Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 397/2012 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 e 2, 10.º e 11.º…

Assim, mesmo tendo presente que estamos perante um tipo de ilícito de mera ordenação social, ele revela um tal grau de indeterminação na definição dos comportamentos proibidos que não satisfaz as exigências dos princípios do Estado de direito democrático da segurança jurídica e da confiança, pelo que as normas dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 10.º e 11.º, n.º 1, alínea b), são materialmente inconstitucionais por violação do artigo 2.º da Constituição.

Esse vício estende-se também consequencialmente às normas constantes do artigo 7.º, n.os 1 e 2, uma vez que a medida nelas prevista tem como pressuposto precisamente a proibição sobre a qual acabou de recair o juízo de inconstitucionalidade.

5 - O requerente suscitou a inconstitucionalidade orgânica da norma constante do artigo 11.º, n.º 1, alínea b), do decreto em apreço, alegando ainda que a mesma derroga o disposto no regime geral das contraordenações, o que se insere na competência dos órgãos de soberania, nos termos dos artigos 165.º, n.º 1, alínea d), e 227.º, n.º 1, alínea q), da Constituição.

Tendo-se já concluído pela inconstitucionalidade material desta norma, conjuntamente com as demais, pelas razões acima invocadas, torna-se dispensável o seu confronto com outros parâmetros constitucionais invocados pelo requerente, pelo que se revela prejudicado o conhecimento do mérito deste fundamento.

Decisão. - Pelo exposto, o Tribunal Constitucional decide pronunciar-se pela inconstitucionalidade, por violação do artigo 2.º da Constituição, das normas contidas nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 e 2, 10.º e 11.º, n.º 1, alínea b), do decreto que «aprova normas para a proteção dos cidadãos e medidas para a redução da oferta de "drogas legais"», aprovado pela Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira em sessão plenária de 31 de julho de 2012.

Lisboa, 28 de agosto de 2012. - João Cura Mariano - Ana Guerra Martins - Catarina Sarmento e Castro - Maria Lúcia Amaral - Maria José Rangel de Mesquita - Maria João Antunes (vencida nos termos da declaração que se anexa) - Rui Manuel Moura Ramos.

Declaração de voto

1 - Acompanho o n.º 3 da fundamentação, sem prejuízo de ponderação ulterior quanto à questão de saber se é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre matérias relativamente às quais o critério da necessidade de tutela penal confere ao legislador a liberdade de criminalizar determinado comportamento ou de o sancionar com uma coima. Havendo um bem jurídico-penal - um bem jurídico digno de tutela penal por referência à ordem axiológica jurídico-constitucional -, é questionável que as Regiões Autónomas tenham o poder de criar um ilícito de mera ordenação social, exercendo o poder previsto na alínea q) do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição. É de ponderar se a reserva relativa de competência legislativa em matéria de definição dos crimes, penas e medidas de segurança e respetivos pressupostos [artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição] significa, também, que é da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre matérias em relação às quais, não obstante a dignidade penal do bem jurídico, há margem para optar entre a criminalização e o sancionamento através de coima, de acordo com o critério necessidade de tutela penal. É de ponderar, consequentemente, se o poder para definir atos ilícitos de mera ordenação social [artigo 227.º, n.º 1, alínea q), da Constituição] se cinge aos comportamentos relativamente aos quais está excluída a criminalização por falta de um bem jurídico político-criminalmente tutelável.

2 - Pronunciei-me no sentido da não inconstitucionalidade das «normas contidas nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 e 2, 10.º e 11.º, n.º 1, alínea b), do decreto que "aprova normas para a proteção dos cidadãos e medidas para a redução da oferta de 'drogas legais'"» por violação do artigo 2.º da Constituição.

Diferentemente do entendimento maioritário, tenho para mim que os comportamentos proibidos e sancionados com coima/coima e interdição do exercício da profissão ou da atividade são objetivamente determináveis do ponto de vista do destinatário da normas, daquele que anunciar ou publicitar, vender ou ceder por qualquer forma as substâncias psicoativas consideradas no diploma.

As exigências de tipicidade ao nível do ilícito de mera ordenação social estão satisfeitas, na medida em que se parte de um conceito determinado (técnico-científico) - substância psicoativa - e de uma delimitação que permite determinar objetivamente o comportamento contraordenacional. Estão em causa substâncias psicoativas não especificamente controladas ao abrigo de legislação própria e entre estas as substâncias de origem natural ou sintética, em qualquer estado físico, ou um produto, planta cogumelo, ou parte dela, contendo substância com ação direta ou indireta sobre o sistema nervoso central, sem indicação específica para uso humano e cujo fabrico ou introdução no comércio não seja regulado por disposições próprias. A questão já não será atinente à da tipicidade, quando se conclua que, apesar desta delimitação/restrição, são ainda abrangidas substâncias que afinal não provocam «danos irreversíveis para a saúde física e mental dos indivíduos» (uma ação direta ou indireta significativa sobre o sistema nervoso central). - Maria João Antunes.