Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 214/2011 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1.º e 3.º do Decreto n.º 84/XI da Assembleia…

Encontrando-se o Governo sujeito à fiscalização política da sua actividade por parte da Assembleia, no âmbito desta actividade de fiscalização, expressamente prevista no artigo 162.º, alínea a), segunda parte, encontra-se, seguramente, a possibilidade de o Parlamento revogar a regulamentação administrativa de determinada lei, maxime quando esse espaço de actuação é remetido pelo próprio legislador ao Governo. Com efeito, é a própria Constituição que configura um denominado «quadro difuso de exercício de poderes»: o que existe é separação e interdependência e não uma absoluta divisão de poderes.

As formulações clássicas da separação de poderes (Montesquieu/Locke), típicas da concepção liberal, não encontram eco, nos seus termos puristas, nas hodiernas Constituições. Deste modo, o que encontramos é uma fórmula normativa que distribui os vários poderes por diferentes órgãos. Como refere Reis Novais, «[...] verifica-se uma progressiva diluição de fronteiras entre as áreas do 'legislativo' e do 'executivo.» (Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa, Coimbra Editora, 2004, p. 34).

Como sustenta Nuno Piçarra, «no Estado de direito contemporâneo, o princípio da separação de poderes apenas pode ser entendido numa acepção orgânico-funcional ou normativa. Apenas pode referir-se a funções estaduais e não, directamente, a forças ou potências político-sociais, como em Montesquieu» (cf. A Separação de Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional, Coimbra Editora, 1989, p. 245). Com efeito, continua o mesmo autor, «ganha progressiva importância na actualidade o entendimento do princípio da separação dos poderes como princípio de organização óptima das funções estaduais, cujo contributo tem sido significativo para a determinação do seu valor normativo. Ela vai no sentido de precisar a capacidade do princípio para fornecer critérios de solução quanto à exacta delimitação de competências entre os órgãos constitucionais, sobretudo em casos tão problemáticos como o direito judicial, o controlo jurisdicional da discricionariedade administrativa e dos vários tipos da chamada discricionariedade imprópria, a inconstitucionalidade por omissão [...]. Recorre-se, para este efeito, aos conceitos de estrutura orgânica funcionalmente adequada, de legitimação para a decisão e de responsabilidade para a decisão.» (ob. cit., p. 262).

Se a Assembleia se apresenta, prima facie, como órgão legislativo, ela não o é em exclusivo: nem detém, por um lado, o monopólio do poder de legislar nem as suas funções se restringem à criação normativa, cabendo-lhe, nos termos da Constituição, nomeadamente, a fiscalização em geral da actividade do Governo que se encontra sujeito ao controlo político por parte daquele órgão. Este controlo político, que assume a sua máxima expressão na possibilidade extrema de o Parlamento poder aprovar moções de censura ao Governo, comporta possibilidades como a que se apresenta nos autos.

Situações destas são o resultado da arquitectura constitucional do sistema de governo português, podendo ocorrer em caso de governos que encontram um suporte minoritário no parlamento. Retomando o já citado Acórdão n.º 1/97, «[o] papel do Governo como órgão de condução da política e órgão superior da Administração Pública postula actuações legalmente fundamentadas e o exercício de uma discricionariedade dentro do espaço legalmente consentido - o que terá de depender dos necessários apoios parlamentares e não de qualquer reserva de executivo.»

Efectivamente, a única verdadeira «reserva de executivo» é a que se consigna no artigo 198.º, n.º 2, da CRP.

Para que não saia afectado o princípio da separação de poderes é necessário aferir da não afectação do núcleo essencial do princípio que é constitucionalmente protegido. A dispersão de poderes por vários órgãos não comporta a absoluta confusão dos mesmos, salvaguardada a reserva de jurisdição. Com efeito, não se pode negar que existirá, ainda assim, uma área limite, em que cada poder não pode, sem violação do princípio fundamental, interferir na actuação de outro. Como salienta Gomes Canotilho, «o princípio da separação exige, a título principal, a correspondência entre órgão e função e só admite excepções quando não for sacrificado o seu núcleo essencial.» (cf. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed., Almedina, Coimbra, 2003, p. 559). O problema reside, no entanto, como assinala o mesmo autor, na determinação de qual seja o núcleo essencial de uma determinada função. Uma vez apuradas tais fronteiras, pode-se então aferir se, em cada caso concreto, as mesmas foram ou não ultrapassadas. Parece seguro, no entanto, afirmar que, respeitado o núcleo essencial, «os diferentes órgãos podem desempenhar competências e funções que não se reconduzam àquelas que, de forma principal, a Constituição lhes reserva» (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada - Volume II, 4.ª ed. revista, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 47).

Não cumpre agora ao Tribunal a delimitação exaustiva desse campo inviolável de actuação do Executivo. O que interessa, para a resposta ao pedido que vem formulado, é apurar se a Assembleia usurpou, ou não, pelo decreto em apreciação, funções que se enquadrem no núcleo essencial da função governativa. Ou, noutra formulação, retomando Gomes Canotilho, verificar se não foram violados os «limites constitucionais de natureza funcional à liberdade e extensão de conformação do legislador» (cf. a anotação do autor ao Acórdão n.º 1/97, publicada na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 130.º, n.os 3875 e 3876, p. 81).

V. o já longínquo parecer n.º 16/79, da Comissão Constitucional (in Pareceres da Comissão Constitucional, vol. viii, pp. 222 e seg.), em que o conselheiro Luís Nunes de Almeida apôs um voto de vencido, convocável para o tema que nos ocupa. Disse então o ilustre conselheiro, ao distinguir decisões políticas de actos administrativos, o seguinte:

«Na realidade, nas democracias de hoje, a separação de poderes é, mais do que nunca, um verdadeiro mito. O que não quer dizer, obviamente, que não continue a ser, isso sim, fundamental encontrar novas formas que permitam assegurar que o Parlamento, o Governo e os tribunais se controlem e limitem mutuamente; só que, tendo em vista a evolução verificada, e no que respeita às relações Parlamento-Governo, tal terá de se traduzir necessariamente no reforço da capacidade de actuação do primeiro sobre o segundo e não no contrário: por todas as razões apontadas, o perigo está no esvaziamento das competências parlamentares e não na emergência de regimes convencionais ou de assembleia.

Assim, os que consideram novamente actual a problemática da separação de poderes fundam-se para tanto nos riscos de uma concentração de funções no Executivo, sem que o Parlamento disponha de meios eficazes de controlo. [...] Nem se diga que [...] se trata de decisão política mas de acto administrativo reservado ao Governo, tendo em conta o preceituado na alínea g) do artigo 202.º da Constituição, na medida em que estamos perante actos ou 'providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colectivas'. E isto porque tais actos e providências só terão natureza meramente administrativa quando, pela sua relevância e considerado o contexto político-social, não assumem uma evidente natureza política; e nesta última hipótese se enquadram as desintervenções, como desde logo inculca o facto de a definição dos seus meios e formas ser reservada à Assembleia da República.

Como decisões políticas que são, as medidas de desintervenção podem e devem ser fiscalizadas pelo Parlamento; fiscalização ou controlo que pode assumir a forma de rejeição. V. o que a este propósito diz Loewenstein: 'Evidentemente, de um ponto de vista técnico, o primeiro meio para a realização da decisão política é a legislação. [...] Quando a iniciativa de uma tal decisão parte do Governo, o que constitui a regra, a aprovação pelo Parlamento é expressão da distribuição do poder: o Parlamento assume a responsabilidade da referida medida. Se o Parlamento rejeita ou modifica a medida, exerce controlo político sobre a liderança do Governo.'

Não parece, assim, que se possa considerar inconstitucional a imposição legal do decreto-lei como forma de efectuar desintervenções, tendo em vista o disposto nos artigos 164.º, alínea l), 200.º, alínea d), e 167.º, alínea q), uma vez que se não faça recurso à concepção clássica do princípio da separação de poderes.»

Na situação dos autos, e, na sequência da distinção acabada de ser efectivada entre decisões políticas e actos administrativos, não se está, perante a edição, pelo Parlamento, de um acto administrativo. Revoga-se, sim, a actividade governamental mas, por um lado, trata-se de actividade produzida no âmbito de competência normativa (embora não legislativa), e, por outro, a Assembleia não substitui a matéria revogada por outra, de conteúdo diverso e por si instituído. Ao revogar a regulamentação administrativa, o Parlamento não emitiu a regulamentação administrativa da matéria, limitando-se somente a repristinar, em ordem a garantir a segurança jurídica e evitar o vazio jurídico, a regulamentação administrativa anteriormente em vigor. No resto, devolve a competência ao Governo, exortando-o a editar nova regulamentação, o que, aliás viria a ocorrer, mais tarde, atenta a recente Resolução da Assembleia da Republica n.º 93/2011, in Diário da Republica, 1.ª série, n.º 81, de 27 de Abril de 2011.

Portanto, o que se verifica no caso sob apreciação é que o Parlamento decidiu afastar o bloco regulamentar anteriormente aprovado pelo Executivo no desenvolvimento da habilitação legal relevante, devolvendo-lhe, no entanto, o espaço para que possa, relativamente à mesma matéria, aprovar nova regulamentação de conteúdo diverso - embora não predefinido pela Assembleia no decreto em análise, mas, no entanto, mais tarde, através da também recente Resolução da Assembleia da Republica n.º 94/2011, in Diário da Republica, 1.ª série, n.º 81, de 27 de Abril de 2011.

Não se constata, por conseguinte, apropriação indevida, pelo legislador, da esfera de actuação do poder administrativo, razão pela qual não acompanho o juízo de inconstitucionalidade imputado ao artigo 3.º do decreto em apreço e, consequentemente, também, ao artigo 2.º do mesmo diploma. - José Borges Soeiro.

Declaração de voto

Divergi do julgamento de inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 2.º, 3.º e 4.º, constantes do Decreto n.º 84/XI, da Assembleia da República, pelas razões que passo a expor.

Através da aprovação do referido diploma, a Assembleia da República visou suspender o processo de avaliação do desempenho dos docentes dos ensinos básico e secundário das escolas públicas que se encontra em aplicação, por entender que o mesmo constituía um encargo burocrático para os professores e para a gestão do sistema escolar, sem reflexos positivos na melhoria da prestação do serviço público cometido às escolas públicas. Fê-lo, revogando o Decreto Regulamentar n.º 2/2010, de 23 de Junho, que disciplinava esse processo de avaliação (artigo 3.º); determinando que o Governo iniciasse um processo de negociação com as associações sindicais tendente à aprovação do enquadramento legal e regulamentar que concretizasse um novo modelo, em ordem a produzir efeitos a partir do próximo ano lectivo (artigo 1.º), e impondo a aplicação do regime previsto no despacho n.º 4913-B/2010, de 15 de Março, do Secretário de Estado Adjunto e da Educação, relativo à avaliação intercalar para efeitos de progressão na carreira, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 18 de Março de 2010, para avaliação do desempenho durante o período transitório que decorresse até à aprovação do novo modelo de avaliação (artigo 2.º). Determinou a entrada em vigor destas normas no dia seguinte ao da sua publicação (artigo 4.º).

Na mesma data, a Assembleia da República aprovou duas resoluções (93/2011 e 94/2011), em que efectuou recomendações ao Governo sobre a aplicação da apreciação intercalar da avaliação do desempenho do pessoal docente, e consequente alteração dos mecanismos de avaliação, e sobre os princípios a que deve obedecer o novo quadro legal da avaliação e da classificação do desempenho das escolas e dos docentes. Nesta última resolução, a Assembleia da República recomendou ao Governo que, até ao final do presente ano lectivo, aprovasse um novo enquadramento legal e regulamentar que concretizasse um modelo de avaliação do desempenho docente, para entrar em vigor a partir do início do próximo ano lectivo (n.º 1), devendo para o efeito previsto no número anterior desenvolver todas as diligências no sentido de gerar o mais amplo consenso possível com os diferentes agentes educativos (n.º 2). Mais recomendou que o novo modelo de avaliação se norteasse por determinados princípios que enumerou em 11 alíneas (n.º 3).

A compreensão destas intervenções legislativas não pode alhear-se da conjuntura em que elas ocorreram. O Governo tinha apresentado a sua demissão e o Presidente da República já tinha anunciado a dissolução da Assembleia da República e a convocação de eleições antecipadas.

O decreto regulamentar agora revogado surgiu por opção legística do Governo, que, ao desenvolver a Lei de Bases do Sistema Educativo, no exercício das suas competências legislativas [artigo 198.º, n.º 1, alínea c), da Constituição], entendeu remeter para decreto regulamentar a normação complementar do sistema de avaliação do desempenho dos professores, no artigo 40.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril, que aprovou o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário.

Em primeiro lugar, não tendo a Assembleia da República atribuído expressamente competência ao Governo para regulamentar esta matéria, é incompreensível que se exija a derrogação concomitante de uma norma habilitante inexistente para que a revogação daquele decreto regulamentar fosse constitucionalmente conforme ao princípio da separação e interdependência dos poderes do Estado. Tendo sido o próprio Governo quem teve a opção de remeter para o âmbito de regulamento a matéria relativa ao processo de avaliação nele previsto, não estamos perante uma delegação de competência em órgão diverso mas apenas perante uma definição das condições formais e o espaço de exercício da competência normativa governamental em causa, pelo que não tem qualquer sentido que a Assembleia da República tivesse que derrogar uma delegação de poderes que não existiu para poder intervir naquela área.

Não existindo, como bem refere o acórdão aprovado pela maioria, uma reserva regulamentar do Governo, e sendo a matéria do decreto regulamentar revogado, atenta a sua alta densidade normativa, perfeitamente susceptível de regulação por acto legislativo parlamentar, ao abrigo da competência genérica atribuída pelo artigo 161.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, como já tem sucedido em lugares paralelos (v. a regulação do procedimento comum de avaliação do desempenho dos funcionários da Administração Pública nos artigos 61.º a 75.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro), facilmente se verifica que nos encontramos no amplo espaço aberto à intervenção concorrencial do Governo e da Assembleia da República.

Se o Governo tem competência para fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis [artigo 199.º, alínea c), da Constituição], a Assembleia da República também não está impedida de ir tão longe na pormenorização dos regimes jurídicos que não possa legislar em matéria que o próprio Governo remeteu para decreto regulamentar.

O facto de incumbir ao Governo, no âmbito da sua competência administrativa, a direcção dos serviços e a actividade da administração directa do Estado [artigo 199.º, alínea d), da Constituição], não exclui do âmbito de competências da Assembleia da República o poder de conformar normativamente essa actividade, nomeadamente através da definição das regras do processo de avaliação de parte dos professores do ensino público, como aliás fez, relativamente ao regime geral da avaliação dos funcionários públicos. Uma coisa é a actividade administrativa de direcção dos serviços públicos outra, bem diferente, é a aprovação das regras gerais e abstractas que integram o estatuto dos funcionários que trabalham nesses serviços.

No espaço concorrencial entre actividade legislativa não reservada da Assembleia da República e a actividade regulamentadora do Governo não vigora um princípio de ocupação efectiva mas sim o princípio da hierarquia das fontes normativas, na qual a lei prevalece sobre o regulamento, pelo que aquela não só pode pré-ocupar o espaço do regulamento normativo, obrigando a Administração à sua observância, por respeito ao princípio da legalidade, como também pode alterar, substituir ou derrogar a normação regulamentar anteriormente emitida pelo Governo. São estas as consequências inelutáveis da prevalência da lei.

E a revogação tout cour da normação regulamentar emitida anteriormente pelo Governo, no uso das suas competências, sem aprovação de um regime substitutivo, é uma das formas possíveis de a Assembleia da República legislar nesse domínio.

Se a maioria parlamentar entende que a aplicação de uma determinada regulamentação emitida pelo Governo está a ser prejudicial aos interesses públicos visados com a legislação regulamentada, mas não pretende, no imediato, substituí-la por um novo conteúdo, legislando ela própria nesse domínio, nada impede que opte pela simples revogação daquela regulamentação, tornando-a inoperativa.

E para isso não necessita nem de revogar a norma do decreto-lei que remeteu esta disciplina para diploma regulamentar nem de revogar os parâmetros constantes do decreto-lei que balizam essa regulamentação. Se a Assembleia da República apenas desaprova o conteúdo da regulamentação, concordando com a opção legística da sua conformação normativa em diploma regulamentar e com os parâmetros estabelecidos no decreto-lei que previu essa remissão, não há qualquer justificação para que se condicione a admissibilidade dessa intervenção revogatória, à revogação da norma remissiva e à alteração dos parâmetros legais que balizaram a normação regulamentar revogada. Tais normas poderão continuar a subsistir, resultando um vazio regulamentar a preencher em consequência da revogação da regulamentação vigente.

E a opção por este tipo de intervenção enquadra-se na conjuntura política em que ela ocorreu. Tendo o Governo já pedido a sua demissão e o Presidente da República anunciado a dissolução da Assembleia da República e a marcação de eleições, a maioria parlamentar, em desacordo com o modelo de avaliação dos professores em curso, entendeu que deveria suspender a sua aplicação, relegando para o novo governo saído das próximas eleições a tarefa de aprovar nova regulamentação.

Note-se que não se revogou um acto da competência exclusiva do Governo, tendo-se antes revogado um diploma de cariz normativo cuja aprovação, alteração, substituição ou revogação está no âmbito da competência quer da Assembleia da República quer do Governo.

Uma intervenção deste tipo não priva o Governo dos instrumentos que a Constituição lhe reserva para prosseguir as tarefas que neste domínio lhe estão constitucionalmente reservadas, uma vez que mantém incólume a sua competência legislativa para desenvolver os princípios das bases gerais dos regimes jurídicos contidos em leis que a eles se circunscrevam [artigo 198.º, n.º 1, alínea c), da Constituição], assim como a sua competência administrativa para fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis [artigo 199.º, alínea c), da Constituição], podendo emitir novo regulamento do sistema de avaliação do desempenho dos professores, complementando e pormenorizando as regras que constam do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, seguindo a orientação legística definida no artigo 40.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril, ou optando, até, por passar a inserir a respectiva matéria no próprio Estatuto, atenta a sua densidade normativa.

Se é certo que a possibilidade de uma intervenção da Assembleia da República neste espaço de competências concorrenciais que revogue, altere ou substitua anterior intervenção regulamentar do Governo pode não só gerar conflitos institucionais como ser um sério embaraço à prossecução das políticas definidas por um governo sem apoio parlamentar, isso não é razão suficiente para que se limite o poder de intervenção da Assembleia da República, subvertendo a repartição de competências dos órgãos de soberania, resultante da Constituição.

Isto não quer dizer que o pleno exercício das competências governamentais exija necessariamente o apoio estável de uma maioria parlamentar. Esta apenas o facilita. A um governo minoritário exige-se uma acrescida acção de diálogo e negociação permanente, com a finalidade de obter o apoio necessário à prossecução de uma governação eficaz.

E não se diga que este tipo de intervenção da Assembleia da República, como a que ocorre com o presente decreto, põe em causa a responsabilização política do Governo na estrutura tripartida de organização do poder político constitucionalmente definida, uma vez que o Governo apenas poderá ser responsabilizado pelas suas acções, não se podendo aceitar que responda quer perante outros órgãos de soberania quer eleitoralmente pelas consequências das intervenções da Assembleia da República que ocorram na área de competência concorrencial.

Será, porventura, recomendável, do ponto de vista político, que a Assembleia nesta área utilize os seus poderes legislativos com moderação e contenção de modo a não colocar em causa a eficiência das múltiplas tarefas do Estado. Mas esse é um juízo político e não constitucional sobre o exercício das respectivas competências pelos diferentes órgãos de soberania que não cabe ao Tribunal Constitucional fazer.

Por estas razões entendi que o disposto no artigo 3.º do Decreto n.º 84/XI, da Assembleia da República, não punha em causa o princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania, consagrado no n.º 1 do artigo 111.º da Constituição, divergindo assim da opinião da maioria.

O requerente alegou também que a suspensão do processo de avaliação do desempenho dos docentes dos ensinos básico e secundário das escolas púbicas que se encontra em aplicação violava o princípio da confiança, uma vez que os docentes poderão ter firmado as suas legítimas expectativas de carreira em função das regras revogadas e da avaliação que delas resultaria, modulando os seus comportamentos para o ano lectivo em curso, em função do ali disposto.

O Tribunal Constitucional tem dito que a afectação de expectativas jurídicas legítimas resultantes de uma alteração legislativa só é inadmissível quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas delas constantes não possam contar, não sendo a mesma ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes.

Mesmo que se admitisse, apesar de todas as vicissitudes e controvérsias que têm rodeado esse processo de avaliação, que a suspensão da sua aplicação constituiria uma surpresa para os docentes, as eventuais esperanças ou até expectativas de que o mesmo seria aplicado até ao seu termo não têm relevância jurídica e não podem pesar na delimitação da área de liberdade de conformação do legislador uma vez que estamos perante um procedimento que não visa assegurar um direito dos professores a serem avaliados mas sim o bom funcionamento deste sector da Administração Pública. É certo que a avaliação do desempenho dos professores tem influência na sua progressão na carreira, mas esse aspecto revela-se acautelado pela norma transitória constante do artigo 2.º do decreto sob fiscalização.

O facto de se encontrar em aplicação um determinado procedimento de avaliação dos professores não pode impedir o legislador que tenha um juízo negativo sobre o modelo em execução de suspender essa aplicação, de modo a ponderar a introdução de alterações ao regime vigente, com a finalidade de atingir o objectivo do bom funcionamento do sistema educativo. Daí que também não se mostre violado pelo decreto sob fiscalização o princípio da confiança, como emanação da ideia de Estado de direito democrático.

O requerente alegou ainda a inconstitucionalidade do artigo 2.º do Decreto n.º 84/XI, da Assembleia da República, por dela resultar a aplicação do conteúdo de um despacho, regulando a situação de um universo bem delimitado de destinatários, a todos os docentes, por não ter subjacente um princípio geral, o que se traduziria numa invasão da esfera administrativa.

Sem pôr em causa que o legislador parlamentar não pode incluir em normas legislativas actos individuais e concretos reservados à Administração, neste caso apenas se estendeu a todos os professores um regime que havia abrangido com características de generalidade os docentes que, no ano de 2010, tinham perfeito o tempo de serviço necessário para progredirem ao escalão seguinte.

Relativamente a esse universo de professores, a normação constante do referido despacho n.º 4913-B/2010, conforme resulta sem qualquer equívocos da sua leitura, era geral e abstracta, tendo sido considerada pelo legislador adaptável, no âmbito da apreciação intercalar, ao período que vai decorrer entre a revogação do Decreto Regulamentar n.º 2/2010, de 23 de Junho, e a entrada em vigor do novo modelo de avaliação.

Com esta opção não se transformou numa norma legislativa um mero acto individual e concreto da Administração mas apenas se determinou a aplicação a uma nova situação de um regime normativo, de características gerais a abstractas, que havia sido aplicado numa situação semelhante, alargando-se apenas o âmbito dos seus destinatários, pelo que, com esta opção, não se verifica qualquer invasão da reserva da administração pela Assembleia da República, não se revelando que a norma do artigo 2.º do Decreto n.º 84/XI afronte qualquer parâmetro constitucional.

Já no que respeita ao disposto no artigo 1.º do decreto sob fiscalização, em que se determina que o Governo inicie um processo de negociação com as associações sindicais tendente à aprovação do enquadramento legal e regulamentar que concretize um novo modelo, em ordem a produzir efeitos a partir do próximo ano lectivo, concorda-se que as relações do Governo com a Assembleia da República não são relações de subordinação hierárquica ou de superintendência mas de mera sujeição a fiscalização e controlo, pelo que não pode o Governo ser vinculado normativamente a exercer o seu poder regulamentar (ou legislativo) por instruções ou injunções da Assembleia da República.

Note-se que não estamos perante um caso em que a Assembleia da República tenha delegado competências no Governo, hipótese em que poderá precisar o tempo e o modo de exercício dessa delegação, mas sim perante uma intervenção em área em que o Governo tem competência própria originária.

Neste campo, se a Assembleia da República tem o poder de recomendar ao Governo que regulamente de determinado modo matéria legislativa, através da aprovação de uma resolução, no exercício da sua competência fiscalizadora [artigo 162.º, n.º 1, alínea a), da Constituição], como aliás efectuou através da Recomendação n.º 94/2011, não pode vinculá-lo, por lei, a adoptar esse comportamento, atenta a autonomia do Governo no exercício das suas funções.

Nessa medida, o disposto no artigo 1.º do Decreto n.º 84/XI, viola o princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania, previsto no artigo 111.º, n.º 1, da Constituição, sendo a respectiva norma inconstitucional.

Esta inconstitucionalidade apenas afecta a norma constante desse artigo 1.º, atenta a completa autonomia das restantes normas que integram o Decreto n.º 84/XI relativamente a ela. O presente diploma podia perfeitamente subsistir com a mera revogação do conteúdo do Decreto Regulamentar n.º 2/2010, e a determinação da aplicação do regime previsto no despacho n.º 4913-B/2010, de 15 de Março, do Secretário de Estado Adjunto e da Educação, relativo à avaliação intercalar para efeitos de progressão na carreira, para avaliação do desempenho durante o período transitório que decorresse até à aprovação do novo modelo de avaliação, constando da Recomendação n.º 94/2011 o pensamento da Assembleia da República quanto à acção futura do novo governo.

Por estas razões entendi que deveria apenas ser proferido um juízo de inconstitucionalidade relativamente ao conteú-do da norma constante do artigo 1.º do Decreto n.º 84/XI, da Assembleia da República. - João Cura Mariano.

Declaração de voto

Dissenti do memorando apresentado pelo primitivo relator que propunha não conhecer do pedido no que toca ao artigo 1.º (com o fundamento de que «não parece revestir mais que um desejo, um anseio, um apontado meio visando um resultado. Enfim, uma recomendação») e não julgar inconstitucionais os artigos 2.º, 3.º e 4.º por razões que igualmente não subscrevi.

Na verdade, votei no sentido de o Tribunal conhecer de todas as normas impugnadas e de julgar inconstitucional a norma do artigo 1.º, essencialmente pelos fundamentos que o Tribunal veio a adoptar, quanto a essa matéria, no presente acórdão.

Não subscrevendo a respectiva fundamentação - designadamente a que consta nos n.os 10 e 11 do acórdão -, discordo da solução que prevaleceu quanto à norma do artigo 3.º do diploma, norma que se limita a impor a revogação do Decreto Regulamentar n.º 2/2010, de 23 de Junho, e que, segundo penso, não enferma do mesmo vício imputado ao acima referido artigo 1.º Ora, se é certo que o juízo de inconstitucionalidade que o acórdão decreta não assenta em vício de incompetência, ou noutro que inquine individualmente a norma do artigo 3.º, a pronúncia emitida visa já não o jus constitutum, mas uma concreta opção de política legislativa, desenvolvendo-se, por isso, num plano que se me afigura não estar totalmente ao alcance do Tribunal Constitucional por força da resistência imposta pelo princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania consagrado no n.º 1 do artigo 111.º da Constituição, princípio que o Tribunal, aliás, invoca para censurar a actuação da Assembleia da República. - Carlos Pamplona de Oliveira.

Declaração de voto

Dissenti quanto ao julgamento de inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 2.º, 3.º e 4.º do Decreto n.º 84/XI, da Assembleia da República, com fundamento nas seguintes razões:

1 - A afirmação do princípio da separação de poderes resulta, desde logo, do teor do artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa, porquanto nele se declara expressamente que «[a] República Portuguesa é um Estado de direito [...]», e, considerando-se que o princípio da divisão de poderes é um dos 'essentialia' do Estado de direito, o qual, para além do mais, se baseia «[...] no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social, cultural e aprofundamento da democracia participativa».

Aliás, reafirmando a essencialidade e o carácter estruturante de tal princípio, a Constituição da República, no n.º 1 do seu artigo 111.º, determina que «[o]s órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição.».

Todavia, a densificação deste princípio, como se infere da doutrina (v. g., Nuno Piçarra, A Separação dos Poderes, como Doutrina e Princípio Constitucional, pp. 262 e segs.) e jurisprudência (v. g., Acórdão n.º 24/98) constitucionais, nem sempre é ou tem sido facilmente atingida.

Pode afirmar-se, porém, que a constitucionalmente afirmada interdependência de poderes conduz a um inevitável afastamento de qualquer concepção rígida da divisão de poderes, porquanto, como nos dá conta Carlos Blanco de Morais (in Curso de Direito Constitucional, t. i, p. 41), «[...] em qualquer ordem constitucional, mesmo naquelas que como a norte-americana mais se aproximaram da rígida divisão de poderes de Montesquieu, exclui-se qualquer possibilidade de lateralidade estanquicista do exercício de funções. Na verdade, tendo em consideração que o princípio da separação de poderes reclama que o exercício do poder seja sempre limitado, considerando que 'só o poder limita o poder' e tendo ainda em conta que existem relações de hierarquia e complementaridade entre esses poderes, regista-se que os órgãos que exercem o núcleo essencial de cada função jurídico-pública exercem controlos recíprocos relativamente a esse exercício. Trata-se da interdependência de poderes, princípio autónomo mas inseparável do axioma da separação [...]».

Ora, mau grado essa progressiva diluição de fronteiras entre as áreas do legislativo e do executivo, haver-se-á de convir que há um limite para além do qual a afirmação da interdependência se não justificará, sob pena de perda de racionalidade relativamente à organização do Estado de direito, tal como seja o 'núcleo essencial' e caracterizador de cada um dos poderes.

Somos, assim, chegados à «teoria do núcleo essencial», referida por J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (in Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed. revista, pp. 46 e 47, anotação v ao artigo 111.º), segundo a qual «[...] a nenhum órgão de soberania podem ser reconhecidas funções das quais resulte o esvaziamento das funções materiais específica e principalmente atribuídas a outro órgão [...]», mas respeitado tal núcleo essencial e, consequentemente, não resultando o mencionado esvaziamento, poder-se-á concluir, como concluem os citados autores, ainda que num contexto de afirmação da caracterização material da restrição admissível, que «[...] os diferentes órgãos podem desempenhar competências e funções que não se reconduzam àquelas que, de forma principal, a Constituição lhes reserva [...]».

Ora, no caso sub judicio, não se identificando uma situação de violação desse «núcleo essencial», tanto mais que, como bem se afirma no texto do acórdão, «[...] [n]ão assentam, porém, na pressuposição de uma reserva de regulamento as dúvidas de constitucionalidade do requerente. [...]», não pode afirmar-se, sem outras razões, que ocorra violação do princípio de separação de poderes, tanto mais que nada obsta, em abstracto, que um acto de natureza legislativa revogue um acto de natureza regulamentar; aliás, diga-se em abono da verdade que nem essa foi a questão colocada nem a tese que obteve vencimento o coloca em crise.

Assim, neste restrito aspecto, os artigos 2.º e 3.º do decreto sub judicio se não deverão ter como inconstitucionais.

2 - As razões da discordância encontram-se, essencialmente, quanto à afirmada não ocupação pelo acto legislativo em causa - Decreto n.º 84/XI, da Assembleia da República - do espaço resultante da revogação do Decreto Regulamentar n.º 2/2010, de 23 de Junho, que disciplinava o processo de avaliação do desempenho dos docentes dos ensinos básico e secundário das escolas públicas, desde logo, por se entender que aquele acto legislativo se não limita a revogar, mas diz algo mais, como se infere do conteúdo vertido na norma do artigo 2.º

Efectivamente, «apropriando-se» do clausulado referente ao despacho n.º 4913-B/2010, de 18 de Março, alargando e generalizando a sua aplicação a um universo diferente do nele mencionado e bem mais amplo, incutindo-lhe desta forma um cunho mais abstracto e generalizado, impor-se-á concluir que a tal acto se não poderá negar o objectivo de ocupar o espaço deixado em aberto pela revogação do Decreto Regulamentar n.º 2/2010, de 23 de Junho, regulando, ainda que, reconheça-se, fazendo uso de uma técnica legislativa que não prima pela clareza (matéria não susceptível de ser sindicada pelo Tribunal Constitucional) e sem que a ocupação possa ser considerada plena.

Ao agir de tal forma, a Assembleia da República fê-lo ao abrigo do disposto no artigo 161.º, alínea c), da Constituição da República Portuguesa, sendo que se não moveu, como se deixou já afirmado supra, em matéria de reserva de outro órgão ou de exclusão da sua competência, havendo que extrair dessa conduta, no mínimo, uma revogação implícita do n.º 4 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril (sucessivamente alterado pelos Decretos-Leis n.os 105/97, de 29 de Abril, 1/98, de 2 de Janeiro, 35/2003, de 17 de Fevereiro, 121/2005, de 26 de Julho, 229/2005, de 29 de Dezembro, 224/2006, de 13 de Novembro, 15/2007, de 19 de Janeiro, e 35/2007, de 15 de Fevereiro).

Dir-se-á que ao regular tal matéria em causa o fez sem a esgotar já que o fez para um período determinado e deixando em aberto um espaço susceptível de ser ocupado pela actividade regulamentar do Governo, do que nos dão notícia as Resoluções da Assembleia da República n.os 93/2011 e 94/2011, publicadas no Diário da República, 1.ª série, n.º 81, de 27 de Abril de 2011, na medida em que aí se deixa, sob a forma de recomendação, alguns parâmetros por forma a ser preenchido esse possível espaço, diga-se, agora, de forma adequada e em total respeito da autonomia do Governo no exercício dessa actividade complementar, não incorrendo no vício que foi notado ao artigo 1.º

Aliás, como bem se explicita no texto do acórdão, «[...] [a] Assembleia da República pode, mediante um acto legislativo, não só modificar essas opções fundamentais como até pré-ocupar a regulação do procedimento através do qual se procede à avaliação (o modelo). Se assim proceder, o Governo no exercício do poder regulamentar, se ainda for necessário ou restar qualquer margem de complementação, de acordo com o princípio da prevalência de lei, e a administração escolar, em obediência ao princípio da legalidade, estarão vinculados a agir em conformidade (artigo 266.º da CRP).».

Acresce que da conduta da Assembleia da República, ao produzir o acto legislativo em causa, e dos elementos que instruem os autos se não poderá extrair a conclusão de que se possa estar perante uma intromissão intolerável e reiterada do poder legislativo na esfera do Executivo, antes se configurando uma situação isolada não referida a um domínio heterónomo de competência, e, mau grado haver de admitir-se alguma limitação daí resultante para o Executivo (resultante, diga-se, do funcionamento democrático de um governo apoiado por uma maioria relativa), sempre se haverá de convir que, como se afirmou no Acórdão n.º 1/97 (publicado no Diário da República, 1.ª série, de 5 de Março de 1997), «[...] não será uma esporádica e excepcional limitação do espaço de manobra do Governo, sem qualquer deliberada e reiterada substituição funcional pela Assembleia da República, que poderá violar o artigo 185.º da Constituição» (note-se, actualmente, o artigo 182.º).

Assim, os mencionados artigos 2.º, 3.º e 4.º do Decreto n.º 84/XI, da Assembleia da República, não se poderão considerar inconstitucionais por violação do princípio da separação de poderes nem se deverão considerar atingidos pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 1.º por poderem sobreviver sem o seu amparo.

No que concerne a uma possível violação do princípio da confiança, com a introdução do regime jurídico previsto no acto legislativo em causa, dir-se-á que tendo em conta a jurisprudência do Tribunal Constitucional, designadamente o Acórdão n.º 154/2010 (publicado no Diário da República, 2.ª série, de 7 de Maio de 2010), em que se deixa afirmado que:

«...

[...] o princípio da segurança jurídica na vertente material da confiança, para que esta última seja tutelada é necessário que se reúnam dois pressupostos essenciais:

Como se disse no Acórdão n.º 188/2009 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt), os dois critérios enunciados são finalmente reconduzíveis a quatro diferentes requisitos ou 'testes'. Para que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da 'confiança' é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados 'expectativas' de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspectiva de continuidade do 'comportamento' estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa.

Este princípio postula, pois, uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na estabilidade da ordem jurídica e na constância da actuação do Estado. Todavia, a confiança, aqui, não é uma confiança qualquer: se ela não reunir os quatro requisitos que acima ficaram formulados, a Constituição não lhe atribui protecção.

Por isso, disse-se ainda no Acórdão n.º 287/90 - e importa ter este dito presente no caso - que, em princípio, e tendo em conta a auto-revisibilidade das leis, 'não há [...] um direito à não frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados'.

...»

No caso sub iudicio, face às circunstâncias que têm rodeado todo o processo de revisão do modelo de avaliação dos professores, designadamente as sucessivas alterações e agitação em torno da sua execução, do que, de certa forma, nos dão conta, desde logo, os preâmbulos introdutórios dos projectos legislativos que estiveram na base do Decreto n.º 84/XI, da Assembleia da República, ora, em causa, não se afigura adequado invocar a existência de expectativas fundadas na manutenção e continuidade do regime jurídico vigente, designadamente não poderá concluir-se pela existência de uma generalizada expectativa da subsistência em vigor desse regime aprovado para vigorar a partir deste ano lectivo, com uma previsibilidade sólida e de forma a incutir confiança de que a tomada de decisões ocorrerá em função do mesmo.

A tais circunstâncias acresce o facto, como se deixou supracitado, de «[...] tendo em conta a auto-revisibilidade das leis, não há [...] um direito à não frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados».

3 - Concluindo, atento as razões sucintamente expostas, propenderíamos para não pronunciar inconstitucionais os artigos 2.º, 3.º e 4.º do decreto sub judicio. - J. Cunha Barbosa.