Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 214/2011 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1.º e 3.º do Decreto n.º 84/XI da Assembleia…

Com esta opção não se transformou numa norma legislativa um mero acto individual e concreto da Administração mas apenas se determinou a aplicação a uma nova situação de um regime normativo, de características gerais a abstractas, que havia sido aplicado numa situação semelhante, alargando-se apenas o âmbito dos seus destinatários, pelo que, com esta opção, não se verifica qualquer invasão da reserva da administração pela Assembleia da República, não se revelando que a norma do artigo 2.º do Decreto n.º 84/XI afronte qualquer parâmetro constitucional.

Já no que respeita ao disposto no artigo 1.º do decreto sob fiscalização, em que se determina que o Governo inicie um processo de negociação com as associações sindicais tendente à aprovação do enquadramento legal e regulamentar que concretize um novo modelo, em ordem a produzir efeitos a partir do próximo ano lectivo, concorda-se que as relações do Governo com a Assembleia da República não são relações de subordinação hierárquica ou de superintendência mas de mera sujeição a fiscalização e controlo, pelo que não pode o Governo ser vinculado normativamente a exercer o seu poder regulamentar (ou legislativo) por instruções ou injunções da Assembleia da República.

Note-se que não estamos perante um caso em que a Assembleia da República tenha delegado competências no Governo, hipótese em que poderá precisar o tempo e o modo de exercício dessa delegação, mas sim perante uma intervenção em área em que o Governo tem competência própria originária.

Neste campo, se a Assembleia da República tem o poder de recomendar ao Governo que regulamente de determinado modo matéria legislativa, através da aprovação de uma resolução, no exercício da sua competência fiscalizadora [artigo 162.º, n.º 1, alínea a), da Constituição], como aliás efectuou através da Recomendação n.º 94/2011, não pode vinculá-lo, por lei, a adoptar esse comportamento, atenta a autonomia do Governo no exercício das suas funções.

Nessa medida, o disposto no artigo 1.º do Decreto n.º 84/XI, viola o princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania, previsto no artigo 111.º, n.º 1, da Constituição, sendo a respectiva norma inconstitucional.

Esta inconstitucionalidade apenas afecta a norma constante desse artigo 1.º, atenta a completa autonomia das restantes normas que integram o Decreto n.º 84/XI relativamente a ela. O presente diploma podia perfeitamente subsistir com a mera revogação do conteúdo do Decreto Regulamentar n.º 2/2010, e a determinação da aplicação do regime previsto no despacho n.º 4913-B/2010, de 15 de Março, do Secretário de Estado Adjunto e da Educação, relativo à avaliação intercalar para efeitos de progressão na carreira, para avaliação do desempenho durante o período transitório que decorresse até à aprovação do novo modelo de avaliação, constando da Recomendação n.º 94/2011 o pensamento da Assembleia da República quanto à acção futura do novo governo.

Por estas razões entendi que deveria apenas ser proferido um juízo de inconstitucionalidade relativamente ao conteú-do da norma constante do artigo 1.º do Decreto n.º 84/XI, da Assembleia da República. - João Cura Mariano.

Declaração de voto

Dissenti do memorando apresentado pelo primitivo relator que propunha não conhecer do pedido no que toca ao artigo 1.º (com o fundamento de que «não parece revestir mais que um desejo, um anseio, um apontado meio visando um resultado. Enfim, uma recomendação») e não julgar inconstitucionais os artigos 2.º, 3.º e 4.º por razões que igualmente não subscrevi.

Na verdade, votei no sentido de o Tribunal conhecer de todas as normas impugnadas e de julgar inconstitucional a norma do artigo 1.º, essencialmente pelos fundamentos que o Tribunal veio a adoptar, quanto a essa matéria, no presente acórdão.

Não subscrevendo a respectiva fundamentação - designadamente a que consta nos n.os 10 e 11 do acórdão -, discordo da solução que prevaleceu quanto à norma do artigo 3.º do diploma, norma que se limita a impor a revogação do Decreto Regulamentar n.º 2/2010, de 23 de Junho, e que, segundo penso, não enferma do mesmo vício imputado ao acima referido artigo 1.º Ora, se é certo que o juízo de inconstitucionalidade que o acórdão decreta não assenta em vício de incompetência, ou noutro que inquine individualmente a norma do artigo 3.º, a pronúncia emitida visa já não o jus constitutum, mas uma concreta opção de política legislativa, desenvolvendo-se, por isso, num plano que se me afigura não estar totalmente ao alcance do Tribunal Constitucional por força da resistência imposta pelo princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania consagrado no n.º 1 do artigo 111.º da Constituição, princípio que o Tribunal, aliás, invoca para censurar a actuação da Assembleia da República. - Carlos Pamplona de Oliveira.

Declaração de voto

Dissenti quanto ao julgamento de inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 2.º, 3.º e 4.º do Decreto n.º 84/XI, da Assembleia da República, com fundamento nas seguintes razões:

1 - A afirmação do princípio da separação de poderes resulta, desde logo, do teor do artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa, porquanto nele se declara expressamente que «[a] República Portuguesa é um Estado de direito [...]», e, considerando-se que o princípio da divisão de poderes é um dos 'essentialia' do Estado de direito, o qual, para além do mais, se baseia «[...] no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social, cultural e aprofundamento da democracia participativa».

Aliás, reafirmando a essencialidade e o carácter estruturante de tal princípio, a Constituição da República, no n.º 1 do seu artigo 111.º, determina que «[o]s órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição.».

Todavia, a densificação deste princípio, como se infere da doutrina (v. g., Nuno Piçarra, A Separação dos Poderes, como Doutrina e Princípio Constitucional, pp. 262 e segs.) e jurisprudência (v. g., Acórdão n.º 24/98) constitucionais, nem sempre é ou tem sido facilmente atingida.

Pode afirmar-se, porém, que a constitucionalmente afirmada interdependência de poderes conduz a um inevitável afastamento de qualquer concepção rígida da divisão de poderes, porquanto, como nos dá conta Carlos Blanco de Morais (in Curso de Direito Constitucional, t. i, p. 41), «[...] em qualquer ordem constitucional, mesmo naquelas que como a norte-americana mais se aproximaram da rígida divisão de poderes de Montesquieu, exclui-se qualquer possibilidade de lateralidade estanquicista do exercício de funções. Na verdade, tendo em consideração que o princípio da separação de poderes reclama que o exercício do poder seja sempre limitado, considerando que 'só o poder limita o poder' e tendo ainda em conta que existem relações de hierarquia e complementaridade entre esses poderes, regista-se que os órgãos que exercem o núcleo essencial de cada função jurídico-pública exercem controlos recíprocos relativamente a esse exercício. Trata-se da interdependência de poderes, princípio autónomo mas inseparável do axioma da separação [...]».

Ora, mau grado essa progressiva diluição de fronteiras entre as áreas do legislativo e do executivo, haver-se-á de convir que há um limite para além do qual a afirmação da interdependência se não justificará, sob pena de perda de racionalidade relativamente à organização do Estado de direito, tal como seja o 'núcleo essencial' e caracterizador de cada um dos poderes.

Somos, assim, chegados à «teoria do núcleo essencial», referida por J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (in Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed. revista, pp. 46 e 47, anotação v ao artigo 111.º), segundo a qual «[...] a nenhum órgão de soberania podem ser reconhecidas funções das quais resulte o esvaziamento das funções materiais específica e principalmente atribuídas a outro órgão [...]», mas respeitado tal núcleo essencial e, consequentemente, não resultando o mencionado esvaziamento, poder-se-á concluir, como concluem os citados autores, ainda que num contexto de afirmação da caracterização material da restrição admissível, que «[...] os diferentes órgãos podem desempenhar competências e funções que não se reconduzam àquelas que, de forma principal, a Constituição lhes reserva [...]».

Ora, no caso sub judicio, não se identificando uma situação de violação desse «núcleo essencial», tanto mais que, como bem se afirma no texto do acórdão, «[...] [n]ão assentam, porém, na pressuposição de uma reserva de regulamento as dúvidas de constitucionalidade do requerente. [...]», não pode afirmar-se, sem outras razões, que ocorra violação do princípio de separação de poderes, tanto mais que nada obsta, em abstracto, que um acto de natureza legislativa revogue um acto de natureza regulamentar; aliás, diga-se em abono da verdade que nem essa foi a questão colocada nem a tese que obteve vencimento o coloca em crise.

Assim, neste restrito aspecto, os artigos 2.º e 3.º do decreto sub judicio se não deverão ter como inconstitucionais.

2 - As razões da discordância encontram-se, essencialmente, quanto à afirmada não ocupação pelo acto legislativo em causa - Decreto n.º 84/XI, da Assembleia da República - do espaço resultante da revogação do Decreto Regulamentar n.º 2/2010, de 23 de Junho, que disciplinava o processo de avaliação do desempenho dos docentes dos ensinos básico e secundário das escolas públicas, desde logo, por se entender que aquele acto legislativo se não limita a revogar, mas diz algo mais, como se infere do conteúdo vertido na norma do artigo 2.º

Efectivamente, «apropriando-se» do clausulado referente ao despacho n.º 4913-B/2010, de 18 de Março, alargando e generalizando a sua aplicação a um universo diferente do nele mencionado e bem mais amplo, incutindo-lhe desta forma um cunho mais abstracto e generalizado, impor-se-á concluir que a tal acto se não poderá negar o objectivo de ocupar o espaço deixado em aberto pela revogação do Decreto Regulamentar n.º 2/2010, de 23 de Junho, regulando, ainda que, reconheça-se, fazendo uso de uma técnica legislativa que não prima pela clareza (matéria não susceptível de ser sindicada pelo Tribunal Constitucional) e sem que a ocupação possa ser considerada plena.

Ao agir de tal forma, a Assembleia da República fê-lo ao abrigo do disposto no artigo 161.º, alínea c), da Constituição da República Portuguesa, sendo que se não moveu, como se deixou já afirmado supra, em matéria de reserva de outro órgão ou de exclusão da sua competência, havendo que extrair dessa conduta, no mínimo, uma revogação implícita do n.º 4 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril (sucessivamente alterado pelos Decretos-Leis n.os 105/97, de 29 de Abril, 1/98, de 2 de Janeiro, 35/2003, de 17 de Fevereiro, 121/2005, de 26 de Julho, 229/2005, de 29 de Dezembro, 224/2006, de 13 de Novembro, 15/2007, de 19 de Janeiro, e 35/2007, de 15 de Fevereiro).

Dir-se-á que ao regular tal matéria em causa o fez sem a esgotar já que o fez para um período determinado e deixando em aberto um espaço susceptível de ser ocupado pela actividade regulamentar do Governo, do que nos dão notícia as Resoluções da Assembleia da República n.os 93/2011 e 94/2011, publicadas no Diário da República, 1.ª série, n.º 81, de 27 de Abril de 2011, na medida em que aí se deixa, sob a forma de recomendação, alguns parâmetros por forma a ser preenchido esse possível espaço, diga-se, agora, de forma adequada e em total respeito da autonomia do Governo no exercício dessa actividade complementar, não incorrendo no vício que foi notado ao artigo 1.º

Aliás, como bem se explicita no texto do acórdão, «[...] [a] Assembleia da República pode, mediante um acto legislativo, não só modificar essas opções fundamentais como até pré-ocupar a regulação do procedimento através do qual se procede à avaliação (o modelo). Se assim proceder, o Governo no exercício do poder regulamentar, se ainda for necessário ou restar qualquer margem de complementação, de acordo com o princípio da prevalência de lei, e a administração escolar, em obediência ao princípio da legalidade, estarão vinculados a agir em conformidade (artigo 266.º da CRP).».

Acresce que da conduta da Assembleia da República, ao produzir o acto legislativo em causa, e dos elementos que instruem os autos se não poderá extrair a conclusão de que se possa estar perante uma intromissão intolerável e reiterada do poder legislativo na esfera do Executivo, antes se configurando uma situação isolada não referida a um domínio heterónomo de competência, e, mau grado haver de admitir-se alguma limitação daí resultante para o Executivo (resultante, diga-se, do funcionamento democrático de um governo apoiado por uma maioria relativa), sempre se haverá de convir que, como se afirmou no Acórdão n.º 1/97 (publicado no Diário da República, 1.ª série, de 5 de Março de 1997), «[...] não será uma esporádica e excepcional limitação do espaço de manobra do Governo, sem qualquer deliberada e reiterada substituição funcional pela Assembleia da República, que poderá violar o artigo 185.º da Constituição» (note-se, actualmente, o artigo 182.º).

Assim, os mencionados artigos 2.º, 3.º e 4.º do Decreto n.º 84/XI, da Assembleia da República, não se poderão considerar inconstitucionais por violação do princípio da separação de poderes nem se deverão considerar atingidos pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 1.º por poderem sobreviver sem o seu amparo.

No que concerne a uma possível violação do princípio da confiança, com a introdução do regime jurídico previsto no acto legislativo em causa, dir-se-á que tendo em conta a jurisprudência do Tribunal Constitucional, designadamente o Acórdão n.º 154/2010 (publicado no Diário da República, 2.ª série, de 7 de Maio de 2010), em que se deixa afirmado que:

«...

[...] o princípio da segurança jurídica na vertente material da confiança, para que esta última seja tutelada é necessário que se reúnam dois pressupostos essenciais:

Como se disse no Acórdão n.º 188/2009 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt), os dois critérios enunciados são finalmente reconduzíveis a quatro diferentes requisitos ou 'testes'. Para que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da 'confiança' é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados 'expectativas' de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspectiva de continuidade do 'comportamento' estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa.

Este princípio postula, pois, uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na estabilidade da ordem jurídica e na constância da actuação do Estado. Todavia, a confiança, aqui, não é uma confiança qualquer: se ela não reunir os quatro requisitos que acima ficaram formulados, a Constituição não lhe atribui protecção.

Por isso, disse-se ainda no Acórdão n.º 287/90 - e importa ter este dito presente no caso - que, em princípio, e tendo em conta a auto-revisibilidade das leis, 'não há [...] um direito à não frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados'.

...»

No caso sub iudicio, face às circunstâncias que têm rodeado todo o processo de revisão do modelo de avaliação dos professores, designadamente as sucessivas alterações e agitação em torno da sua execução, do que, de certa forma, nos dão conta, desde logo, os preâmbulos introdutórios dos projectos legislativos que estiveram na base do Decreto n.º 84/XI, da Assembleia da República, ora, em causa, não se afigura adequado invocar a existência de expectativas fundadas na manutenção e continuidade do regime jurídico vigente, designadamente não poderá concluir-se pela existência de uma generalizada expectativa da subsistência em vigor desse regime aprovado para vigorar a partir deste ano lectivo, com uma previsibilidade sólida e de forma a incutir confiança de que a tomada de decisões ocorrerá em função do mesmo.

A tais circunstâncias acresce o facto, como se deixou supracitado, de «[...] tendo em conta a auto-revisibilidade das leis, não há [...] um direito à não frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados».

3 - Concluindo, atento as razões sucintamente expostas, propenderíamos para não pronunciar inconstitucionais os artigos 2.º, 3.º e 4.º do decreto sub judicio. - J. Cunha Barbosa.