Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 397/2012 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 e 2, 10.º e 11.º…

Daí que, no caso em apreço, não se encontre no diploma sob fiscalização a expressão da aplicação do critério material que conduzisse ao afastamento da opção axiologicamente fundada pela tutela penal - antes pelo contrário, como resulta do preâmbulo - mas esse raciocínio não consente a afirmação do requerente de que a Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira vem «degradar» a proteção do bem jurídico através do diploma em apreço, dirigido ao controlo de substâncias psicoativas não contempladas nas tabelas constantes do regime penal do tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, nem incluídas noutro regime. Como acontece com os regimes de controlo da venda de álcool e de tabaco a que se fez referência, a escolha pelo regime contraordenacional não envolve, ou, melhor dizendo, não envolve, necessariamente, uma afirmação de menor perigosidade, cingida à perspetiva epidemiológica, pois a escolha legislativa obedece a ponderação mais vasta, onde a aferição científica rigorosa da perigosidade assume função predominante, mas sem dispensar considerações socioculturais. Essa necessidade de ponderação prudencial nas várias perspetivas do fenómeno e, em especial, na inscrição de plantas, produtos e substâncias nas várias tabelas anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, encontra tradução no respetivo preâmbulo, quando se afirma: «a decisão de uma graduação mais ajustada tem de assentar na aferição científica rigorosa da perigosidade das drogas nos seus diversos aspetos, onde se incluem motivações que ultrapassam o domínio científico para relevarem de considerandos de natureza sociocultural não minimizáveis». Quando essa aferição não se encontra ainda efetuada, existindo um vazio legislativo nessa matéria, não há impedimento a que o legislador opte por recorrer a mecanismos de reação fora do direito penal que, entretanto, deem uma resposta à eventual perigosidade do consumo dessas substâncias.

Estamos, assim, perante um dos domínios difusos na delimitação científica e sociocultural das substâncias psicoativas, cuja venda e distribuição apresenta desvalor ético-social que, independentemente de poder vir a fundar a inscrição na tutela penal, justificou de imediato, na avaliação da Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira, em exercício da autonomia político-administrativa reconhecida pela Constituição, uma tutela contraordenacional, sem que isso possa significar uma invasão na definição das condutas que constituem crime, a qual se encontra reservada aos órgãos de soberania.

Assim não aconteceria caso se verificasse que o regime em apreço comportaria coincidência no seu âmbito objetivo com o regime penal em vigor, em termos de comportar a descriminalização ou a despenalização de qualquer das condutas compreendidas na esfera de proteção do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na Região Autónoma da Madeira. Porém, quer na definição do seu objeto (artigo 1.º) quer do seu âmbito (artigo 2.º), a delimitação negativa constante dos segmentos «não especificamente controladas ao abrigo de legislação própria» e «não regulado por disposições próprias» conduz à sua aplicação subsidiária, residual, destinada a preencher um vazio legislativo, cedendo sempre que as substâncias psicoativas contém já uma regulação própria, como acontece com todas as incluídas nas tabelas anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.

Face ao exposto, afasta-se a invocada inconstitucionalidade orgânica dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 e 2, 10.º e 11.º, n.º 1, alínea b), do decreto em questão, por violação da reserva legislativa decorrente dos artigos 165.º, n.º 1, alínea c), 227.º, n.º 1, alínea a), e 228.º, n.º 1, todos da Constituição.

4 - O requerente suscita uma segunda questão, que se coloca no plano material, da caracterização do conteúdo do ilícito contraordenacional. Embora aceitando a distinta natureza ontológica das infrações contraordenacionais e a impropriedade da transposição de todos os princípios que regem o ordenamento jurídico-penal para o domínio contraordenacional, entende que a descrição efetuada pelo decreto sob fiscalização dos comportamentos proibidos e sancionados como contraordenação não obedece ao mínimo de determinabilidade e previsibilidade, pois a concretização das substâncias psicoativas escapa às «noções correntes da vida social, aferidas pelos padrões em vigor».

Num Estado de direito democrático a prevenção do crime deve ser levada a cabo com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, estando sujeita a limites que impeçam intervenções arbitrárias ou excessivas, nomeadamente sujeitando-a a uma aplicação rigorosa do princípio da legalidade, cujo conteúdo essencial se traduz em que não pode haver crime nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita e certa (nullum crimen, nulla poena sine lege). É neste sentido que o artigo 29.º, n.º 1, da Constituição dispõe que ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a ação ou a omissão nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.

Essa descrição da conduta proibida e de todos os requisitos de que dependa em concreto uma punição tem de ser efetuada de modo que «se tornem objetivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objetivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos» (Figueiredo Dias, ob. cit., p. 186). Daí que incindivelmente ligado ao princípio da legalidade se encontre o princípio da tipicidade, o qual implica que a lei deve especificar suficientemente os factos que constituem o tipo legal de crime (ou que constituem os pressupostos de medida de segurança), bem como tipificar as penas (ou as medidas de segurança). A tipicidade impede, assim, que o legislador utilize fórmulas vagas, incertas ou insuscetíveis de delimitação na descrição dos tipos legais de crime, ou preveja penas indefinidas ou com uma moldura penal de tal modo ampla que torne indeterminável a pena a aplicar em concreto. É um princípio que constitui, essencialmente, uma garantia de certeza e de segurança na determinação das condutas humanas que relevam do ponto de vista do direito criminal.

O princípio da tipicidade tem de ver, assim, com a exigência da determinabilidade do conteúdo da lei criminal. Conforme escreve Taipa de Carvalho (em Constituição Portuguesa Anotada, organizada por Jorge Miranda e Rui Medeiros, t. i, p. 672, da 2.ª ed., revista, atualizada e ampliada, da Wolters Kluwer Portugal - Coimbra Editora), «dada a necessidade de prevenir as condutas lesivas dos bens jurídico-penais e igualmente de garantir o cidadão contra a arbitrariedade ou mesmo contra a discricionariedade judicial, exige-se que a lei criminal descreva o mais pormenorizadamente possível a conduta que qualifica como crime. Só assim o cidadão poderá saber que ações e omissões deve evitar, sob pena de vir a ser qualificado criminoso, com a consequência de lhe vir a ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança.».

Não se pode afirmar que as exigências de tipicidade valham no direito de mera ordenação social com o mesmo rigor que no direito criminal. Aliás, nem sequer existe no artigo 29.º da Constituição, que se refere às garantias substantivas do direito criminal, um preceito semelhante àquele que existe no artigo 32.º, a respeito das garantias processuais, alargando-as, com as necessárias adaptações, a todos os outros processos sancionatórios (artigo 32.º, n.º 10).

Contudo, sendo o ilícito de mera ordenação social sancionado com uma coima, a qual tem repercussões ablativas no património do infrator, também aqui se devem respeitar os princípios necessariamente vigentes num Estado de direito democrático (artigo 2.º da Constituição), como o da segurança jurídica e da proteção da confiança.

Como se disse no Acórdão n.º 41/2004 (acessível em www.tribunalconstitucional.pt):

«Está, porém, consolidado no pensamento constitucional que o direito sancionatório público, enquanto restrição relevante de direitos fundamentais, participa do essencial das garantias consagradas explicitamente para o direito penal, isto é, do núcleo de garantias relativas à segurança, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos (cf. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 158/92, de 23 de abril, e 263/94, de 23 de março, publicados no Diário da República, 2.ª série, de 2 de setembro de 1992 e de 19 de julho de 1994, e 269/2003, de 27 de maio, inédito). E se tal não resulta diretamente dos preceitos da chamada constituição penal, resultará, certamente, do princípio do Estado de direito consagrado no artigo 2.º da Constituição.»

A determinabilidade do conteúdo de proibições cujo desrespeito é sancionado com uma coima é um pressuposto da existência de uma relação equilibrada entre Estado e cidadão. Na verdade, essa exigência é um fator de garantia da proteção da confiança e da segurança jurídica uma vez que o cidadão só pode conformar autonomamente as suas condutas se souber qual a margem de ação que lhe é permitida e quais as reações do Estado aos seus comportamentos.

E se a menor danosidade da sanção das contraordenações (as coimas), que nunca afetam o direito à liberdade, conjuntamente com a necessidade de prosseguir finalidades próprias da ordenação da vida social e económica, as quais são menos estáveis e dependem, muitas vezes, de políticas sectoriais concretas, permitem uma aplicação mais aberta e maleável do princípio da tipicidade, comparativamente ao universo penal, o caráter sancionatório e a especial natureza do ilícito contraordenacional não deixam de exigir um mínimo de determinabilidade do conteúdo dos seus ilícitos. Uma vez que nas contraordenações a proibição legal assume especial importância na valoração como ilícitas de condutas de ténue relevância axiológica, a sua formulação tem de necessariamente constituir uma comunicação segura ex ante do conteúdo da proibição aos seus destinatários.

A verificação do cumprimento desta exigência constitucional, no caso concreto, envolve a prévia caracterização das realidades envolvidas, incidindo sobretudo na definição de «substâncias psicoativas» ou de «substâncias com ação direta sobre o sistema nervoso central».

Na verdade, o artigo 1.º do decreto sob fiscalização «institui a proibição de venda ou disponibilização por qualquer forma de substâncias psicoativas não especificamente controladas ao abrigo de legislação própria» e o artigo 2.º do mesmo diploma, pretendendo melhor esclarecer quais são essas substâncias, refere que aquele conceito abrange «todas as substâncias de origem natural ou sintética, em qualquer estado físico ou de um produto, planta cogumelo, ou parte dela contendo substância com ação direta ou indireta sobre o sistema nervoso central, sem indicação específica para uso humano e cujo fabrico ou introdução no comércio não seja regulado por disposições próprias, sendo proibido o seu anúncio, publicitação, venda ou cedência por qualquer forma» (artigo 3.º). As infrações a estas proibições são consideradas contraordenações pelos artigos 3.º e 10.º, estando previstas neste último artigo as respetivas coimas.

Como acima se constatou a definição do conceito de «substâncias psicoativas», constante do artigo 1.º, corresponde ao de «substâncias com ação direta sobre o sistema nervoso central», que é referido no artigo 2.º, pelo que este nada veio a acrescentar ao elemento identificativo inicialmente avançado e que abrange todas as substâncias, naturais ou sintéticas, com a capacidade de alterar a consciência, a disposição ou os pensamentos, com manifestações muito diferentes.

Qualquer desses conceitos não se apresenta como elemento típico diretamente operativo, nem no domínio do regime jurídico-penal do tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, constante do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, nem no regime contraordenacional do consumo introduzido pela Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro, na medida em que, em ambos os diplomas, a delimitação do objeto da conduta proibida efetua-se por referência para as tabelas anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, em vigor na data dos factos, as quais contêm um elenco individualizado das plantas, substâncias e preparados cujo tráfico e consumo é punido.

Os atos de tráfico, onde se incluem as condutas de comercialização, disponibilização e publicidade, no Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, são tipificados como ilícito penal quando se reportam «a plantas, substâncias e preparações referidas nas convenções relativas a estupefacientes ou substâncias ratificadas por Portugal e respetivas alterações, bem como outras substâncias incluídas nas tabelas anexas ao presente diploma» (artigo 3.º). Definidos a ordenação e o elenco dessas tabelas, estipula-se no artigo 2.º a sua atualização obrigatória «de acordo com as alterações aprovadas pelos órgãos próprios das Nações Unidas, segunda as regras previstas nas convenções ratificadas por Portugal ou por diploma das Comunidades Europeias». Pode, assim, afirmar-se uma identidade entre o critério subjacente à classificação portuguesa e aquele decorrente do regime convencional, assente na elaboração científica da Organização Mundial de Saúde (OMS), e também do direito da União Europeia. Desde a sua publicação, foram aditados às tabelas anexas plantas, substâncias ou preparados pelos Decretos-Leis n.os 214/2000, de 2 de setembro, 69/2001, de 24 de fevereiro, 47/2003, de 22 de agosto, 14/2005, de 26 de janeiro, 18/2009, de 11 de maio, e 13/2012, de 26 de março. Para todas essas plantas, substâncias e preparados, a sua venda ou disponibilização ao público apenas pode ter lugar em farmácias, mediante prescrição médica (artigos 15.º e 16.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro).

O elenco das substâncias enumeradas nessas tabelas resulta de um procedimento de âmbito internacional complexo e rigoroso que indica um padrão no que respeita à determinação das substâncias psicoativas que encerram um determinado nível de perigosidade para a saúde humana, o qual se apoia nas informações prestadas pelos organismos responsáveis nacionais e internacionais e por estudos médico-científicos, nomeadamente os pareceres da OMS, que sopesam fatores de saúde pública e de impacte social.

Nos termos do preâmbulo do diploma em apreço, a iniciativa legislativa foi justificada pelo aparecimento das denominadas smart shops e a venda do que se designa por «drogas legais», fenómeno que não teria encontrado solução eficaz no aditamento efetuado pela Lei n.º 13/2012, de 26 de março, de mais duas substâncias à tabela ii-A, anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.

O problema do acréscimo de consumo de novas substâncias psicoativas sintéticas e a emergência do comércio, seja em estabelecimentos abertos ao público seja por via online, tem constituído preocupação de diversas instâncias internacionais.

No relatório anual, incidente sobre o ano de 2011, elaborado pelo Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência (OEDT) e pela EUROPOL, sobre a aplicação da Decisão n.º 2005/387/JAI, do Conselho da União Europeia, de 10 de maio, relativa ao intercâmbio de informações, avaliação de riscos e controlo de novas substâncias psicoativas (publicada no Jornal Oficial da União Europeia, n.º L 127, de 20 de maio de 2005, pp. 32-37), no que concerne ao surgimento destas substâncias não contempladas em qualquer das listas previstas nas convenções internacionais neste domínio, designadas «euforizantes legais», informa-se da notificação, ao abrigo do sistema de alerta instituído na UE, de múltiplas novas substâncias psicoativas nos anos recentes e a proliferação de lojas especializadas - denominadas head shops ou smart shops.

Essa situação convoca a reflexão sobre a reação ao fenómeno e, na pronúncia do OEDT, a necessidade de adoção de medidas sancionatórias não apenas reativas mas também proativas, tendo em atenção a capacidade da produção de novas substâncias psicoativas apenas com a alteração de um dos seus componentes, sem postergar a necessidade de identificar, com o mínimo de precisão e clareza, a substância psicoativa controlada.

Reconhecendo-se os elevados custos e a complexidade em detetar e identificar as novas substâncias, afirma-se a impossibilidade jurídica de criminalizar a distribuição não autorizada de todas as substâncias psicoativas e, por isso, a inevitabilidade de a legislação apenas poder reagir às substâncias à medida que elas vão surgindo e vão sendo identificadas e classificadas como perigosas para a saúde humana, tendo para o efeito sido criado um sistema de alerta rápido, com funcionamento simultâneo a nível europeu e internacional, implementado pela OEDT e a EUROPOL, enquanto rede pluridisciplinar, que recolhe, analisa e divulga as informações sobre novas drogas, procedendo à avaliação dos seus riscos, o que reforça a ideia da necessidade da clara e específica definição das substâncias psicoativas de modo a legitimar o seu controlo legislativo.

Este sistema de definição individualizada das substâncias psicoativas em que a oferta deve ser proibida e punida fornece uma mensagem precisa e credível sobre o perigo associado à substância de modo a incutir à avaliação de riscos, que preside a uma opção legislativa proibicionista, uma fundamentação científica sólida.

O preâmbulo do diploma em apreço alude à concretização «noutros países europeus», que não especifica, de «uma proibição genérica das substâncias psicoativas com enquadramento criminal». Contrapõe o requerente que «todas as definições vigentes de substâncias psicotrópicas e de estupefacientes, quer ao nível nacional quer à escala europeia e internacional, remetem para as listagens constantes dos diplomas relevantes na matéria».

Porém, o panorama de direito comparado apresentado pelo Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência não confirma inteiramente qualquer dessas asserções.

Na nota publicada em dezembro de 2011, intitulada «Respondendo às novas substâncias psicoativas», faz-se o seguinte resumo do panorama penal em vigor no espaço da União Europeia:

«A Irlanda e o Reino Unido utilizam as definições genéricas das famílias químicas controladas. Nas substâncias análogas ou derivadas de drogas controladas podem incluir-se as substâncias com estruturas ou efeitos semelhantes, abrangendo, assim, uma gama mais vasta do que a definição genérica; estas classificações podem ser aplicadas a todas as substâncias sob controlo da legislação em matéria de droga (como acontece na Bulgária e na Noruega), a categorias selecionadas (Letónia e Malta), ou apenas a um pequeno grupo de substâncias (Luxemburgo). Contudo, alguns Estados membros indicaram que teriam dificuldade em aplicar uma definição genérica, por isso exigir alterações da legislação primária ou ser contrária aos princípios constitucionais.»

E no relatório do mesmo organismo, relativo ao ano de 2011, refere-se o seguinte:

«A rápida difusão de novas substâncias está a impelir os Estados membros a repensarem e reverem algumas das suas respostas habituais ao fenómeno da droga.

Em 2010, tanto a Irlanda como a Polónia procederam à rápida aprovação de medidas legislativas destinadas a limitar a venda livre de substâncias psicoativas não controladas pela legislação em matéria de droga. Para o efeito, os dois países tiveram de elaborar uma definição jurídica cuidadosa dessas substâncias. A legislação irlandesa define-as como substâncias psicoativas, não especificamente controladas pela legislação existente, que têm a capacidade de estimular ou deprimir o sistema nervoso central, causando alucinações, dependência ou alterações significativas da função motora, do pensamento ou do comportamento. Estão excluídos os medicamentos e produtos alimentares, os medicamentos veterinários, as bebidas alcoólicas destiladas e o tabaco. A legislação polaca refere-se a "drogas substitutas", definidas como uma substância ou planta consumida em vez de uma droga controlada, ou para os mesmos fins que esta, e cujo fabrico ou colocação no mercado não estão regulamentados por disposições autónomas. Não é especificamente referido se a droga deve ou não ser considerada perigosa.»

Assim, de acordo com aquele Observatório, regista-se uma evolução para a inclusão na previsão legal do ordenamento penal de maior generalidade, por referência a classes, estruturas ou famílias específicas de substâncias psicoativas, tendo mesmo, relativamente à adoção de medidas limitativas, alguns países recorrido a cláusulas gerais, não estando, contudo, a grande maioria dos ordenamentos dispostos a dispensar uma delimitação das concretas substâncias proibidas e sujeitas a tutela penal, evocando-se, para tanto, imperativos constitucionais e a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

Se é certo que a rapidez com que, atualmente, as novas substâncias psicoativas podem surgir e ser distribuídas põe em causa o procedimento atual de adoção de legislação para controlar uma substância estabelecido em cada país, exigindo não só uma agilização de procedimentos como uma maior imaginação na escolha de meios alternativos de intervenção legislativa, no sentido de reduzir e dificultar a sua oferta, isso não pode ser pretexto para a menorização de princípios essenciais à afirmação do Estado de direito democrático.

Com isto não se quer dizer que o modelo a seguir na definição das substâncias cuja comercialização deva ser proibida ou restringida só possa corresponder ao atual método de pré-elaboração de tabelas, contendo uma enumeração individualizada das substâncias proibidas, mas apenas que a escolha do meio adequado para responder a estas novas realidades terá de respeitar os princípios constitucionais, quer em matéria penal quer em matéria contraordenacional, nomeadamente o da exigência do mínimo de determinabilidade das normas que tipifiquem as condutas proibidas.

A Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira, depois de recomendar à Assembleia da República que interviesse em matéria de controlo de estupefacientes, adotando legislação com referência específica a «grupos de substâncias» e não a substâncias individualizadas, e de apresentar uma proposta de lei no sentido de estender o regime jurídico do tráfico e consumo de estupefacientes e psicotrópicos, atualmente vigente, a todas as outras substâncias psicoativas que não sejam controladas por legislação própria e que não estejam contempladas nas tabelas de substâncias proibidas, não obstante produzirem os mesmos efeitos, aprovou o presente diploma, proibindo e sancionando como contraordenação, na Região, o anúncio, publicitação, venda ou cedência por qualquer forma das substâncias de origem natural ou sintética, em qualquer estado físico ou de um produto, planta cogumelo, ou parte dela contendo substância com ação direta ou indireta sobre o sistema nervoso central, sem indicação específica para uso humano e cujo fabrico ou introdução no comércio não seja regulado por disposições próprias.

Analisando a definição do âmbito de previsão do diploma em apreço constante do artigo 2.º, verificamos que a sua delimitação repousa inteiramente no efeito da substância sobre o sistema nervoso central, o que, materialmente, não oferece maior concretização do que aquela que já resultava da indicação no artigo 1.º, segundo a qual o objeto da proibição de venda e de disponibilização são todas as substâncias naturais ou sintéticas, com a capacidade de alterar a consciência, a disposição ou os pensamentos, com manifestações muito diferentes, cujo fabrico ou comercialização não se encontre especificamente controlada por lei.

Visando o presente diploma, nas intenções declaradas pelo legislador no preâmbulo, impedir o consumo de substâncias que provoquem danos irreversíveis para a saúde física e mental dos indivíduos, a definição genérica utilizada não permite restringir o seu âmbito a essa específica categoria de substâncias, uma vez que o estende ao universo alargado de toda e qualquer substância idónea a produzir qualquer tipo de efeito, independentemente da sua natureza e por mais insignificante que seja, sobre o sistema nervoso central.

É uma definição de tal modo ampla e genérica que, abrangendo um tão largo espetro de substâncias, algumas de uso corrente generalizado, não permite aos destinatários desta legislação saberem quais são efetivamente as substâncias cuja comercialização e disponibilização é verdadeiramente proibida por este diploma, não lhes permitindo conformar autonomamente as suas condutas, tendo em conta a margem de ação que lhes é permitida.

É certo que a definição do âmbito também oferece, como elemento negativo adicional, além da inexistência de controlo ao abrigo de legislação própria, a circunstância de a substância não ter uma «indicação específica para uso humano», mas esse aditamento não acrescenta clareza à determinação (positiva) das condutas tipificadas, desde logo porque não concretiza minimamente a origem da indicação a que se refere, como acima se fez notar.

Neste contexto, e tendo ainda em atenção que o tipo contraordenacional encontra-se previsto igualmente na forma negligente, não se vê que esteja ao alcance do destinatário mediano e previdente um meio que lhe seja exigível, de modelar o seu dever de cuidado e garantir que não disponibiliza a outros substâncias psicoativas perigosas para a saúde.

Assim, mesmo tendo presente que estamos perante um tipo de ilícito de mera ordenação social, ele revela um tal grau de indeterminação na definição dos comportamentos proibidos que não satisfaz as exigências dos princípios do Estado de direito democrático da segurança jurídica e da confiança, pelo que as normas dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 10.º e 11.º, n.º 1, alínea b), são materialmente inconstitucionais por violação do artigo 2.º da Constituição.

Esse vício estende-se também consequencialmente às normas constantes do artigo 7.º, n.os 1 e 2, uma vez que a medida nelas prevista tem como pressuposto precisamente a proibição sobre a qual acabou de recair o juízo de inconstitucionalidade.

5 - O requerente suscitou a inconstitucionalidade orgânica da norma constante do artigo 11.º, n.º 1, alínea b), do decreto em apreço, alegando ainda que a mesma derroga o disposto no regime geral das contraordenações, o que se insere na competência dos órgãos de soberania, nos termos dos artigos 165.º, n.º 1, alínea d), e 227.º, n.º 1, alínea q), da Constituição.

Tendo-se já concluído pela inconstitucionalidade material desta norma, conjuntamente com as demais, pelas razões acima invocadas, torna-se dispensável o seu confronto com outros parâmetros constitucionais invocados pelo requerente, pelo que se revela prejudicado o conhecimento do mérito deste fundamento.

Decisão. - Pelo exposto, o Tribunal Constitucional decide pronunciar-se pela inconstitucionalidade, por violação do artigo 2.º da Constituição, das normas contidas nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 e 2, 10.º e 11.º, n.º 1, alínea b), do decreto que «aprova normas para a proteção dos cidadãos e medidas para a redução da oferta de "drogas legais"», aprovado pela Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira em sessão plenária de 31 de julho de 2012.

Lisboa, 28 de agosto de 2012. - João Cura Mariano - Ana Guerra Martins - Catarina Sarmento e Castro - Maria Lúcia Amaral - Maria José Rangel de Mesquita - Maria João Antunes (vencida nos termos da declaração que se anexa) - Rui Manuel Moura Ramos.

Declaração de voto

1 - Acompanho o n.º 3 da fundamentação, sem prejuízo de ponderação ulterior quanto à questão de saber se é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre matérias relativamente às quais o critério da necessidade de tutela penal confere ao legislador a liberdade de criminalizar determinado comportamento ou de o sancionar com uma coima. Havendo um bem jurídico-penal - um bem jurídico digno de tutela penal por referência à ordem axiológica jurídico-constitucional -, é questionável que as Regiões Autónomas tenham o poder de criar um ilícito de mera ordenação social, exercendo o poder previsto na alínea q) do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição. É de ponderar se a reserva relativa de competência legislativa em matéria de definição dos crimes, penas e medidas de segurança e respetivos pressupostos [artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição] significa, também, que é da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre matérias em relação às quais, não obstante a dignidade penal do bem jurídico, há margem para optar entre a criminalização e o sancionamento através de coima, de acordo com o critério necessidade de tutela penal. É de ponderar, consequentemente, se o poder para definir atos ilícitos de mera ordenação social [artigo 227.º, n.º 1, alínea q), da Constituição] se cinge aos comportamentos relativamente aos quais está excluída a criminalização por falta de um bem jurídico político-criminalmente tutelável.

2 - Pronunciei-me no sentido da não inconstitucionalidade das «normas contidas nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 e 2, 10.º e 11.º, n.º 1, alínea b), do decreto que "aprova normas para a proteção dos cidadãos e medidas para a redução da oferta de 'drogas legais'"» por violação do artigo 2.º da Constituição.

Diferentemente do entendimento maioritário, tenho para mim que os comportamentos proibidos e sancionados com coima/coima e interdição do exercício da profissão ou da atividade são objetivamente determináveis do ponto de vista do destinatário da normas, daquele que anunciar ou publicitar, vender ou ceder por qualquer forma as substâncias psicoativas consideradas no diploma.

As exigências de tipicidade ao nível do ilícito de mera ordenação social estão satisfeitas, na medida em que se parte de um conceito determinado (técnico-científico) - substância psicoativa - e de uma delimitação que permite determinar objetivamente o comportamento contraordenacional. Estão em causa substâncias psicoativas não especificamente controladas ao abrigo de legislação própria e entre estas as substâncias de origem natural ou sintética, em qualquer estado físico, ou um produto, planta cogumelo, ou parte dela, contendo substância com ação direta ou indireta sobre o sistema nervoso central, sem indicação específica para uso humano e cujo fabrico ou introdução no comércio não seja regulado por disposições próprias. A questão já não será atinente à da tipicidade, quando se conclua que, apesar desta delimitação/restrição, são ainda abrangidas substâncias que afinal não provocam «danos irreversíveis para a saúde física e mental dos indivíduos» (uma ação direta ou indireta significativa sobre o sistema nervoso central). - Maria João Antunes.