Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 10/2013 — A alteração introduzida pela Lei 59/2007 no tipo legal do crime de falsificação previsto no artigo 256 do Código Penal…

A solução ora proposta a norma, resultante de fixação de jurisprudência, situa-se numa linha de continuidade e de reafirmação/confirmação da doutrina fixada no domínio da versão originária do Código Penal de 1982, pelo Acórdão do Plenário das secções criminais deste Supremo Tribunal de 19 de Fevereiro de 1992 (publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 84, de 09-04-1992, pp. 1674 a 1677), que, por unanimidade, decidiu que «No caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 228.º, n.º 1, alínea a), e do artigo 313.º, nº 1, respectivamente, do Código Penal, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes», e reeditado oito anos depois, face à nova versão do Código Penal, introduzida pela terceira revisão do Código Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03, entrado em vigor em 1-10-1995, pelo Assento n.º 8/2000, de 04-05-2000 (publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 119, de 23-05-2000, pp. 2309 a 2311), assim indevidamente cognominado, pois que a figura processual dos assentos foi banida a partir da revogação do artigo 2.º do Código Civil pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12-12, e que fixou jurisprudência em termos similares, de tal modo que novas são apenas as referências às novas normas incriminadoras: «No caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256.º, n.º 1, alínea a), e do artigo 217.º, n.º 1, respectivamente, do Código Penal, revisto pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes», sendo de anotar que tais coincidentes soluções assentam sobretudo na afirmação da diversidade dos bens jurídicos tutelados nos crimes de falsificação e de burla, diversidade esta que afastaria a possibilidade de invocação de violação do princípio ne bis in idem material, posição, aliás, cuja constitucionalidade foi certificada pelo Tribunal Constitucional, e ora com a presente solução.

Entretanto, em decisão obtida em plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 17-02-2000, proferido no processo n.º 344/99, da 5.ª Secção, in Sumários de Acórdãos do STJ, Gabinete dos Juízes Assessores, n.º 38, Fevereiro de 2000, p. 82, foi deliberado "O decidir-se que o crime complexo (peculato) absorve os restantes crimes (burla e falsificação) não torna falsa a tese de estes se encontrarem numa relação de concurso real ou efectivo".

E para melhor se entender o contexto em que a afirmação é feita, acrescenta-se: "A circunstância de, em decisão preliminar, se ter reconhecido a existência de oposição de acórdãos, não obsta a que, ao proceder-se à audiência final, se deva reapreciar tal matéria e se possa decidir em sentido contrário".

O AUJ n.º 8/2000, que na formulação da fixação de jurisprudência se distanciou do anterior apenas na indicação dos preceitos em jogo, teve cinco votos de vencido, sendo um expresso e os demais por mera adesão, aí se invocando a violação do princípio ne bis in idem, salientando-se então que "A falsificação faz parte do tipo legal da burla e não pode ser autonomizada, em relação à burla de que faz parte, sob pena de violação do princípio constitucional de non bis in idem".

No domínio de vigência do Acórdão de 1992, a partir da redacção dada ao artigo 217.º do Código Penal pela revisão de 1995, verificaram-se desvios à doutrina por aquele firmada, de que são exemplos:

Acórdão de 27-01-1998, processo n.º 696/97, CJSTJ 1998, tomo 1, p. 181, em cujo sumário se pode ler: a fabricação de módulos de cheques integra o crime p. p. pelo art. 256, n.º 3, do CP, visto, por si só, não incorporarem qualquer valor.

Quando tal falsificação, seguida do preenchimento daqueles módulos, se insira numa conduta dirigida à prática de um crime de burla não assume autonomia, relevando apenas como factor agravativo de tal crime, para efeitos de doseamento da pena, à semelhança do que acontece com os crimes de falsificação de bilhetes ou de cartões de contribuinte, efectuada com a mesma finalidade.

Acórdão de 3-12-1998, recurso n.º 728/98, com um voto de vencido, CJSTJ 1998, tomo 3, p. 231 - o crime de burla consome o crime de falsificação, quando aquele seja cometido através deste - no mesmo sentido o acórdão de 13-05-1999, processo n.º 495/97, BMJ n.º 487, p. 215.

Igualmente no sentido de concurso aparente, citando o anterior, o acórdão de 07-01-1999, processo n.º 953/98-3.ª Secção, BMJ n.º 483, p. 24, donde se extrai: o crime de peculato consome os de burla e falsificação, quando dos actos que configuram burla e daqueles que definem falsificação fica delineada uma actividade que, no seu conjunto e no seu escopo, visa e logra uma apropriação ilegítima, traduzida num enriquecimento ilegítimo do agente-funcionário à custa do património da entidade pública lesada e de um seu prejuízo, com obtenção para o mesmo agente de um benefício ilegítimo.

"Certificando" a constitucionalidade da interpretação feita no AUJ 8/2000, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 303/2005, de 08-06-2005, processo n.º 242/2005, da 3.ª Secção (publicado no Diário da República, II Série, n.º 150, de 05-08-2005, p.p. 11177 a 11182), concluiu que «as normas dos artigos 30.º, n.º 1, 217.º, n.º 1, e 256.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação que delas faz o acórdão recorrido, no sentido em que permite a punição em concurso efectivo pelos crimes de burla e falsificação de documentos, assente na distinção dos bens jurídicos tutelados pelos respectivos tipos legais, não ofende a Constituição, nomeadamente os artigos 2.º e 29.º, n.º 5, da lei fundamental».

O acórdão recorrido sobre que incidiu o recurso de constitucionalidade era o acórdão deste Supremo Tribunal de 03-03-2005, que defendera a interpretação daquelas normas no sentido em que permitia aquela punição desde que aquela falsificação tenha sido o artifício concretamente utilizado, confirmando a jurisprudência fixada pelo AUJ 8/2000, assentando a sua argumentação na circunstância de os bens jurídicos tutelados serem diferentes nos crimes em presença, nessa base afastando a tese do concurso aparente.

A questão foi analisada à luz do princípio ne bis in idem material, por o caso dos autos não colocar "um problema de violação do princípio constitucional da proibição do «duplo julgamento» na vertente processual, pois o que está em causa é a alegada violação do princípio por «dupla penalização» do arguido, no âmbito do mesmo processo e por um só acto de julgamento, aspecto cuja cobertura pelo enunciado do princípio no n.º 5 do artigo 29.º da Constituição não é isenta de dúvidas".

Apoiando-se no decidido nos acórdãos n.os 102/99, 244/99 e 566/2004, adiantou que «...nada impede que o legislador configure o sistema sancionatório penal quanto ao concurso de infracções em matéria criminal segundo um critério de índole normativa e não naturalística, de modo que ao «mesmo pedaço de vida» corresponda a punição por tantos crimes quantos os tipos legais que preenche, desde que ordenados à protecção de distintos bens jurídicos, como é seguramente o caso dos que prevêem a burla e falsificação de documentos».

O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 375/2005, de 07-07-2005, processo n.º 337/2005, da 2.ª Secção (publicado no Diário da República, II Série, n.º 182, de 21-09-2005, p.p. 13677 a 13684), versando acórdão da Relação de Lisboa, de 20-01-2005, que aplicara o mesmo AUJ 8/2000, veio a seguir de muito perto o anterior acórdão, concluindo da mesma forma não ser violado o princípio ne bis in idem material quando distintos os bens jurídicos tutelados nos crimes em presença e decidindo não julgar inconstitucional a norma extraída das disposições conjugadas dos artigos 256.º, n.º 1, alínea a), e 217.º, n.º 1, do Código Penal, segundo a qual no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla se verifica concurso real de crimes.

O acórdão tem uma declaração de voto, em que se esclarece que foi votada a decisão, mas não a fundamentação, podendo ler-se aí que "a plena compreensão do elemento subjectivo especial da falsificação [a intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo] permite aproximar, na perspectiva do bem jurídico protegido, este crime da burla. Também a burla comporta um elemento subjectivo especial (para além do dolo) - a intenção de enriquecimento ilegítimo -, cuja configuração tem pontos de convergência com o da falsificação (embora o benefício almejado nesta não tenha de ser patrimonial). Por isso, recorrendo à lapidar fórmula preconizada por Figueiredo Dias para definir o concurso aparente, legal ou impuro de crimes, entendo ser defensável, no caso sub judicio, que «o conteúdo ou a substância criminosa do comportamento é esgotantemente abarcado pela aplicação ao caso de um só dos tipos violados» (Direito Penal, Sumários e Notas das Lições do Prof. Doutor Jorge Figueiredo Dias ao 1.º ano do Curso Complementar da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra de 1975-1976, pp. 102 e 103...). Deste modo, pode concluir-se que, em determinados casos, se verifica uma consunção, sendo o agente punível apenas por burla".

E mais adiante refere: " (...) nesta perspectiva, a falsificação, se consumida pela burla, passaria a ser ponderada como circunstância (agravante) geral na determinação da pena concreta, à semelhança do que sucede, por exemplo, quanto à violação de domicílio no âmbito do furto qualificado, por determinação expressa do artigo 204.º, n.º s 1, alínea f) e 3, do Código Penal".

Entretanto, este Supremo Tribunal fixou jurisprudência sobre matéria semelhante, estando em causa concurso de crime fiscal com os crimes de falsificação e de burla previstos no Código Penal.

Assim, o Acórdão n.º 3/2003 - Processo n.º 735/1999 -, de 7 de Maio de 2003, (publicado no Diário da República, I-A Série, n.º 157, de 10-07-2003, pp. 3890 a 3906), fixou a seguinte jurisprudência:

«Na vigência do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, com a redacção original e a que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, não se verifica concurso real entre o crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo artigo 23.º daquele RJIFNA, e os crimes de falsificação e de burla, previstos no Código Penal, sempre que estejam em causa apenas interesses fiscais do Estado, mas somente concurso aparente de normas com prevalência das que prevêem o crime de natureza fiscal».

O acórdão teve três votos de vencido, sendo o vencimento expresso pelo relator vencido (os demais acompanharam as razões aduzidas nessa declaração), que afirma no final que aplicaria, no que diz respeito à questão do concurso do crime de burla com o crime de falsificação, a jurisprudência fixada em 1992 e 2000.

Já anteriormente este Supremo Tribunal se pronunciara no sentido de concurso aparente, como se retira do acórdão de 19-03-1998, proferido no recurso n.º 1280/97, publicado na CJSTJ1998, tomo 1, p. 235, e no BMJ n.º 475, p. 261, versando caso de factura falsa, em que se alinham as três posições possíveis relativamente à questão da relação concursal em presença:

Assumida foi a posição, apoiando-se em Eduardo Correia, RLJ, Ano 100, pp. 306, 323 e 371, Figueiredo Dias e Costa Andrade, na publicação citada e acórdão do STJ de 1-10-1997, processo n.º 1219/96, de adesão à solução do concurso aparente dos crimes de burla, falsificação e fraude fiscal, com prevalência do crime de fraude fiscal.

Sobre a matéria, no BMJ consta o seguinte sumário:

«Quando a conduta do agente de diversas infracções é subsumível ao domínio da lei criminal, nomeadamente, aos crimes de falsificação e burla, e ao domínio penal tributário, nomeadamente ao crime de fraude fiscal, verifica-se um concurso aparente entre os crimes de burla, falsificação e fraude fiscal, com prevalência do crime de fraude fiscal».

E na CJSTJ, o que segue:

«Pratica um crime de fraude fiscal, previsto e punido no art. 23.º do RJIFNA, e não também em acumulação real, um crime de falsificação de documento e outro de burla agravada, quem, enviando à administração do IVA uma factura falsa, por respeitar a negócios inexistentes, pede e obtém daqueles serviços o quantitativo do referido imposto, correspondente a tais negócios, sem que, previamente, tenha entregue nos Cofres do Estado».

No acórdão de 02-07-1998, processo n.º 219/98, CJSTJ 1998, tomo 2, p. 230, afasta-se o crime de abuso de confiança fiscal e afirma-se: apenas comete o crime de fraude fiscal o arguido que utiliza facturas falsas que sabe serem falsas para efeito de dedução de IVA e diminuição de rendimento colectável para efeito de diminuição do IRC - o valor do imposto é artificiosamente alterado, mediante o recurso a falsificações de facturas.

No acórdão de 08-10-1998, processo n.º 1.471/97, CJSTJ 1998, tomo 3, p. 189, foi decidido: "No crime de fraude fiscal, p. p. pelo artigo 23.º do DL 20-A/90, na redacção do DL 394/93, a existência de falsificação corresponde a um elemento típico daquele ilícito quando a sua ocorrência resulte da ocultação de factos ou valores que devem ser inseridos nas declarações apresentadas. Nestas circunstâncias verifica-se um concurso aparente entre o aludido crime de fraude fiscal e o crime de falsificação de documento, p. p. pelo artigo 256.º, n.º 1, do Código Penal.

No acórdão de 02-03-2000, processo n.º 810/99, da 5.ª Secção, in Sumários de acórdãos do STJ, Gabinete dos Juízes Assessores, n.º 39, Março de 2000, p. 63, após afirmar que "embora no domínio do concurso entre os crimes de fraude fiscal, falsificação de documentos e burla, se perfilem na doutrina e na jurisprudência três teses" (...), "é de perfilhar o entendimento que considera apenas a existência do crime de fraude fiscal, p. p. no art. 23 do RJIFNA, verificando-se uma relação de especialidade entre os crimes de fraude fiscal e de falsificação, e um concurso aparente entre o crime de fraude fiscal e o de burla".

Comparando a fixação de jurisprudência de 2003 com a de 1992 e 2000, ressalta a ideia de que a solução de qualificação jurídica quando em concurso crimes de falsificação e de burla, estando em causa sem dúvida a tutela de bens jurídicos diversos, como efectivo ou aparente, variará conforme estejam em causa questões do domínio geral em que os prevaricadores são sujeitos que se movem no âmbito do direito penal comum, ou do foro dos interesses do Estado na cobrança de impostos.

Face à diversidade dos bens jurídicos protegidos na falsificação e na burla, a verdade é que o legislador para situações com alguma similitude, e estando inclusive, em causa a concorrência dos dois crimes, a par de outro, consagra regimes diversos, a duas velocidades, uma no plano do direito penal comum e outra no direito penal especial, secundário, como se a falsificação de um qualquer livro, factura, documento e o respectivo uso fossem realmente diversas e não pudessem, inclusive, por hipótese não meramente académica, serem praticadas pelo mesmo real sujeito passivo; afinal, nada impede que um burlão como tal qualificado à luz dos padrões do direito penal clássico, não possa ser, concomitantemente, devedor de impostos, assumir o papel de um free rider, que goza dos benefícios concedidos pela colectividade, mas que foge à comparticipação na respectiva realização através do pagamento de impostos. Com o devido respeito, parece-nos não se justificar a adopção de dois pesos e duas medidas na previsão de norma para uma mesma conduta, independentemente do que se visa e de quem possa vir a ser o lesado/prejudicado com a conduta, consoante se esteja no quadro do direito penal clássico e do direito penal secundário, sendo que ali o sujeito prejudicado é determinado, preciso, concretizado e aqui os interesses postergados pela atitude do free loader são indeterminados, difusos, enfim, não individualmente encabeçados, não se podendo olvidar que por força de vários factores, como novas tecnologias, complexificação do sistema fiscal, progrediram os fenómenos de evasão ilegítima e fraude fiscal, «cujas proporções revelam uma danosidade muitas vezes superior à dos crimes comuns», como se dizia já há quase 20 anos, no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 394/93, de 24-11.

Com a incriminação da fraude fiscal visa-se proteger o erário público de fraudulenta diminuição da receita tributária decorrente do não pagamento de quantitativos de prestações tributárias a que o autor da infracção está obrigado.

Por outro lado, há que tomar em consideração que a falsificação ou viciação de livros, programas ou ficheiros informáticos e quaisquer outros documentos ou elementos probatórios exigidos pela lei tributária, é tida no crime fiscal de fraude qualificada, não no quadro de uma relação concursal, real e efectiva, mas apenas como circunstância de acumulação, agravativa, como decorre do disposto no artigo 104.º, n.º 1, alínea d), do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, igualmente o sendo o respectivo uso, sabendo-os o agente falsificados ou viciados por terceiro - alínea e).

Mais. De acordo com o n.º 3 do mesmo artigo 104.º, os factos previstos nas alíneas d) e e) do n.º 1 do preceito, ou seja, a falsificação e o uso de documento falsificado não são puníveis autonomamente, salvo se pena mais grave lhes couber. (Note-se que o artigo 104.º é aplicável à fraude contra a segurança social, nos termos do n.º 3 do artigo 106.º, como, aliás, acontece desde o Decreto-Lei n.º 140/95, de 14-06).

O que parece significar que em 2001 o legislador retornou a um panorama visível no quadro do artigo 451.º, § único, do Código Penal de 1886, que previa o crime de burla por defraudação, em que um dos meios de defraudação era o emprego de alguma falsificação de escrito (2.º) e de acordo com o § 1.º «A pena mais grave de falsidade, se houver lugar, será aplicada", proposição geralmente entendida como consagrando uma relação de alternatividade entre os crimes de burla e de falsificação, quando o primeiro é cometido por meio de uma falsidade. Contra esta solução Maia Gonçalves, Código Penal Português, 4.ª edição, Livraria Almedina, 1979, ponto 4, p. 765.

E de acordo com o n.º 4 do artigo 87.º do RGIT, que prevê como crime tributário comum, o crime de burla tributária, exclui-se igualmente de punição autónoma a falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante, salvo se pena mais grave lhes couber.

O crime de fraude fiscal, tal como o de burla é um "crime de resultado cortado" e Figueiredo Dias e Costa Andrade, "O crime de fraude fiscal no novo direito penal tributário português (Considerações sobre a factualidade típica e o concurso de infracções)", RPCC, ano 6, p. 71, debruçando-se sobre as relações de concurso entre a fraude fiscal do RJIFNA e os crimes de falsificação de documentos e de burla do Código Penal, a propósito do concurso do crime de fraude fiscal com a falsificação de documentos, adiantam que aquele está numa relação de concurso aparente ou legal com a falsificação e acrescentam: "Para além disso, também não haverá espaço para um concurso efectivo (real ou ideal) com a burla, mas tão só para um concurso legal ou aparente com esta infracção. E isto depois de se ter valorado a produção do resultado como fundamento autónomo de agravação da pena. Os casos de efectiva ocorrência do resultado lesivo - os únicos em que obviamente tem sentido questionar a aplicabilidade da norma incriminatória da burla - hão-de, assim, ser tratados sob o regime da medida da pena, em que o resultado esgota relevância jurídico-penal".

A não autonomização da falsificação é solução legislativa presente em outro segmento do direito penal secundário, concretamente no Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, que estabelece o regime dos crimes contra a economia e contra a saúde pública.

No crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção, p. p. pelo artigo 36.º, do referido Decreto-Lei, o meio fraudulento consubstanciado em utilização de documento falsificado configura o preenchimento do tipo legal, fora do quadro de uma relação concursal a proteger bens jurídicos diversos - n.º 1, alínea c).

No crime de fraude na obtenção de crédito, p. p. pelo artigo 38.º, do mesmo diploma, o uso de documentos falsos integra a descrição do tipo como componente naturalística de um comportamento visando determinado objectivo - n.º 1, alíneas a) e b).

A falsificação de um qualquer documento não pode ser vista como crime apenas invocável com autonomia quando praticada no domínio do direito penal comum, mas já fenómeno de segunda linha, não primacial, quando em causa estiver o seu aproveitamento no plano do direito penal secundário, sobretudo se conduzido a ludibriar o Estado.

A clara opção legislativa assumida pelo legislador nos artigos 87.º e 104.º do RGIT num quadro concursal em que estão em causa bens jurídicos distintos e emergentes mesmo de duas ordens normativas diferentes, não pode deixar de constituir um sinal, um guia de interpretação, não se vislumbrando obstáculos intransponíveis a que possa servir na interpretação das normas do direito penal comum.

Como vimos, o argumento apresentado como incontornável na tese que afasta a possibilidade de consunção, o fundamento avançado para a impossibilidade de afirmação do concurso aparente, quer nos acórdãos uniformizadores do STJ de 1992 e de 2000, quer nos dois acórdãos do Tribunal Constitucional de 2005, está na diversidade dos bens jurídicos tutelados nas duas incriminações.

O Supremo Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de no crime de falsificação de documento se poder verificar a confluência, concorrência de bens jurídicos diferentes, inclusive os protegidos em parte com a incriminação da burla.

Com efeito, parece não poder afirmar-se, sem mais, de modo definitivo, que os bens jurídicos tutelados sejam completamente autónomos, perfeitamente distintos, incontornavelmente puros na sua conformação e substanciação, sem hipóteses de margens de contacto, conexão, interligação ou interpenetração, sendo pelo menos discutível a apontada como inultrapassável diversidade de bens jurídicos protegidos na burla e na falsificação, como se refere no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 1/2003, de 16-01-2003, proferido no processo n.º 609/02 (Diário da República, I Série - A, n.º 49, de 27-02), em que estava em causa a admissibilidade de constituição de assistente em processo por crime de falsificação de documento.

Procedendo o acórdão à análise do tipo legal da falsificação de documento, após referir-se que "(...) é um crime contra a vida em sociedade, em que é protegida a segurança e confiança do tráfico probatório, a verdade intrínseca do documento enquanto tal, como bem jurídico", e que é "um crime intencional em que o agente necessita de actuar com «intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo», não se exigindo, no entanto, uma específica intenção de provocar um engano no tráfico jurídico", afirma-se: "Mas é um crime em que deve ser devidamente enfatizada a essencialidade da existência ou possibilidade de um prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, sendo que o benefício e o prejuízo podem ser de ordem económica ou moral.

E é sublinhado que «exigindo-se que o agente actue com intenção de causar um prejuízo ou de obter um benefício ilegítimo mantém-se o crime de falsificação de documentos ainda em estreita ligação com o crime de burla».

Com efeito, é um crime intencional: para que as condutas desenhadas nas alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 256.º sejam puníveis é necessário que o agente tenha actuado com «intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo». É, pois essa especial inclinação da vontade do agente que faz toda a diferença, determinando (se existente) a punição que, assim, fica dela dependente".

E termina, afirmando: "Não pode, assim, dizer-se que com o tipo legal em causa só se quis proteger o bem jurídico público acima referido".

Sobre esta aproximação dos bens jurídicos protegidos nos dois tipos legais em presença e os pontos de convergência dos elementos subjectivos de um e outro, se pronunciara Maria Fernanda Palma na declaração de voto no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 375/2005, supra citado.

A perfeição do tipo só se alcança verificada a presença da dita intenção de prejudicar outra pessoa, violando interesses patrimoniais de particulares.

Quando com a falsificação se procure obter benefício ilegítimo, com prejuízo de outra pessoa, o tipo legal protege não só o bem colectivo segurança e confiança no tráfico probatório, mas também o património do concreto prejudicado com ela. O caso concreto dirá que reais bens jurídicos tutelados estão em causa.

Como se refere no acórdão uniformizador n.º 1/2003, a circunstância de no tipo do artigo 256.º do Código Penal ser protegido um interesse de ordem pública não afasta, sem mais, a possibilidade de, ao mesmo tempo, ser também imediatamente protegido um interesse susceptível de ser corporizado num concreto portador, aquele cujo prejuízo o agente visava, assim se afirmando a legitimidade material do ofendido para se constituir assistente.

Suposta a unicidade de resolução criminosa o ilícito puramente instrumental (crime-meio) estará contido no crime-fim; a valoração autónoma e integral do crime-meio representaria uma violação da proibição jurídico-constitucional da dupla valoração.

Conclui-se que a introdução do novo segmento teve em vista realçar a não punição autónoma como crime meio da falsificação, que é aproveitada na concretização da burla, desde que se não verifique entre os dois comportamentos desconexão temporal significativa, tudo dependendo da real fisionomia do quadro factual em presença.

Assim sendo, distanciamo-nos da solução adoptada no acórdão de 26-10-2011, processo n.º 1441/07.8JDLSB.L1.S1, em que interviemos como adjunto, não se deixando de anotar que no caso concreto aí versado se teve em atenção a renovação da reiteração criminosa praticada, como se retira da parte final do segmento em que a questão foi tratada: "Procede, em ambas as ilicitudes (a de burla e a de falsificação, e entre ambas,) o concurso real de crimes, atenta a renovação da reiteração criminosa praticada".

Raul Borges

Penso que se não verificam, na presente situação, os pressupostos do recurso para fixação de jurisprudência previsto no artº 437º do Código de Processo Penal (CPP).

O acórdão recorrido, proferido em 15/12/2011 pela Relação de Lisboa no proc. nº 29/04.0JDLSB.L1 apreciou a seguinte situação:

Pessoas que haviam sido condenadas no Tribunal Judicial da comarca de Oeiras, em 24/03/2006, pela prática, além do mais, de 6 crimes de falsificação de documento p. e p. pelo artº 256º, nºs 1, alíneas a) e c), e 3, do CP, em concurso efectivo com 6 crimes de burla qualificada p. e p. pelos artºs 217º, nº 1, e 218º, nº 2, alínea a), do mesmo código, após a entrada em vigor da nova redacção desse artº 256º, dada pela Lei nº 59/2007, considerando que dela resultava não ser efectivo, mas aparente, o concurso entre os crimes de falsificação de documento e burla, requereram a reabertura da audiência, ao abrigo do artº 371º-A do CPP, a fim de ser aplicado o novo regime, que assim lhes seria mais favorável.

Desatendida pelo tribunal de 1ª instância a pretensão de verificação do alegado concurso aparente, foi interposto recurso para a Relação de Lisboa, que, no acórdão recorrido, depois de identificar a questão que lhe era colocada como sendo a de saber se a redacção dada pela Lei nº 59/2007 ao nº 1 do artº 256º do CP excluía o concurso efectivo entre os crimes de falsificação e burla, afastando desse modo a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça através do acórdão nº 8/2000, decidiu que assim não era, afirmando:

«Na nossa perspectiva, o legislador não se envolve nessa questão.

O que vem dizer o legislador é que comete o crime de falsificação, não apenas quem tem intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, mas também, a partir de 2007, quem, mesmo sem nenhuma dessas intenções, falsificar documento para preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime. (...).

Como refere o STJ no acórdão citado, o que releva em sede de concurso real é a natureza distinta dos bens jurídicos tutelados pelas respectivas normas incriminatórias e essa natureza não foi beliscada pela alteração legislativa».

O acórdão fundamento, proferido também pela Relação de Lisboa, em 29/06/2010, no proc. nº 4395/03, no âmbito de recurso interposto de decisão que condenara o arguido pela prática, em concurso efectivo, de um crime de falsificação de documento p. e p. pelo artº 256º, nºs 1, alíneas c) e e), e 3, e outro de burla p. e p. pelos artºs 217º, nº 1, e 218º, nº 2, alínea a), decidiu que, sendo a falsificação de documento o meio de realizar o crime de burla, o concurso era aparente, considerando:

«(...) este crime-meio, nestas circunstâncias, não deve ser punido em concurso efectivo com o crime-fim. O crime-meio deve servir apenas de factor de agravação da pena dentro da moldura com que deva ser punido o crime de burla, com o qual está em concurso aparente.

A punição autónoma do crime de falsificação representaria uma dupla valoração (...).

É esta a posição actual de Figueiredo Dias (...), que se entende seguir, contra a doutrina firmada nos dois acórdãos de uniformização de jurisprudência do STJ: o publicado no DR, I, de 9/4/1992 e o de 4/5//2000, publicado no DR, I, de 23/5/2000, que reafirmou, no âmbito da vigência da redacção de 1995 do CP, a jurisprudência que já tinha sido fixada no ac. anterior.

Desde que o último destes acórdãos foi publicado, surgiram pelo menos sete novos dados que servem de fundamentação suficiente da divergência relativamente àqueles acórdãos de fixação de jurisprudência (art. 445/3 do CPP).

Um é a anotação de Helena Moniz publicada na RPCC 2000/3/457 (...).

Outro é uma pequena nota de Figueiredo Dias, no Comentário Conimbricense, Coimbra Editora, Tomo II, 1999, págs. 109/110 (...).

Um terceiro é a posição tomada por Figueiredo Dias e Costa Andrade quanto ao concurso aparente entre o crime de fraude fiscal (crime de falsidade) e a burla (O crime de Fraude Fiscal no Novo Direito Penal Tributário Português: Considerações sobre a Factualidade Típica e o Concurso de Infracções, na RPCC, 1996, págs. 71 e seguintes) que haveria a tentação de considerar transferível para o direito penal comum, como entendeu Luís Duarte D'Almeida, no seu "Concurso de Normas" em Direito Penal, Almedina, Março de 2004, págs. 71/73 (...).

O quarto dado é a posição do referido Luís Duarte D'Almeida que (...) defende que a punição pelo regime do concurso efectivo de crimes (de falsificação e de burla) é excessiva (...).

O quinto é a (...) posição de Figueiredo Dias, na nova edição das suas lições de Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2ª edição, Agosto de 2007, em que este Professor expõe, de forma nova e fundamentada, a sua adesão expressa à tese do concurso aparente entre burla e falsificação com a intenção de burlar exclusivamente uma determinada pessoa (...).

O sexto dado novo é a alteração ocorrida com a Lei 59/2007, de 04/09.

A redacção anterior dizia: 1 - Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo:

Agora diz-se: 1 - Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime: ...

Para este novo elemento chama a atenção Paulo Pinto de Albuquerque (...), que a propósito escreve (sendo o sétimo dado novo):

Há concurso aparente (consunção) entre o crime de falsificação de documento e o crime de burla ou qualquer outro crime que tenha sido preparado, facilitado, executado ou encoberto por intermédio de documento falso, tendo o legislador propositadamente afastado a jurisprudência dos acórdãos de fixação de jurisprudência do STJ de 19/02/1992 e 8/2000 (...).

Pelo que antecede, conclui-se que o arguido deve ser punido pelo concurso aparente dos crimes de burla qualificada e de falsificação (a burla consome a falsificação)».

Como se vê, o acórdão recorrido adere expressamente à jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça através do acórdão 8/2000, afirmando, ainda que por remissão para essa decisão uniformizadora, a existência de concurso efectivo entre os crimes de falsificação de documento e burla, mesmo na situação, que ali está em causa, em que a falsificação é levada a cabo com intenção de realizar a burla.

Contrariamente, o acórdão fundamento decidiu que, no caso de a conduta do agente preencher a previsão dos crimes de falsificação e burla, sendo a falsificação meio de realização da burla, a situação é de concurso aparente, divergindo expressamente daquele acórdão uniformizador, apresentando como razões para essa divergência posteriores posições doutrinárias e a alteração introduzida no nº 1 do artº 256º do CP pela Lei nº 59/2007.

Parece, pois, fora de dúvida que os acórdãos recorrido e fundamento estão em oposição um com o outro. Mas relativamente a uma questão sobre a qual existe já jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, que é, repete-se, a de saber se é efectivo ou aparente o concurso entre os crimes de falsificação de documento e burla, na situação em que a falsificação é praticada com intenção de realizar a burla. Essa é que é a verdadeira questão de direito sobre a qual os acórdãos recorrido e fundamento conflituam. A afirmação que cada um faz acerca do alcance da alteração introduzida pela Lei nº 59/2007 é instrumental, ou melhor, fundamento da decisão tomada relativamente à referida questão. O acórdão recorrido aceita essa jurisprudência; o acórdão fundamento diverge dela.

Sendo assim, a oposição que releva não é a existente entre os acórdãos recorrido e fundamento, mas sim a configurada entre a jurisprudência já fixada e o acórdão que dela diverge. Havendo já jurisprudência fixada a resolver o conflito entre dois acórdãos, o caso não se situa no âmbito do artº 437º do CPP, pois então não se coloca a questão de fixar jurisprudência sobre ele, visto essa jurisprudência já existir. O que nesse caso há é uma decisão contra jurisprudência fixada, situação prevista e solucionada no artº 446º do mesmo código. Dizendo de outro modo, se o conflito jurisprudencial já foi resolvido por acórdão de fixação de jurisprudência, a questão que se pode colocar é só a da reavaliação dessa jurisprudência. E a divergência, com o alcance previsto no artº 446º, não deixa de o ser pelo facto de se fundar em alteração legislativa que pretensamente teria invalidado a jurisprudência fixada.

Concluindo, o recurso que poderia ser interposto para o Supremo Tribunal de Justiça era do acórdão fundamento, ao abrigo do artº 446º, no prazo próprio e por quem tivesse legitimidade, podendo, por essa via, e nunca pela que foi seguida, reexaminar-se a jurisprudência fixada pelo apontado acórdão nº 8/2000.

Nesta perspectiva, este recurso para fixação de jurisprudência deveria ser rejeitado, por inadmissibilidade, nos termos do artº 441º, nº 1, do CPP.

Manuel Joaquim Braz