Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 404/2012 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 34.º, n.º 1, da Lei Orgânica…

Ora, prever a necessária exaustão das vias hierárquicas como condição de acionamento de um mecanismo de garantia que poderá ser o único (ou o último) meio «para prevenir e reparar injustiças», traduz-se na imposição de um sacrifício que, a meu ver, não se cinge a condicionar o tempo e o modo de exercício do direito de queixa. A obrigatoriedade de exaurir previamente os mecanismos de impugnação administrativa limita, gravemente, o modo de exercício do direito de apresentação de queixa ao Provedor de Justiça (afastando o acesso imediato e direto, prejudicando a informalidade), estende excessivamente o tempo necessário à obtenção da tutela que se pretende obter (causando excessiva demora, prejudicando a celeridade que deve caracterizar o recurso a este mecanismo), dificultando de modo intenso ou, em muitos casos, obstaculizando, qualquer efeito útil da apresentação da queixa. Não pode, consequentemente, deixar de se considerar que tal imposição, capaz, até, de conduzir à irreversível consolidação do prejuízo a que com a queixa se procuraria obstar, comprime em forte grau e intensidade o direito de queixa ao Provedor de Justiça, não sendo um mero ónus ao seu exercício, antes afetando esse direito de forma intolerável. Nalgumas circunstâncias - em que a celeridade, desde logo, se justificaria - argumentar que o direito de queixa sempre se manteria exercitável não basta, desde logo quando, apesar de ser ainda possível o seu exercício, este possa já não ter utilidade.

Note-se, ainda, que do artigo 23.º da Constituição não resulta uma autorização expressa de restrição do direito de queixa ao Provedor de Justiça.

Não se esquece que esta limitação é, no caso das normas em apreciação, imposta a militares e agentes militarizados, cujos direitos fundamentais podem ser sujeitos a restrições acrescidas, em virtude do seu especial estatuto. Acontece, todavia, que a previsão em apreciação também não encontra respaldo na autorização constitucional expressa no artigo 270.º da Constituição.

Tal, por si só, poderia não obstar a que se estabelecesse a solução legal impugnada. Mas, ainda que assim não fosse, sempre se diria que não se tem por demonstrado que a necessidade de salvaguardar «o superior interesse da eficácia e da eficiência da defesa nacional e das Forças Armadas», enquanto bem jurídico-constitucional, para cuja garantia concorrem a hierarquia de comando, a coesão e a disciplina militares, imponha que apenas a última decisão do órgão máximo da hierarquia militar possa ser contestada junto do Provedor de Justiça.

Tal como sempre nos afastaríamos da linha do acórdão quando este considera que o prévio esgotamento das vias hierárquicas de recurso não afeta o direito de queixa para além da justa medida, como já resulta do que atrás se sustentou.

Por tudo isto, não pude deixar de considerar que as normas constantes do artigo 34.º, n.º 1, da Lei Orgânica n.º 1-B/2009, de 7 de julho, e do artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 19/95, de 13 de julho, no segmento em que impõem a prévia exaustão das vias hierárquicas previstas na lei para a apresentação de queixa ao Provedor de Justiça por parte dos militares ou agentes militarizados, violam os artigos 23.º, n.º 2, e 18.º, n.º 2, da Constituição. - Catarina Sarmento e Castro.

Declaração de voto

Votei vencido com base nas seguintes considerações:

I - Contrariamente ao que se afirma no acórdão, a independência da atividade do Provedor de Justiça em relação aos «meios graciosos e contenciosos previstos na Constituição e nas leis», tal como previsto no n.º 2 do artigo 23.º da Lei Fundamental, não pretende apenas garantir a possibilidade de cumulação da queixa ao Provedor de Justiça com outros meios de impugnação das decisões administrativas - caso em que a norma ficaria desprovida de qualquer efeito útil -, mas significa antes que o acesso ao Provedor de Justiça, enquanto órgão de garantia dos direitos fundamentais perante os poderes públicos, não pode ficar «dependente de condições especiais ou restrições particulares», o que implica a «não dependência de prazos ou nem de outros condicionamentos» (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. i, 4.ª ed., p. 441; Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, 2.ª ed., t. i, p. 494).

No seu conteúdo dispositivo essencial, a norma pressupõe que o cidadão, na defesa dos seus direitos, possa optar livremente por solicitar a intervenção do Provedor de Justiça, independentemente do recurso a qualquer forma de impugnação administrativa ou a um qualquer tipo de reação jurisdicional. Dito de outro modo, o interessado pode preferir exercer o direito de queixa ao Provedor ainda que disponha de outros meios de reação administrativa ou contenciosa, e pode fazê-lo mesmo que se encontrem já esgotados os prazos legalmente previstos para o exercício de qualquer desses outros mecanismos de tutela.

Não faz, por isso, qualquer sentido interpretar o requisito de independência consignado no citado artigo 23.º, n.º 2, como correspondendo a uma forma de intervenção complementar, que poderia ficar condicionada, segundo o livre arbítrio do legislador, pelo prévio esgotamento de outros meios de resolução do litígio.

Por outro lado, a sujeição da queixa ao Provedor de Justiça ao princípio da exaustão do meios graciosos, no interior da administração militar, constitui, não apenas um mero condicionamento temporal relativamente ao exercício do direito, mas um condicionamento substancial, no ponto em que implica que o militar tenha de informar previamente os superiores hierárquicos da sua discordância relativamente a qualquer situação suscetível de constituir violação dos seus direitos ou interesses legítimos - e, no fundo, manifestar a sua intenção de exercer o direito de queixa perante o Provedor de Justiça -, o que objetivamente coarta o livre uso desse direito.

Deve notar-se, noutro plano, que a queixa ao Provedor de Justiça não se enquadra no elenco de restrições do artigo 270.º da Constituição, nem pode ser entendida como uma limitação implícita decorrente da necessidade de compatibilizar o exercício desse direito com o valor constitucional atinente ao estatuto militar. Ainda que se admita a possibilidade de restrição aos direitos fundamentais no quadro das relações especiais de poder, em ordem à necessidade de assegurar a realização dos objetivos da respetiva instituição (como seja o objetivo da defesa nacional), o que sucede é que, em relação aos militares e agentes militarizados e agentes de serviços e de forças de segurança, essas restrições estão já especialmente previstas naquele artigo 270.º, apenas podendo ser alargadas a outros direitos aí não elencados nos casos em que a restrição se mostre justificada pela natureza das coisas (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 846; Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, t. iii, p. 628; veja-se ainda Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 5.ª ed., pp. 293-294).

Ora, não se vê que a condição militar possa ser encarada como uma cláusula geral de restrição dos direitos dos militares, em contraposição ao que estabelecem os artigos 18.º, n.º 2, e 270.º da Constituição, e que, por outro lado, o simples direito de queixa perante um órgão constitucional independente, sem poder decisório, seja suficiente para pôr em causa o estatuto jurídico-público do serviço militar e a cadeia hierárquica de comando que está subjacente à estrutura militar.

Mas, para além disso, importa reter que a restrição, a ser constitucionalmente admissível com base no critério dos limites imanentes, nunca poderia afetar o conteúdo essencial do direito (Vieira de Andrade, ob. cit., p. 293). E vimos já que a exigência da prévia exaustão dos meios hierárquicos, imposta pelos artigos 34.º, n.º 1, da Lei Orgânica n.º 1-B/2009, de 7 de julho, e 2.º, n.º 1, da Lei n.º 19/95, de 13 de julho, constitui um forte constrangimento ao uso livre do direito de queixa e impede, na prática, o seu exercício, tanto que, em muitos casos, o que poderá estar em causa é não o mero direito de solicitar a revogação, a modificação ou a substituição de atos administrativos praticados pelos órgãos militares em matéria de serviço ou relativa ao estatuto profissional do interessado, mas diversas outras situações que, afetando os direitos ou interesses legítimos do militar, não possam ser solucionadas no quadro legal vigente por via da intervenção do superior hierárquico.

Tudo leva a concluir, por conseguinte, no sentido da inconstitucionalidade das referidas disposições legais, por violação do disposto no artigo 23.º, n.º 2, da Constituição.

II - Discordei ainda da decisão do Tribunal no que se refere à declaração de inconstitucionalidade da norma do artigo 34.º, n.º 1, da Lei Orgânica n.º 1-B/2009, na parte em que limita a possibilidade de apresentação de queixas ao Provedor de Justiça por ações ou omissões dos poderes públicos responsáveis pelas Forças Armadas de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias dos próprios militares queixosos.

A limitação assim prevista, conferindo uma dimensão subjetiva ao direito de queixa dos militares, pode justificar-se por aplicação do disposto no artigo 270.º da Constituição, podendo dizer-se, agora com propriedade, que se trata aí de uma restrição específica decorrente do estatuto especial dos militares e que poderá retirar-se de uma interpretação teleológica do preceito constitucional.

A admissibilidade de um direito de queixa objetivo, permitindo que o militar possa imputar aos órgãos de comando a violação de direitos ou interesses legítimos de terceiros - incluindo os de outros militares -, dá azo a que possa ser posta em causa, na relação externa - sem nenhuma evidente vantagem para a esfera jurídica do queixoso -, a estrutura hierarquizada de comando, direção e disciplina das Forças Armadas e favorecer o exercício encapotado de direitos (como a petição coletiva), que, justamente, poderão estar cobertos pelas restrições do artigo 270.º

Não releva aqui o argumento - invocado no acórdão - de que o Provedor de Justiça poderá opor-se à utilização abusiva do direito de queixa para defesa de direitos ou interesses de terceiros, através dos seus poderes de apreciação preliminar, que permitirão aferir da sua admissibilidade. O ponto é que a restrição estabelecida no segmento final do citado artigo 34.º, n.º 1, encontra justificação plausível no regime especial aplicável aos militares, com assento constitucional, o que é suficiente para excluir o juízo de inconstitucionalidade. - Carlos Alberto Fernandes Cadilha.