado de 8 para 10 dias, atendendo à sua exiguidade (artigo 68.º).».

(25) Introduzindo ao artigo os novos n.os 5, 6 e 7, respeitantes à denúncia anónima, e alterando, em conformidade, a epígrafe do artigo, que passou a ser «Forma, conteúdo e espécies da denúncia».

(26) Assim, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, i, 5.ª ed., Editorial Verbo, 2008, p. 333.

(27) A obrigatoriedade da declaração já vem do Decreto-Lei n.º 35007, de 3 de Outubro de 1945, no artigo 9.º, § 3.º («O denunciante pode declarar na denúncia que deseja constituir-se assistente, se a lei lhe conferir essa faculdade. Tratando-se de crime particular, a declaração é obrigatória»). Devendo entender-se, em face da obrigatoriedade da declaração pelo denunciante de que se quer constituir assistente, quando se trate de crime particular, que a falta dessa declaração, embora a denúncia seja recebida, implica o não prosseguimento do processo, como consta da anotação ao artigo 9.º, de Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado e Comentado, 2.ª ed., Livraria Almedina, 1978, p. 745.

E foi reafirmada pelo Decreto-Lei n.º 605/75, de 3 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 377/77, de 6 de Setembro, no artigo 4.º, n.º 2 («A abertura do inquérito preliminar quanto aos crimes semipúblicos depende da participação de quem tenha legitimidade para acusar e, quanto aos crimes particulares, da participação e de declaração de ulterior constituição de assistente.»).

(28) Jorge Bravo, «O assistente em processo penal. Subsídios para o estudo das formas de intervenção dos particulares no processo», Scientia Iuridica, t. xlv, n.os 262-264, pp. 251 e 252, também citado pelo o Ministério Público nas suas alegações (ponto v, n.º 6.2, transcrito).

(29) Assim, António Augusto Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, 2.ª ed., Coimbra Editora, 2001, n. 163, p. 116, lamentando o facto de, nestes casos, o legislador não prever a entrega de documento informativo, nesse sentido, aquando do recebimento da denúncia verbal como estabelece para a constituição de arguido, de forma a comprovar-se, efectivamente, a advertência e informação.

(30) Ob. cit., n. 164, pp. 116 e 117, fazendo nós a adaptação do texto à alteração legislativa operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.

(31) Ibidem.

(32) Neste ponto, cf. Damião da Cunha, «Algumas reflexões sobre o estatuto do assistente e seu representante no direito processual penal português», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 5.º, 2.º fascículo, Abril-Junho, 1995, p. 157.

(33) Assim, Figueiredo Dias, «Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal», Jornadas de Direito Processual Penal, Centro de Estudos Judiciários, Livraria Almedina, Coimbra, 1988, p. 9.

(34) Quanto à classificação dos actos processuais em actos estimulantes e actos determinantes, cf. Manuel Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, i, Lisboa, 1955, p. 245.

(35) Damião da Cunha, «Algumas reflexões ...», cit., p. 166.

(36) Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, ii, Editorial Verbo, 1993, p. 36.

(37) Artur Anselmo de Castro, Lições de Processo Civil, iii, Livraria Almedina, Coimbra, 1971, p. 75.

(38) Artur Anselmo de Castro, Lições de Processo Civil, iii, Livraria Almedina, Coimbra, 1971, p. 75.

(39) Ob. cit., p. 37.

(40) Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Lda., 1963, p. 49.

(41) Ob cit, pp. 245 e 246.

(42) Artur Anselmo de Castro, ob. cit., p. 78.

(43) Código de Processo Civil Anotado, vol. i, Coimbra Editora, 1999, p. 254, anotação n.º 2 ao artigo 145.º do Código de Processo Civil.

(44) Considerando-se a actual redacção do artigo 145.º do Código de Processo Civil e o aditamento ao Código de Processo Penal do artigo 107.º-A, a que procedeu o Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, que aprovou o Regulamento das Custas Processuais.

(45) Artur Anselmo de Castro, ob. cit., p. 195.

(46) Direito Processual Penal cit., p. 95.

(47) José de Oliveira Ascensão, O Direito - Introdução e Teoria Geral, Livraria Almedina, Coimbra, 1997, p. 386.

(48) Como destaca Maia Gonçalves, ob. cit., p. 593, n. 2.

(49) Na expressão de João Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 12.ª reimpressão, p. 181.

(50) Cf. Cavaleiro de Ferreira, ob. cit., p. 245.

(51) Cf., v. g., Acórdão n.º 27/2001, de 30 de Janeiro de 2001, disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt.

(52) Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro.

(53) Como se escreveu no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 205/2001, de 9 de Maio de 2001, disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt.

(54) J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. i, 4.ª ed. revista, Coimbra Editora, 2007, pp. 523 e 524.

(55) Da declaração de voto constante do já referido Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 205/2001, de 9 de Maio.

(56) Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª ed. actualizada, Universidade Católica Editora, anotação n.º 16 ao artigo 68.º, p. 208.

Lisboa, 16 de Dezembro de 2010. - Isabel Celeste Alves Pais Martins (relatora) - Manuel Joaquim Braz (vencido de acordo com declaração que junto) - António José Carmona da Mota (com declaração de voto em anexo) - António Pereira Madeira (vencido pelas razões invocadas pelo Exmo. Conselheiro Manuel Braz) - José Vaz dos Santos Carvalho - António Silva Henriques Gaspar - António Artur Rodrigues da Costa - Armindo dos Santos Monteiro - Arménio Augusto Malheiro de Castro Sottomayor - José António Henriques dos Santos Cabral - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes - José Adriano Machado Souto de Moura - Eduardo Maia Figueira da Costa - António Pires Henriques da Graça - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges - Jorge Henrique Soares Ramos - Luís António Noronha Nascimento.

Declaração de voto

Entendo que a não constituição de assistente no prazo previsto no artigo 68.º, n.º 2, do Código de Processo Penal não extingue definitivamente o direito a essa constituição. O decurso desse prazo sem que a constituição de assistente se verifique tem, a meu ver, como única consequência o arquivamento da queixa apresentada. Apenas da queixa, não do inquérito, que nessa altura ainda não foi aberto. Com efeito, compreendendo o inquérito «o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação», como estabelece o n.º 1 daquele artigo 262.º, por abertura do inquérito deve entender-se o começo de realização dessas diligências. E pressuposto do início dessas diligências é, deve ser, a constituição de assistente, pois se se avançasse para a sua realização sem antes estar garantida a constituição de assistente e esta não viesse a ocorrer, toda a actividade processual entretanto desenvolvida se revelaria inútil.

Mas este arquivamento da queixa não veda a apresentação de nova queixa pelo mesmo facto, enquanto não se extinguir o respectivo direito, ou seja, em regra, nos termos do n.º 1 do artigo 115.º do Código Penal, enquanto não decorrer o prazo de 6 meses a contar da data em que o titular tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores. Não existe, de facto, qualquer razão válida para, uma vez inutilizada a queixa, por uma simples inobservância de uma regra de procedimento, se não permitir ao queixoso a apresentação de outra, dentro do prazo.

Diz-se no texto do acórdão que o regime da queixa é essencialmente regulado no Código Penal, não se contendo aí qualquer norma que permita a «renovação do direito de queixa» já antes exercido. Mas, se o Código Penal não prevê expressamente a renovação da queixa, pressupõe-na, ao negá-la no caso específico do n.º 2 do artigo 116.º: «A desistência impede que a queixa seja renovada.» Se houve necessidade de a recusar num caso, é porque se admite noutros. E, neste caso, não naquele, a proibição da renovação é bem justificada, pois permitir nova queixa, depois de, num acto de vontade expressa, ter tornado inoperante a anteriormente apresentada, equivaleria à desresponsabilização do queixoso pelos seus actos e a admitir que se fizesse mau uso do processo.

Não permitindo que, inutilizada uma queixa, por inobservância do prazo do n.º 2 do artigo 68.º, o queixoso apresente outra, estando ainda em curso o prazo previsto no artigo 115.º, faz-se equivaler esse simples vício de procedimento à desistência da queixa, o que é de todo ilegítimo, pois a desistência da queixa tem de ser inequívoca e expressa, além de só operar com a não oposição do arguido, sendo que num caso como o que está em discussão nem há ainda arguido.

A verdade é que, arquivando-se a queixa, ou seja, o processo formado com ela, em virtude de o queixoso não se ter constituído assistente no prazo previsto no n.º 2 do artigo 68.º, nenhum fundamento legal pode invocar-se para recusar a instauração de novo processo com base em nova queixa.

Aliás, se, no processo civil, vícios de forma dão lugar à absolvição da instância, a permitir a propositura de outra acção com o mesmo objecto, como resulta dos artigos 493.º, 494.º, 288.º e 289.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, mal se compreende que no processo penal o queixoso, depois de ver inutilizada a sua queixa, igualmente por um vício formal, não possa apresentar outra relativa ao mesmo facto, enquanto não caducar o respectivo direito.

E nova queixa reabre o processo de constituição de assistente.

A pluralidade de processos ou de actividades processuais que esta solução implica é problema a que deve dar-se resposta nas leis sobre custas. - Manuel Joaquim Braz.

Declaração de voto

Nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do CPP («Legitimidade em procedimento dependente de acusação particular»), «quando o procedimento criminal depender de acusação particular, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas se queixem, se constituam assistentes e deduzam acusação particular».

O direito de queixa extingue-se no prazo de seis meses a contar da data em que o titular tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores, ou a partir da morte do ofendido, ou da data em que ele se tiver tornado incapaz (artigo 115.º, n.º 1 - «Extinção do direito de queixa») (1).

A denúncia pode ser feita verbalmente ou por escrito e não está sujeita a formalidades especiais (artigo 246.º, n.º 1).

«O denunciante pode declarar [logo], na denúncia, que deseja constituir-se assistente», mas, tratando-se de crime cujo procedimento depende de acusação particular, a declaração é obrigatória, devendo, neste caso, a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal a quem a denúncia for feita verbalmente advertir o denunciante da obrigatoriedade de constituição de assistente e dos procedimentos a observar» (artigo 243.º, n.º 4).

O prazo, para este efeito, é de 10 dias: «Tratando-se de procedimento dependente de acusação particular, o requerimento [para constituição de assistente] tem lugar no prazo de 10 dias a contar da advertência referida no n.º 4 do artigo 246.º» (artigo 68.º, n.º 2, do CPP).

Uma vez exercido o direito de queixa e requerida a constituição de assistente, o MP abre o inquérito e «procede oficiosamente a quaisquer diligências que julgar indispensáveis à descoberta da verdade e couberem na sua competência, participa em todos os actos processuais em que intervier a acusação particular, acusa conjuntamente com esta e recorre autonomamente das decisões judiciais» (artigo 50.º, n.º 2, do CPP).

Mas, na hipótese de o requerimento [para constituição de assistente] não vier entretanto a ter lugar no prazo de 10 dias a contar da advertência referida no n.º 4 do artigo 246.º (artigo 68.º, n.º 2, do CPP), o MP não abre o inquérito e arquiva o processo. O que se compreende. Seria inútil a abertura de inquérito e a realização das correspondentes diligências sem a garantia de que, tratando se de procedimento dependente de acusação particular, o denunciante, para além de declaração na denúncia do seu «desejo de se constituir assistente» (sabido que é imperativo - quando o procedimento criminal depender de acusação particular, do ofendido ou de outras pessoas - que essas pessoas se queixem e se constituam assistentes») (2), requeira, com a brevidade necessária a que o MP possa desde logo tomar posição sobre a abertura ou não abertura do inquérito, a sua constituição como assistente.

Advertido, quando da denúncia, dos procedimentos a observar (artigo 70.º, n.º 1, do CPP - «Representação judiciária dos assistentes» «Os assistentes são sempre representados por advogado»; artigo 519.º, n.º 1 - Taxa devida pela constituição de assistente - A constituição de assistente dá lugar ao pagamento de taxa de justiça, nos termos fixados no Regulamento das Custas Processuais) (3), o denunciante defrontar-se-á, se os não observar, às seguintes consequências imediatas:

Artigo 107.º-A do CPP:

«À prática extemporânea de actos processuais penais aplica-se o disposto nos n.os 5 a 7 do artigo 145.º do Código de Processo Civil, com as seguintes alterações:

Artigo 145.º do CPC:

«5 - Independentemente de justo impedimento, pode o acto ser praticado dentro dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo, ficando a sua validade dependente do pagamento imediato de uma multa, fixada nos seguintes termos:

6 - Praticado o acto em qualquer dos três dias úteis seguintes sem ter sido paga imediatamente a multa devida, logo que a falta seja verificada, a secretaria, independentemente de despacho, notifica o interessado para pagar a multa, acrescida de uma penalização de 25 % do valor da multa, desde que se trate de acto praticado por mandatário»

Para além destas consequências imediatas (incluindo - para além da invalidade do pedido e da «absolvição da instância» do denunciado - a não abertura do inquérito), o que se questiona, porém, é se o não cumprimento, no prazo de 10 dias fixado no artigo 68.º, n.º 2, do CPP, dos «procedimentos a observar» (artigo 243.º, n.º 4), implicará ainda a preclusão do direito do denunciante a constituir-se assistente.

A preclusão - que se compreende e impõe no decurso de uma demanda e, sobretudo, na passagem de uma fase processual à imediatamente seguinte - já não fará sentido - creio - num momento preliminar, no processo penal, à abertura do inquérito (sua primeira fase processual).

Tal «sanção» afigura-se-me, até, desproporcionada à gravidade da «falta» e, por isso, contrária aos princípios constitucionais da proporcionalidade, da segurança jurídica da protecção da confiança e do «due process of law».

Com efeito, se se compreende que o processo [por crime particular] não possa ficar parado indefinidamente e que por isso não deva ser aberto o inquérito sem que o requerente se constitua assistente (e, até, que o processo deva ser arquivado se o «ofendido» não o «fizer andar», constituindo-se assistente), já não se vê qualquer inconveniente (substancial) em que - durante o prazo da prescrição do procedimento criminal - se requeira a abertura do inquérito logo que o «denunciante» reúna, finalmente, as condições indispensáveis (o pagamento da taxa de justiça «moderadora», a constituição de um advogado que o queira representar, os meios financeiros para enfrentar as respectivas despesas, as eventuais pré-negociações com o autor do crime, a reflexão exigida para se dar um passo deste alcance, etc.).

O CPP (5) deve ser um código de exercício de direitos e não um código de negação de direitos (que, se dados com uma mão, não se pode aceitar que logo sejam retirados com a outra).

Não perfilho, pois, do entendimento maioritário de que, tratando-se de procedimento criminal dependente de acusação particular, fará precludir o direito do denunciante a constituir-se assistente a não apresentação de requerimento para esse efeito logo no prazo procedimental quantificado no n.º 2 do artigo 68.º do Código de Processo Penal.

(1) «2 - O direito de queixa previsto no n.º 6 do artigo 113.º extingue -se no prazo de seis meses a contar da data em que o ofendido perfizer 18 anos.

3 - O não exercício tempestivo do direito de queixa relativamente a um dos comparticipantes no crime aproveita aos restantes, nos casos em que também estes não puderem ser perseguidos sem queixa.

4 - Sendo vários os titulares do direito de queixa, o prazo conta -se autonomamente para cada um deles.»

(2) E, após o encerramento do inquérito, deduzam acusação particular (artigo 50.º, n.º 1, do CPP).

(3) Artigo 8.º («Taxa de justiça em processo penal e contra-ordenacional»):

1 - A taxa de justiça devida pela constituição como assistente é autoliquidada no montante de 1 UC, podendo ser corrigida, a final, pelo juiz, para um valor entre 1 UC e 10 UC, tendo em consideração o desfecho do processo e a concreta actividade processual do assistente.

(4) Artigo 146.º do CPC («Justo impedimento»):

1 - Considera-se justo impedimento o evento não imputável à parte nem aos seus representantes ou mandatários, que obste à prática atempada do acto.

2 - A parte que alegar o justo impedimento oferecerá logo a respectiva prova; o juiz, ouvida a parte contrária, admitirá o requerente a praticar o acto fora do prazo, se julgar verificado o impedimento e reconhecer que a parte se apresentou a requerer logo que ele cessou.

3 - É do conhecimento oficioso a verificação do impedimento quando o evento a que se refere o n.º 1 constitua facto notório, nos termos do n.º 1 do artigo 514.º, e seja previsível a impossibilidade da prática do acto dentro do prazo.

(5) E os demais códigos processuais: «A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção» [artigo 2.º, n.º 2, do CPC].

J. Carmona da Mota.