Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 387/2012 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 1.º e 2.º do «decreto que determina a suspensão…

É certo que as normas se mantêm formalmente num estado de vigência latente. Mas, segundo o programa legislativo, sem expectativa de retomarem eficácia. Sendo este o seu efeito substancial, não é desrazoável afirmar que a previdência legislativa tem a finalidade objetiva de alcançar uma alteração do regime sob a forma de suspensão parcial.

Porém, a disfunção que se descortina é entre a solução adotada e o regime infraconstitucional de dinâmica dos instrumentos de planeamento. Não uma profunda incongruência da lei consigo mesma ou entre o uso do poder legislativo e os fins ou escopos especialmente fixados pela Constituição, o que arreda qualquer perspetiva de consideração da questão pelo ângulo, de muita duvidosa aceitação no controlo de constitucionalidade, do «desvio de poder legislativo». Deste modo, podendo o legislador regional proceder à alteração do Plano de Ordenamento Turístico, não se afigura que a adoção de uma providência que alcança o mesmo resultado material, embora pela via da suspensão parcial, deva ser qualificada, só por essa desarmonia, como excessiva ou arbitrária.

Forçoso é, porém, que o seu confronto com as exigências da Constituição, designadamente quanto à observância das garantias procedimentais, se analise em conformidade com o alcance efetivo da medida e não com a sua aparência. É ao que seguidamente se procede.

10 - No n.º 5 do artigo 65.º, introduzido pela revisão constitucional de 1997, a Constituição passou a garantir a participação dos interessados «na elaboração dos instrumentos de planeamento urbanístico e de quaisquer outros instrumentos de planeamento físico do território». Trata-se de um direito também inscrito na Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território e do Urbanismo [artigo 5.º, alínea f), e artigo 21.º] e regulado no Decreto-Lei n.º 380/99 a propósito dos vários instrumentos de gestão territorial (cf. o artigo 40.º, quanto aos planos setoriais de incidência territorial, que é o que aqui interessa considerar). O «envolvimento e participação dos cidadãos» está também previsto no n.º 2 do artigo 66.º, designadamente quando se trate [alínea b)] de «ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correcta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento sócio-económico e a valorização da paisagem».

Trata-se de uma concretização, em sede de ordenamento do território, do princípio da democracia participativa proclamado no artigo 2.º da Constituição. Como diz Alves Correia (Manual de Direito do Urbanismo, vol. i, 4.ª ed., 2008), em considerações referidas aos atos de planeamento urbanístico, mas igualmente pertinentes quanto à justificação da exigência de participação noutros instrumentos de ordenamento ou de incidência no planeamento físico do território:

«[...] Se a participação dos interessados no procedimento de elaboração dos planos urbanísticos não pode deixar de encontrar também a sua justificação no apontado fundamento geral da participação dos cidadãos na organização e atividade da Administração Pública, o certo é que existe um fundamento específico que reclama a existência de formas adequadas de participação dos interessados nos procedimentos de planificação territorial: consiste ele na necessidade de compensar a amplitude do poder discricionário que caracteriza a atividade de planificação com uma exigente e aprofundada participação dos interessados.

[...]

A principal característica dos procedimentos de planificação urbanística consiste, como já tivemos a oportunidade de observar, na vastidão e na complexidade do cenário dos interesses neles coenvolvidos. Isto comporta o exercício de um poder discricionário, cujo grau e espessura são diretamente proporcionais à variedade das alternativas que se apresentam ao planificador, tanto na seleção dos interesses, como na composição sucessiva dos mesmos no processo de determinação das escolhas. A esta extensão da discricionariedade da planificação urbanística deve corresponder uma disciplina rigorosa do procedimento administrativo. A este propósito, escreve M. S. Giannini que 'quanto mais a rede dos interesses for complexa, tanto mais o legislador deverá cuidar em urdir as fases do procedimento, de modo a permitir uma avaliação consciente dos interesses abrangidos'. Por seu lado, Schmitt Glaeser refere que 'quanto mais aumenta a variedade das alternativas de escolha, em presença das circunstâncias complexas, e quantas mais são as interdependências, tanto menos é admissível uma composição dos conflitos através de soluções intuitivas imediatas'.»

O pedido apresenta a violação deste direito através de uma argumentação segundo a qual a falta de explicitação das verificações de facto, ponderações e prognoses em que assentou o ato em análise impossibilitaria o exercício deste direito qualificado de participação procedimental. Entende o Requerente que, pela falta de fundamentação da suspensão, «são inviabilizados os direitos de informação e, logo, de participação esclarecida dos cidadãos e estruturas representativas nos procedimentos e no controlo (prévio ou sucessivo) das escolhas feitas pelos poderes públicos competentes no âmbito do planeamento com incidência territorial. Não são pois acautelados os direitos de participação dos interessados nos termos requeridos pelos artigos 65.º, n.º 5, 66.º, n.º 2, in fine, e 267.º, n.os 1 e 5, da Constituição».

O que se adiantou quanto à improcedência dessa argumentação relativamente à «falta de fundamentação» retira base à consideração da questão por esta perspetiva (refira-se que a invocação dos n.os 1 e 5 do artigo 267.º estaria deslocada, face à natureza do ato).

11 - Todavia, a questão da violação do referido parâmetro constitucional não deixa de colocar-se e de dever ser analisada pelo Tribunal, embora pelo ângulo estrito de vício do procedimento legislativo. Com efeito, como resulta da resposta da Assembleia Legislativa, houve consulta de entidades externas (artigo 83.º do Decreto Legislativo Regional n.º 43/2008/M), mas não se abriu o procedimento legislativo à participação dos cidadãos mediante uma fase de participação pública dos interessados.

Ora, como dizem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. i, p. 840, em anotação a este preceito, «a Constituição visou alicerçar a democracia participativa no âmbito do planeamento territorial procurando estimular uma cidadania territorial indispensável à prossecução das tarefas do Estado referentes ao correto ordenamento do território e desenvolvimento harmonioso [artigos 9.º/e e g e 82.º/d, i, l e m] e à efetivação de direitos fundamentais (direito ao ambiente e qualidade de vida, direito ao património cultural, direito à paisagem, direito ao desenvolvimento sustentado, direito das futuras gerações, direito à fruição cultural, direito à igualdade real entre portugueses). A cidadania territorial impõe-se ainda num domínio como o do planeamento urbanístico e territorial, onde o clientelismo, os 'lobbies', os grupos de interesse, a corrupção, tendem a converter o território e a cidade num esquema de perequações económicas, não raro veiculadas por redes informais de influência. O direito de participação incide sobre a elaboração (e sobre a revisão) de todos os instrumentos de planeamento urbanístico e de planeamento físico do território e tem por beneficiários todos os cidadãos e organizações residentes ou sediadas nas áreas correspondentes. Dado o âmbito dos interessados, o mecanismo de participação deve contemplar procedimentos adequados (debates públicos, audiências públicas, etc.) a uma eficaz participação».

Sendo esta a teleologia e a matriz do preceito constitucional, duas questões podem concretamente levantar-se na interpretação do n.º 5 do artigo 65.º da Constituição com repercussão no sentido da decisão. A primeira consiste em saber se os planos setoriais de incidência territorial estão também abrangidos por esta garantia de participação ou se ela se restringe aos instrumentos de planeamento a que se refere o n.º 4 do mesmo artigo 65.º A segunda consiste em saber se o direito de participação, referindo-se o texto constitucional à «elaboração» dos instrumentos de gestão territorial, se estende a outros momentos ou figuras da dinâmica do planeamento.

Quanto à primeira questão, a resposta não pode deixar de ser positiva. A participação dos interessados está constitucionalmente garantida em quaisquer instrumentos de planeamento físico do território, dimensão que os planos setoriais do turismo, ainda que para serem refletidos em instrumentos urbanísticos e mesmo que vinculem somente as entidades públicas, necessariamente comportam. As opções neles tomadas preordenam, ou pelo menos condicionam, os instrumentos de gestão territorial que com tais planos setoriais devam conformar-se ou compatibilizar-se. Por isso, há lugar a participação dos interessados desde que se tenha optado pela sua elaboração, mesmo que não se trate de um instrumento de gestão territorial cuja existência deva considerar-se constitucionalmente imposta. Além de ser o entendimento mais conforme ao texto da Constituição («[...] e de quaisquer instrumentos de planeamento físico do território»), verificam-se relativamente a eles as razões que presidem à consagração da garantia constitucional. Por outro lado, como adverte Rui Medeiros (Constituição Portuguesa Anotada, t. i, 2.ª ed., p. 1337) ao contrário do que sucede noutros preceitos constitucionais, o n.º 5 do artigo 65.º não contém qualquer remissão para a lei, sendo antes diretamente aplicável, sem prejuízo da liberdade de conformação do legislador na concretização do modo como tal participação se formaliza.

Quanto à segunda interrogação, a determinação do âmbito da participação dos interessados exige uma leitura do conceito de «elaboração» dos instrumentos de planeamento territorial adequada à teleologia do preceito constitucional, que não se identifica com o sentido do termo no regime infraconstitucional. É um direito de participação em sentido amplo, seja quanto à legitimidade dos interessados e ao motivo da participação seja quanto ao objeto, abrangendo qualquer modificação substancial dos instrumentos de gestão do território a que se aplica (cf. Rui Medeiros, loc. cit., p. 1337; Fernando Alves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, i, Coimbra, 2008, pp. 147 e 445).

Este entendimento de que a garantia é mais extensa, relativamente aos atos da dinâmica dos instrumentos de gestão territorial, do que resultaria da identificação do conceito constitucionalmente relevante com o sentido infraconstitucional, só na aparência contraria o que se decidiu no Acórdão n.º 394/2004 (cf. também o Acórdão n.º 436/2004). Na verdade, o que estava em causa nessa jurisprudência eram normas ou dimensões normativas que se limitavam a repor em vigência instrumentos de ordenamento do território já caducados. Não se tratava de uma nova opção quanto ao ordenamento do território, mas de manter opções anteriores, presumivelmente já sujeitas à participação dos cidadãos.

Ora, a providência legislativa agora em análise não pode deixar de ser considerada uma modificação substancial do Plano de Ordenamento do Turismo da Região Autónoma da Madeira, sendo esse critério material, e não o da tipologia dos atos, o que corresponde à teleologia do preceito constitucional.

É uma modificação substancial da regulamentação existente pelos seus efeitos jurídicos, isto é, pelo conteúdo das normas que suspende e pelo inerente resultado na conformação do ordenamento. O artigo 1.º do Decreto desvincula de qualquer limite quanto ao número de camas (a «unidade de medida» do peso da ocupação turística) na ilha do Porto Santo, o que é uma modificação de particular significado para o «desenvolvimento sustentável» relativamente a uma ilha de dimensão relativamente reduzida. Quanto à ilha da Madeira, embora mantendo o número global de camas turísticas previstas, abandona a sua repartição pelos diversos municípios, permitindo opções pela concentração em locais com maior procura, com o consequente aumento da pressão urbanística e sobrecarga de infraestruturas sobre essas partes da ilha e os inerentes riscos ambientais. E liberta da tipologia de empreendimentos turísticos prevista no Plano, que condicionava a ocupação e exploração admissível em parte do território, permitindo com caráter genérico o que com as normas «suspensas» só seria consentido a título excecional e com especial justificação.

E é também uma modificação substancial se considerarmos, como tem de ser considerada, a real natureza da medida, apesar do nomen com que se apresenta. Como já se deixou dito, sob a veste formal de suspensão parcial depara-se, na realidade das coisas e por força da duração da medida estabelecida no artigo 2.º do Decreto, uma verdadeira alteração do POT. A conformação do ordenamento do turismo no território da Região, se o Decreto entrar em vigor, passará a ser aquela que o Decreto lhe introduz até que o POT seja revisto. Introduz-se o mesmo efeito que resultaria da alteração do Plano quanto às normas suspensas. É certo que tais normas de execução do POT ficam num estado de vigência latente, porque não são imediatamente revogadas, mas segundo o programa legislativo resultante do artigo 2.º do Decreto, só retomarão vigência quando o Plano for revisto se não forem nessa revisão objeto de modificação. Mas, então, o Plano será já outro.

Assim sendo, relativamente a uma ação de tão largo espectro, intensidade e duração relativamente ao Plano existente como aquela que o Decreto promove, não podem deixar de estar presentes as exigências de democracia participativa que levaram a inscrever no n.º 5 do artigo 65.º da Constituição a garantia de participação dos interessados na elaboração dos instrumentos de planeamento físico do território. O que não foi observado no procedimento legislativo de que o Decreto emergiu, apenas tendo sido promovida a consulta a entidades administrativas externas, como a resposta reconhece.

E a esta leitura do alcance do preceito constitucional não obsta a preocupação com a eficácia do planeamento e com a necessidade de encontrar respostas atempadas para situações excecionais. Como se decidiu no Acórdão n.º 163/2007, a garantia de participação não é absoluta, cedendo, verificadas as exigências da proporcionalidade, perante outros valores constitucionalmente atendíveis, designadamente a necessidade de prover a situações de urgência. Razões estas que não foram invocadas e que, tendo presente o efeito que se pretende obter com a suspensão e as razões que a justificam, parece manifesto não ocorrerem.

III - Decisão

Pelo exposto, o Tribunal Constitucional decide pronunciar-se pela inconstitucionalidade, por violação do disposto no n.º 5 do artigo 65.º da Constituição, das normas contidas nos artigos 1.º e 2.º do «decreto que determina a suspensão parcial do artigo 1.º e a suspensão dos artigos 2.º, 8.º, 9.º, 11.º e 14.º das normas de execução do Plano de Ordenamento Turístico da Região Autónoma da Madeira», aprovado pela Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira em sessão plenária de 20 de junho.

Lisboa, 25 de julho de 2012. - Vítor Gomes - Fernando Vaz Ventura - Maria Lúcia Amaral - José da Cunha Barbosa - Carlos Fernandes Cadilha - Maria José Rangel de Mesquita - Maria de Fátima Mata-Mouros - João Cura Mariano - Ana Maria Guerra Martins - Catarina Sarmento e Castro - Joaquim de Sousa Ribeiro - Maria João Antunes (vencida nos termos da declaração que se anexa) - Rui Manuel Moura Ramos.

Declaração de voto

Votei vencida por entender que a garantia constitucional de participação dos interessados na elaboração dos instrumentos de gestão territorial não abrange a suspensão destes instrumentos. É certo que, para o entendimento que fez vencimento, a suspensão em causa, «sob a veste formal de uma suspensão parcial», acaba por ser uma «verdadeira alteração do POT». Mas se, por um lado, é questionável que o Tribunal Constitucional possa fazer esta qualificação, por tal o poder conduzir afinal à questão de saber se as normas em apreciação respeitam o Decreto Legislativo Regional n.º 43/2008/M, de 23 de dezembro, por outro, tenho para mim que o artigo 2.º do Decreto em apreciação estabelece um prazo para a suspensão que, na dinâmica dos instrumentos de gestão territorial, tem como horizonte natural a revisão do Plano de Ordenamento Turístico da Região Autónoma da Madeira, sem que daí resulte uma alteração, em sentido próprio, deste Plano.

Ao consagrar o direito de participação na elaboração dos instrumentos de gestão territorial, o artigo 65.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa garante que os interessados participem em atos de planeamento. Embora concorde que uma leitura desta disposição constitucional que se adeque à sua teleologia não faz coincidir o conceito de «elaboração» com o sentido do termo no direito infraconstitucional, entendo que o que se garante é a participação na elaboração propriamente dita, na revisão e na alteração daqueles instrumentos, por nestes últimos casos haver uma modificação substancial dos mesmos. A participação dos interessados não é constitucionalmente garantida quando ocorra a suspensão dos instrumentos de gestão territorial, ainda que este ato - que não é de planeamento - se repercuta no planeamento. Ainda que se traduza numa «modificação substancial da regulamentação existente pelos seus efeitos jurídicos».

Embora os trabalhos preparatórios da revisão constitucional de 1997, no âmbito da qual foi aditado ao artigo 65.º o atual n.º 5, não sejam particularmente esclarecedores, deles parece resultar que o que se teve em vista foi a participação na formação/aprovação dos planos territoriais, tendo sido rejeitada a redação originariamente proposta, a qual abrangia também a execução de tais planos (cf. Diário da Assembleia da República, 2.ª série, n.º 92, de 17 de maio de 1997, pp. 2639 e segs. Refere-se expressamente ao «direito de participar no procedimento de formação dos planos territoriais», Alves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, Almedina, 2008, p. 445.).

De resto, é a própria dinâmica dos instrumentos de gestão territorial (entre a estabilidade e a mudança) que justifica a não participação dos interessados na suspensão (total ou parcial) destes instrumentos, já que é ditada por circunstâncias excecionais, em que não se perde de vista a alteração ou a revisão de tais instrumentos, atos de planeamento relativamente aos quais está garantida aquela participação. Segundo o artigo 75.º, n.º 4, do Decreto Legislativo Regional n.º 43/2008/M, «a suspensão dos instrumentos de gestão territorial pode decorrer da verificação de circunstâncias excecionais que se repercutam no ordenamento do território pondo em causa a prossecução de interesses públicos relevantes» (e no mesmo sentido vai o artigo 93.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro); de acordo com o artigo 83.º, n.º 1, do mesmo diploma «a suspensão, total e parcial, do plano regional de ordenamento do território, dos planos especiais e dos planos setoriais ocorrem quando se verifiquem circunstâncias excecionais resultantes de alteração significativa das perspetivas de desenvolvimento económico-social ou da realidade ambiental que determinou a sua elaboração, incompatíveis com a concretização das opções estabelecidas no plano» (e no mesmo sentido vai o artigo 99.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 380/99). - Maria João Antunes.