Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 11/2013 — A alteração, em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da…

Neste sentido se compreende o n.º 3 do artigo 424.º do CPP, aplicável em recurso, e introduzido pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, sendo certo que como salienta Maia Gonçalves (13), "qualquer alteração terá sempre que ser feita respeitando o objecto do processo talqualmente vem definido no artigo 339.º, n.º 4, a vinculação temática do recurso e a proibição de reformatio in pejus."

C - A estrutura acusatória do processo e o princípio do contraditório.

1 - O desiderato garantístico exposto tem natureza e consagração constitucionais, pois que como se sabe, nos termos do artigo 32.º da Constituição Política da República Portuguesa:

1 - O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

[...]

5 - O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.

2 - Como J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira (14) elucidam:

"O princípio acusatório (n.º 5, 1.ª parte) é um dos princípios estruturantes da constituição processual penal. Essencialmente, ele significa que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Trata-se de uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial. Cabe ao tribunal julgar os factos constantes da acusação e não conduzir oficiosamente a investigação da responsabilidade penal do arguido (princípio do inquisitório).

A «densificação» semântica da estrutura acusatória faz-se através da articulação de uma dimensão material (fases do processo) com uma dimensão orgânico-subjectiva (entidades competentes). Estrutura acusatória significa, no plano material, a distinção entre instrução, acusação e julgamento; no plano subjectivo, significa a diferenciação entre juiz de instrução (órgão de instrução) e juiz julgador (órgão julgador) e entre ambos e órgão acusador.

O princípio da acusação não dispensa, antes exige, o controlo judicial da acusação de modo a evitar acusações gratuitas, manifestamente inconsistentes, visto que a sujeição a julgamento penal é, já de si, um incómodo muitas vezes oneroso e não raras vezes um vexame. Logicamente, o princípio acusatório impõe a separação entre o juiz que controla a acusação e o juiz de julgamento (cf. Acs TC n.os 219/89 e 124/90)."

3 - Teresa Pizarro Beleza, com a colaboração de Frederico Isasca e Rui Sá Gomes (15), refere: - "O Código de Processo Penal estabelece que quem dirige a investigação é o Ministério Público, e é ele que acusa. Pode haver uma segunda fase de investigação que é a fase de instrução em que já há um juiz a presidir; mas o juiz do julgamento será sempre uma pessoa diferente destas. O juiz do julgamento é necessariamente um juiz (não só em termos institucionais mas a própria pessoa tem de ser) diferente do juiz que presidiu à instrução. Neste sentido, a estrutura do Processo Penal Português têm claramente uma estrutura acusatória. Mas não é suficiente uma diferença de identidade entre quem acusa e quem julga para se poder dizer que um processo tem uma estrutura acusatória. Independentemente do sentido histórico que a estrutura acusatória assume há pelo menos um outro aspecto que deriva aliás, do primeiro, em relação ao qual podemos dizer que, a estrutura acusatória do processo é ou não evidente. Se deve haver uma entidade diferente a investigar e a acusar da entidade que julga, se a entidade que julga pudesse à vontade investigar e procurar factos novos para decidir determinada causa, poderia dizer-se que a estrutura acusatória era puramente formal e que de facto o juiz acabava por ter poderes para se pronunciar sobre os factos que entendesse. Isto não pode acontecer no Direito Português isto é, a estrutura acusatória do processo implica também aquilo que normalmente se define em termos restritos como o Princípio da Acusação ou Princípio da Vinculação temática. O Juiz que julga está tematicamente vinculado aos factos que lhe são trazidos pela entidade que acusa. É por isso que é muito importante verificar quando, em que momento, e como é que no processo português se fixa o objecto do processo. Quando o Ministério Público deduz acusação ou, em alternativa, quando é requerida a abertura da instrução pelo assistente, nesse momento fixam-se os factos dos quais o juiz do julgamento vai poder conhecer. Isto é, a estrutura acusatória do processo implica também, além da diferença de identidade entre acusador e julgador, que o julgador está vinculado ao tema do processo que lhe é trazido pelo acusador. O juiz do julgamento só pode pronunciar-se sobre os factos que lhe são trazidos, em princípio pelo Ministério Público. É nesse sentido que se diz que a estrutura acusatória do processo implica também o princípio da acusação ou o princípio da vinculação - temática."

4 - Quanto ao princípio do contraditório, refere Figueiredo Dias (16):

"O princípio do contraditório opõe-se, decerto, a uma estrutura puramente inquisitória do processo penal, em que o juiz pudesse proferir a decisão sem previamente ter confrontado o arguido com as provas que contra ele houvesse recolhido - e não faltaram exemplos históricos de processos penais assim estrutura dos - ou sem lhe ter dado, em geral, qualquer possibilidade de contestação da acusação contra ele formulada. Excepção feita, porém, a casos de estrutura mais asperamente inquisitória, o princípio, encabeçado sobretudo na pessoa do arguido, mereceu sempre geral aceitação - nos direitos antigos (tanto no grego como no romano) como nos medievais (após a recepção do direito romano, logo em seguida obscurecida, como se sabe, pelo processo inquisitório) e, de forma inquestionável, nos processos penais «reformados» consequentes à Revolução Francesa 4.

Esta persistência e geral aceitação explica-se, ao que cremos, pela circunstância de o princípio do contraditório, com os fundamentos apontados, surgir dotado de uma natureza acentuadamente formal e quase privado de conteúdo e sentido autónomos."

D - A dimensão factual do objecto do processo e o direito de defesa

1 - Quer a estrutura acusatória, quer o princípio do contraditório se circunscrevem no - e integram o - objecto do processo, vinculado ao chamado princípio da unidade ou indivisibilidade, segundo o qual "deve o tribunal conhecer e julgar o objecto que lhe foi proposto («Thema decidendum» e «Thema probandum») na sua totalidade, isto é, unitária e indivisivelmente." como assinala Mário Paulo da Silva Tenreiro (17).

Como refere este Autor (18).

Se pensarmos, como Eduardo Correia, que o objecto do processo é afinal uma concreta e hipotética violação jurídico-criminal acusada teremos que a identidade do mesmo coincide com a do direito substantivo.

E acrescenta (19):

"Para Figueiredo Dias o objecto do processo não é já a «concreta e hipotética infracção acusada», mas não é tão-pouco «o facto na sua existência histórica, que importa averiguar no decurso do processo» (Cavaleiro Ferreira, representante da concepção naturalística em Portugal), e em relação ao qual a identidade teria de se estabelecer com base na conexão naturalística. O objecto do processo será antes um recorte, um pedaço da vida, um conjunto de factos em conexão natural (e não já naturalística, por tal conexão não ser estabelecida com base em meros juízos procedentes de uma racionalidade própria das ciências da natureza) analisados em toda a sua possível relevância jurídica, ou seja, à luz de todos os juízos jurídicos pertinentes. O objecto do processo será assim uma questão-de-facto integrada por todas as possíveis questões-de-direito que possa suscitar."

2 - Aliás, como acentua Figueiredo Dias (20) "Segundo o princípio da acusação [...] a actividade cognitória e decisória do tribunal está estritamente limitada pelo objecto da acusação.

Deve pois afirmar-se que o objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo esta que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (actividade cognitória [...]) e a extensão do caso julgado (actividade decisória [...])

É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal."

3 - Mas na esteira do ensinamento de Mário Paulo da Silva Tenreiro (21), o exposto não arreda a necessidade de assegurar "um efectivo direito de defesa ao arguido face às alterações operadas no objecto, tal qual ele fora considerado na acusação, uma vez que insignificantes alterações dos factos podem pôr em causa toda a defesa do arguido. Mas também quando se trata de uma mera alteração na qualificação jurídica (independentemente de qualquer alteração nos factos) o contraditório deve ser assegurado, não podendo o arguido ser surpreendido na sentença com uma incriminação diversa da acusada. É isto mesmo que diz Ludwig, citado por Eduardo Correia: «Uma condenação com base em preceitos penais diferentes dos enunciados na acusação só será admissível depois que o arguido seja especialmente prevenido de tal modificação de ponto de vista jurídico e lhe seja dada oportunidade para o esclarecer»

O respeito pelo direito de defesa do arguido pode bastar-se com a simples prevenção dos interessados acerca dos novos aspectos (de facto ou de direito) que vão ser encarados. A mais disso pode contudo exigir um adiamento ou uma interrupção da audiência a fim de permitir o carreamento para o processo de novo material que permita a contradição dos novos elementos que o tribunal pretende considerar.

Só assim se respeitará o princípio do contraditório, constitucionalmente garantido, que consiste, na lição de Figueiredo Dias, na «oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo». Oportunidade essa que terá de ser efectiva e eficaz e que, por isso, terá de respeitar as condições mínimas (de tempo, de meios) que possibilitem uma afirmação do princípio em termos não meramente platónicos."

4." Efectivamente, o problema central do objecto do processo penal é o da procura do equilíbrio entre o interesse público da aplicação do direito criminal, mediante a eficaz perseguição dos delitos cometidos, e o direito impostergável do arguido a um processo penal que assegure todas as garantias de defesa. Assim, "a identidade do objecto do processo não poderá definir-se tão rígida e estreitamente que impeça um esclarecimento suficientemente amplo e adequado da infracção imputada e da correlativa responsabilidade, mas não deverá também ter limites tão largos ou tão indeterminados que anule a garantia implicada pelo princípio acusatório e que a definição do objecto do processo se propõe justamente realizar" (Castanheira Neves, Sumários Criminais, apud M. Simas Santos e M. Leal Henriques, Código de Processo Penal, II vol., pág. 413). Ora, ao privilegiar as máximas da identidade (o objecto do processo deve manter-se idêntico da acusação à sentença definitiva) e da consunção (a decisão sobre o objecto do processo deve considerar-se como tendo definido jurídico-criminalmente a situação em tudo o que podia e devia ser conhecido) e a celeridade, sobrelevando a segurança e a paz jurídica do arguido relativamente à busca da verdade material, o legislador ordinário não rompeu de modo manifesto esse equilíbrio, movendo-se no espaço de discricionariedade legislativa constitucionalmente consentido" (22).

E - Factualidade e qualificação jurídica

1 - Como assinala Frederico Isasca na Revista Portuguesa de Ciência Criminal (24): Tudo aponta no sentido de que o momento processualmente adequado para o tribunal de julgamento se pronunciar sobre a qualificação jurídica do objecto do processo é necessariamente posterior à decisão sobre a factualidade imputada.

E, debruçando-se sobre a questão da qualificação jurídica, escreve:

Face ao C.P.P. vigente e em estreita relação com o conceito de alteração dos factos, seja esta substancial ou não, a questão que se coloca é a de saber se o tribunal é livre no exercício da qualificação, ou se, pelo contrário, alguma limitação se lhe impõe naquela sua função. A resposta, qualquer que ela seja, deverá surgir das disposições legais e ser, num segundo momento, apreciada à luz dos princípios fundamentais do nosso Direito Processual Penal.

Um primeiro ponto importa, porém, desde já esclarecer. O do objecto da qualificação jurídica. Objecto da qualificação jurídica são factos. São os factos que formam um acontecimento da vida: debilitado no espaço e no tempo, e que se imputam a certo sujeito Objecto da qualificação jurídica é, portanto, o facto processual, i. e., o objecto do processo. Qualificar um determinado facto do ponto de vista jurídico-penal é subsumir um determinado acontecimento na descrição abstracta de uma preposição penal, i. e., verificar se aquele comportamento concreto daquele agente, corresponde ou não, ao comportamento abstractamente descrito numa dada lei penal como constituindo um crime. Nisto e só nisto consiste a qualificação jurídico-penal (25).

A liberdade do tribunal, no que concerne à apreciação da questão de direito, é, numa outra perspectiva, uma decorrência lógica do dever que sobre ele impende de uma apreciação esgotante de todo o objecto do processo. A posição que quanto a esta questão aqui se tome, terá os seus reflexos na questão do âmbito e dos efeitos do caso julgado. Entendemos pois, que só uma apreciação esgotante da matéria de facto, i. e., a sua apreciação sob todos os pontos de vista jurídicos possíveis, é compatível com a posição que acolhemos em sede de caso julgado e por sua vez coerente com a liberdade de qualificação que aqui se defende." (26).

2 - Por isso, como salienta Germano Marques da Silva (27): A partir do momento em que a lei deixou de presumir o conhecimento da lei incriminadora ou pelo menos deixou de considerar irrelevante para efeitos de punição o seu desconhecimento e considera que a consciência da ilicitude é elemento essencial da culpabilidade, entende-se também a necessidade da indicação da lei aplicável na própria acusação e no despacho de pronúncia, sob pena de nulidade. É que, agora, contrariamente ao regime do Código Penal anterior, a consciência da ilicitude é essencial para a punibilidade do facto e, por isso, a existência dessa consciência tem de ser objecto de acusação e de prova, é pressuposto da punição e, portanto, faz parte também do objecto do processo.

Como assertivamente este Autor esclarece (28):

"I. O objecto do processo corresponde à matéria sobre que ele versa, ao quid sobre que recai.

O processo, nas suas fases declarativas, recai também sobre a qualificação jurídica dos factos. A valoração ou qualificação jurídica vai-se progressivamente elaborando no decurso do procedimento, sendo algum tanto fluida (como aliás, a matéria de facto) até à acusação, mas devendo estabilizar-se na acusação (arts. 283.º a 285.º) ou no requerimento de instrução (em caso de este ser deduzido na sequência de arquivamento do inquérito - artigo 287.º, n.º 2).

Ora, se assim é, e tendo presente que da qualificação jurídica dos factos depende ou pode depender não só a pena a aplicar como a própria responsabilidade penal do agente, não se entenderia a razão pela qual a lei cercaria de garantias a delimitação do pressuposto factual objectivo do crime e do processo e havia de deixar inteira liberdade ao tribunal no que concerne à qualificação jurídica, o que representaria, ultima ratio, a irrelevância para o processo do pressuposto factual subjectivo consistente na consciência da ilicitude, em clara contradição com as exigências do direito substantivo.

Não há razão para tal assimetria. Sobretudo não há razão quando se considere, como deve agora, perante o direito penal substantivo emergente do Código Penal vigente, que a consciência da ilicitude do comportamento por parte do arguido é elemento da culpabilidade, não bastando já a simples possibilidade de conhecer, de distinguir o bem do mal, o lícito do ilícito, a mera susceptibilidade de imputação, como foi a orientação predominante em face da lei penal anterior ao Código Penal de 1982."

3 - E sobre a problemática de que a qualificação jurídica dos factos pode e deve ser encarada numa perspectiva de facto, adianta:

"Com efeito, enquanto a consciência da ilicitude do facto é agora elemento essencial da culpabilidade e a culpabilidade é pressuposto essencial da punibilidade, a consciência da ilicitude é também um elemento do crime que há-de ser objecto da prova, e é também um facto processual incluído no thema probandi.

Os factos jurídico-processuais que hão-de constar da acusação são, por isso, todos os que integram os pressupostos necessários à procedência do pedido (a aplicação da sanção solicitada).

O agente, para poder ser punido a título de dolo, há-de ter tido consciência da ilicitude do seu comportamento. Esta consciência da ilicitude é, por isso, também pressuposto da punição a esse título e necessariamente objecto de prova no processo.

Ora, em muitos casos, a ilicitude do comportamento só pode aferir-se por referência às normas incriminadoras e daí a necessidade, sob pena de nulidade, de essas normas serem indicadas na acusação.

A norma incriminadora não faz parte do facto, como já referimos, mas é a referência à norma que dá ao facto o concreto sentido de ilicitude.

O facto com relevância penal é o facto com significado e esse significado é-lhe dado pela referência à norma incriminadora. Por isso que a alteração da norma incriminadora pode alterar a significação do facto, logo a sua relevância jurídico-penal.

A referência à norma revela o interesse tutelado e os limites em que o bem jurídico é tutelado pelo direito penal e o que a lei penal exige é o conhecimento da protecção penal desse interesse, e dos termos em que é protegido, do desvalor jurídico do comportamento objecto da acusação. Ora, para esse conhecimento, para que o agente tenha consciência da ilicitude do seu comportamento, não é de exigir necessariamente o conhecimento da norma proibitiva, mas basta a consciência da existência da protecção penal do interesse violado.

A norma indicada na acusação dá o critério de valoração, revela ao acusado que é em função do desvalor penal que aquela norma traduz que é requerido o seu julgamento. Enquanto a variação do tipo incriminador não implicar alteração do critério essencial de valoração do interesse, o arguido não fica defraudado no seu direito de defesa." (29)

4 - Nesta medida se compreende o conteúdo do n.º 4 do artigo 339.º do CPP: supra referido, nomeadamente no que ora se realça em itálico "- Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368.º e 369".

Como salienta a propósito, Paulo Pinto de Albuquerque (30):

"A Lei n.º 59/98, de 25.8, introduziu o novo n.º 4. Ela visa rejeitar as teses herdeiras da teoria do fait qualifié, que vinculam o objecto do processo à incriminação da acusação ou da pronúncia. O objecto do processo não é constituído pela incriminação imputada ao arguido, mas antes pelos factos que lhe são imputados. O legislador nacional quis, portanto, verter para o direito português a norma, segundo a qual "a investigação e a decisão abrangem o facto descrito na acusação e as pessoas imputadas pela acusação. Dentro destes limites estão os tribunais autorizados e obrigados a uma actividade autónoma e, em especial, eles não estão vinculados na aplicação da lei penal aos requerimentos feitos" [...]

Ou seja, o tribunal está apenas vinculado tematicamente pelo "facto histórico unitário" descrito na acusação (prozessualer Tatbegriff, Claus Roxin/Hans Achenbach, 2006:146), não pela qualificação jurídica dada ao facto na acusação. Portanto, o MP, o arguido e o assistente têm o direito de discutir a qualificação jurídica dos factos sem quaisquer restrições durante a audiência e o juiz tem o dever de suscitar essa discussão, caso pondere como plausível uma qualificação jurídica dos factos distinta da que consta da acusação ou da pronúncia."

5 - Em suma, como observa o mesmo Autor (31), "A solução da imodificabilidade da qualificação jurídica no momento do saneamento judicial dos autos é a única consentânea com a proibição da sindicância do uso pelo Ministério Público da faculdade do artigo 16.º, n.º 3, por via da sindicância da imputação penal feita na acusação [...] Em síntese, o legislador quis que a qualificação jurídica dos factos feita pela acusação (pública ou particular) ou, havendo instrução, pela pronúncia fosse discutida na audiência de julgamento e só nesse momento (acórdão do TC n.º 518798), podendo então os sujeitos processuais proceder a essa discussão jurídica sem quaisquer restrições ou vinculações à qualificação feita em momento anterior. Razão pela qual o juiz, aquando da prolação do despacho do artigo 311.º, não deve rejeitar a acusação e devolvê-la ao MP para as corrigir erros "claros" de qualificação jurídica dos factos, sendo certo que a "clareza" do direito não é indiscutível.

O tribunal não pode, no início da audiência de julgamento, proferir despacho a alterar a qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido na acusação [...] Esta conclusão não prejudica o exercício do poder do tribunal durante a audiência nos termos do artigo 358.º n.º 3 (32).

O juiz não pode, no início da audiência, proferir despacho que implique o conhecimento do mérito da causa quanto às questões relacionadas com a matéria de facto, por exemplo, considerando que não estão indiciados suficientemente certos factos atinentes à especial censurabilidade e convertendo, por isso, a imputação de um crime de ofensa à integridade física qualificado num crime simples (acórdão do STJ, de 20.11.1997, in BMJ, [...])" (33).

6 - Como claramente refere o supra citado acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 7/2008, de 25-06-2008:

"O instituto da alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia visa assegurar as garantias de defesa ao arguido. O que a lei pretende é que aquele não venha a ser julgado e condenado por factos diferentes daqueles por que foi acusado ou pronunciado, por factos que lhe não foram dados a conhecer oportunamente, ou seja, venha a ser censurado jurídico-criminalmente com violação do princípio do acusatório, sem que haja tido a possibilidade de adequadamente se defender.

Ao alargar o âmbito de aplicação do instituto à alteração da qualificação jurídica dos factos o legislador visou, também, assegurar as garantias de defesa do arguido, de acordo, aliás, com a Constituição da República, que impõe sejam asseguradas todas as garantias de defesa ao arguido - n.º 1 do artigo 32.º consabido que a defesa do arguido não se basta com o conhecimento dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, sendo necessário àquela o conhecimento das disposições legais com base nas quais o arguido irá ser julgado.

Assim e atenta a ratio do instituto, vem-se entendendo que só nos casos e situações em que as garantias de defesa do arguido - artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República - o exijam (possam estar em causa), está o tribunal obrigado a comunicar ao arguido a alteração da qualificação jurídica e a conceder-lhe prazo para preparação da defesa. Por isso, se considera que a alteração resultante da imputação de um crime simples ou "menos agravado", quando da acusação ou da pronúncia resultava a atribuição do mesmo crime, mas em forma qualificada ou mais grave, por afastamento do elemento qualificador ou agravador inicialmente imputado, não deve ser comunicada, visto que o arguido ao defender-se do crime qualificado ou mais grave se defendeu, necessariamente, do crime simples ou "menos agravado", ou seja, defendeu-se em relação a todos os elementos de facto e normativos pelos quais vai ser julgado.

O mesmo sucede quando a alteração resulta na imputação de um crime menos grave do que o da acusação ou da pronúncia em consequência de redução da matéria de facto na sentença, quando esta redução não constituir, obviamente, uma alteração essencial do sentido da ilicitude típica do comportamento do arguido, ou seja, quando não consubstanciar uma alteração substancial dos factos da acusação.

Tal acontece, ainda, face a alteração decorrente da requalificação da participação do agente de co-autoria para autoria, bem como perante alteração resultante da requalificação da culpa do agente de dolo directo para dolo eventual.

[...]

A qualificação jurídica dos factos em sede de acusação não se circunscreve à indicação da norma que prevê o tipo de crime ou crimes que aqueles preenchem.

Com efeito, a lei - alínea f) do n.º 3 do artigo 283.º - impõe a indicação das disposições legais aplicáveis, ou seja, de todas as disposições legais aplicáveis.

Deste modo, para além da indicação da norma que prevê o tipo de crime ou crimes, terão de ser indicadas as normas que estabelecem a respectiva punição, ou seja, a espécie e a medida das sanções aplicáveis.

Pretende a lei que ao arguido seja dado conhecimento do exacto conteúdo jurídico-criminal da acusação, ou seja, da incriminação e da precisa dimensão das consequentes respostas punitivas, dando-se assim expressão aos princípios da comunicação da acusação e da protecção global e completa dos direitos defesa, este último estabelecido no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição Política, princípios a que já fizemos referência.

Só assim o arguido poderá preparar e organizar a sua defesa de forma adequada.

É que o arguido não tem que se defender apenas dos factos que lhe são imputados na acusação. A vertente jurídica da defesa em processo penal é, em muitos casos, mais importante E esta para ser eficaz pressupõe que o arguido tenha conhecimento do exacto significado jurídico-criminal da acusação, o que implica, evidentemente, lhe seja dado conhecimento preciso das disposições legais que irão ser aplicadas.

Por isso, qualquer alteração que se verifique da qualificação jurídica dos factos feita na acusação ou na pronúncia (com excepção dos casos atrás referidos), nomeadamente qualquer alteração que importe um agravamento, terá necessariamente de ser dada a conhecer ao arguido para que este dela se possa defender, sob pena de se trair o favor defensionis.

Por outro lado, como deixámos assinalado nas considerações preliminares tecidas, a declaração do direito do caso penal concreto é tarefa conjunta do tribunal e dos sujeitos processuais, na qual o arguido é também chamado a intervir, porém, para isso terá de participar e de ser ouvido, nos diversos actos processuais, de acordo com o quadro jurídico pelo qual vai ser julgado e não com base noutro quadro jurídico. Assim, se o quadro jurídico que lhe foi dado a conhecer através da comunicação da acusação ou da pronúncia é alterado, disso terá de ser informado para que possa influir, se assim o entender, na declaração do direito.

Aliás, o processo penal é um processo equitativo e justo, não sendo configurável, num Estado de direito, a possibilidade de ao arguido ser aplicada uma pena sem que disso seja prevenido, isto é, sem que lhe seja dado oportuno conhecimento da possibilidade de que nela pode vir a ser condenado."

Neste sentido, de forma reflexa, em tal âmbito, sobre a alteração de factos em audiência, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 90/2013, de 7 de Fevereiro de 2013 (34), veio decidir [...], "p) Não julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 358.º, 360.º e 361.º, do Código de Processo Penal, interpretados com o sentido de que é possível proceder à alteração dos factos da pronúncia até ao encerramento da audiência de julgamento, após terem sido produzidas as alegações orais, sem a verificação de circunstâncias de excecionalidade ou superveniência."

7 - Em síntese, e como bem acentua o Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo, em suas doutas alegações:

"Ora, tendo em conta a inserção sistemática do preceito [o artigo 358.º do CPP] no capítulo que define as regras e princípios que regulam a actividade da produção de prova, não se suscitam grandes dúvidas de que o mecanismo da alteração da qualificação jurídica do artigo 358.º n.º 3 do CPP foi previsto e tem aplicação já após a discussão da causa, após produção de prova.

Na verdade, a alteração da qualificação jurídica poderá ocorrer em duas situações: no decurso de uma alteração dos factos (não substancial); e no caso em que, não obstante os factos resultantes da prova produzida em julgamento serem coincidentes com os da acusação ou pronúncia, o tribunal discorda dessa qualificação jurídica.

Ora, considerando que o referido n.º 3 é uma norma integrada no contexto global do mecanismo da "alteração não substancial dos factos", prevista no artigo 358.º CPP, e que a alteração dos factos (n.º 1) só pode ocorrer, necessariamente, após produção de prova, estabelecendo o n.º 3 que aquele n.º 1 "é correspondentemente aplicável" à alteração da qualificação jurídica, não faria sentido que a alteração da qualificação jurídica pudesse ocorrer em momento processual diferente.

[...]

Ora, considerando que a acusação, definidora do objecto do processo, integra, para além dos factos, as disposições legais aplicáveis, ou seja, a qualificação jurídica (um dos requisitos obrigatórios da acusação cuja omissão acarreta rejeição - artigo 283.º, n.º 3, alínea c), do CPP), a alteração da qualificação efectuada pelo juiz de julgamento mais não é do que um proibido controlo substantivo da acusação.

De resto, se a indicação das disposições legais não integrasse a parte substantiva da acusação, certamente que o legislador não teria atribuído à sua omissão uma consequência tão grave como a rejeição.

É verdade que o despacho judicial que procedeu à alteração da qualificação, não se fundamentou em diferente apreciação da prova, antes decidindo perante o próprio texto da acusação.

No entanto, ao enquadrar os factos da acusação numa determinada qualificação jurídica, está a formular um juízo acerca do conteúdo substantivo da referida acusação.

Em conclusão, recebida a acusação e designado dia para julgamento, a qualificação jurídica feita pelo Ministério Público, merecedora ou não da concordância do juiz, traduz-se na posição que o Ministério Público assume no processo, como órgão de justiça, que goza de estatuto próprio e de autonomia movendo-se exclusivamente por critérios de legalidade e de objectividade.

Questão bem diferente é a da acusação conter um manifesto lapso ou erro, passível de correcção, o que não se confunde com a divergência do juiz sobre a subsunção jurídica dos factos.

Por último, saliente-se que a tese do acórdão recorrido conduz a uma solução, a nosso ver, inadmissível, pois a qualificação jurídica feita pelo Ministério Público seria mero exercício anódino. O juiz, previamente ao julgamento do mérito, passaria a poder ingerir-se em competências alheias, estruturando substancialmente a acusação, elegendo e impondo aos sujeitos do processo a qualificação correcta, que nenhum previamente (na fase própria) contestara.

Daí que, sob pena de subversão do processo, de se criar a desordem, a incerteza, cada autoridade judiciária terá que actuar no momento processual que lhe compete. E sendo indiscutível que o Tribunal é totalmente livre de qualificar os factos pelos quais condena o arguido, certo é que o momento próprio para o fazer ocorre após haver produção de prova, isto é, quando está a julgar o mérito do caso concreto."

A razão está pois do lado do acórdão fundamento.

Termos em que

IX - Decidindo:

Acordam em fixar a seguinte jurisprudência:

«A alteração, em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artigo 358.º n.os 1 e 3 do CPP»

Em consequência, ordenam o reenvio do processo para o Tribunal da Relação de Guimarães, para aplicação da jurisprudência fixada - artigo 445.º n.º 2 do CPP.

Cumpra-se o artigo 444.º n.º 1 do CPP.

Lisboa, 12 de junho de 2013. - António Pires Henriques da Graça (relator) - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges - Isabel Celeste Alves Pais Martins - Manuel Joaquim Braz (vencido, nos termos da declaração de voto que junto) - António Pereira Madeira - José Vaz dos Santos Carvalho - António Silva Henriques Gaspar - António Artur Rodrigues da Costa - Arménio Augusto Malheiro de Castro Sottomayor - José António Henriques dos Santos Cabral - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes - José Adriano Machado Souto de Moura - Eduardo Maia Figueira da Costa - Luís António Noronha Nascimento.

Declaração de voto

Em regra, o tribunal, depois de designada data para a audiência, só decide sobre a qualificação jurídica dos factos na sentença. Nessa altura, os factos a qualificar juridicamente serão os que se tiverem provado, que podem ou não ser os constantes da acusação ou da pronúncia, quando exista.

Mas, em momento anterior a esse, no início da audiência, nos termos do artigo 338.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), «o tribunal conhece e decide das nulidades e de quaisquer outras questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa acerca das quais não tenha ainda havido decisão e que possa desde logo apreciar». E para decidir sobre essas nulidades e outras questões prévias ou incidentais pode ter que conhecer da qualificação jurídica dos factos, que, nesse momento, são os descritos na acusação ou na pronúncia, se existir.

Pense-se no seguinte exemplo: O Ministério Público (MP), não fazendo uso da faculdade prevista no artigo 16.º, n.º 3, deduz acusação contra o arguido por factos que integram um crime cujo julgamento é da competência do tribunal colectivo, mas erradamente qualifica esses factos como crime cujo julgamento é da competência do tribunal singular, sendo o processo apresentado a juiz deste último tribunal, que recebe a acusação pelos factos e qualificação jurídica indicados pelo MP, designando data para a audiência.

Num tal caso, o juiz do tribunal singular, apercebendo-se do erro no início da audiência, deve, ao abrigo do artigo 338.º, declarar a incompetência material do tribunal, em função da correcta qualificação jurídica dos factos, remetendo o processo para o tribunal colectivo. Prosseguir com a audiência, para, no final, se declarar o tribunal incompetente, não acautelaria qualquer valor do processo penal e violaria os princípios da economia e da celeridade processual, com a prática de actos inúteis e o arrastamento do processo na sede errada.

No mesmo plano está a situação verificada nos acórdãos em conflito: Em ambos o MP deduziu acusação contra o arguido por factos que qualificou como um crime de ofensa à integridade física qualificada previsto no artigo 145.º, n.os 1, alínea a), e 2, do CP, sendo a acusação recebida nesses termos pelo juiz do julgamento, que designou data para a audiência. No início desta, o tribunal considerou que os factos constantes da acusação preenchiam apenas o crime de ofensa à integridade física simples do artigo 143.º, n.º 1, do CP, e não o de ofensa à integridade física qualificada, por não estar descrito qualquer facto integrador do elemento «especial censurabilidade ou perversidade do agente», exigido pelo tipo qualificado. E porque o ofendido desistira da queixa, sendo a desistência relevante em relação ao crime do artigo 143.º e não havendo oposição do arguido, homologou-a, pondo termo ao procedimento.

Feito este juízo sobre a qualificação jurídica dos factos, o tribunal, pelas razões já apontadas, não tinha outro caminho que não fosse o de decidir em conformidade, homologando a desistência da queixa e pondo termo ao processo.

E não é de verificação impossível o caso seguinte: O MP deduz acusação contra o arguido por factos que integram um crime de furto simples, mas erradamente qualifica-os como um crime de furto qualificado do artigo 204.º, n.º 2, do CP, sendo designada data para a audiência por esses factos e qualificação jurídica. Entre esse momento e o início da audiência, é ordenada e executada a prisão preventiva do arguido. Este vem ao processo requerer a revogação da medida, ao abrigo do artigo 212.º, n.º 1, alínea a), do CPP, com o fundamento de que os factos imputados na acusação integram, não o crime de furto qualificado, mas um crime de furto simples, que não admite prisão preventiva. Não vejo como nessa situação o juiz, em função da correcção da qualificação jurídica dos factos, pode deixar de revogar imediatamente a prisão preventiva, no cumprimento daquela norma (cf. acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/96, de 24/01/1996, publicado no DR, 1.ª série-A, de 14/03/1996).

Em casos como os apontados, não tem qualquer sentido esperar pela produção da prova para decidir, pois os factos que nessa fase processual relevam são os descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver. O que então importa acautelar é a justeza da decisão, e isso é conseguido com a possibilidade de dela se interpor recurso.

Podendo a alteração da qualificação jurídica decorrer de uma modificação dos factos submetidos a julgamento ou suscitar-se relativamente aos factos da acusação ou da pronúncia, quando exista, só a primeira tem necessariamente lugar após a produção da prova.

Em conclusão: entre o despacho que designa dia para a audiência e a sentença, o tribunal pode corrigir a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação ou da pronúncia, havendo-a, se a correcção for instrumental de qualquer outra decisão que lhe caiba proferir, designadamente no momento previsto no artigo 338.º do CPP. Foi o que fez o acórdão recorrido, que, por isso, a meu ver, decidiu correctamente. - Manuel Joaquim Braz.

(1) V. Acórdão deste Supremo de 10-01-2007, Proc. n.º 4042/06 - 3.ª Secção.

(2) Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição, actualizada, Universidade Católica Editora, p. 872, nota 1.

(3) Manuel Lopes de Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, anotado - Legislação Complementar, 17.ª edição, Almedina, Coimbra, 2009, p. 778, notas 2 e 3.

(4) DR 179/97 SÉRIE I-A, de 1997-08-05.

(5) DR/I 1995.07.06.

(6) No domínio do Código de Processo Penal de 1929, dispunha o artigo 447.º (Convolação para infracção diversa):

«O tribunal poderá condenar por infracção diversa daquela por que o réu foi acusado, ainda que seja mais grave, desde que os seus elementos constitutivos sejam factos que constem do despacho de pronúncia ou equivalente.

§§ 1º e 2º [...]»

Este normativo era aplicado em recurso, por força do artigo 667.º, § 1.º, 1.º, do mesmo Código que, a propósito, explicitava:

«Artigo 667.º (Proibição de reformatio in pejus)

Interposto recurso ordinário de uma sentença ou acórdão somente pelo réu [...], o tribunal superior não pode, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrente:

1.º Aplicar pena que, pela sua espécie ou medida, deva considerar-se mais grave do que a constante da decisão recorrida;

4.º Modificar, de qualquer modo, a pena aplicada pela decisão recorrida.

§ 1.º A proibição estabelecida neste artigo não se verifica:

1.º Quando o tribunal superior qualificar diversamente os factos, nos termos do artigo 447.º [...], quer a qualificação respeite à incriminação, quer a circunstâncias modificativas da pena.»

Mas como referia o acórdão do tribunal Constitucional n.º 22/96 de 16 de Janeiro de 1996, "Eduardo Correia (Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, Coimbra, 1948, páginas 140 e seguintes), subscrevendo, embora, as considerações feitas por Beleza dos Santos a respeito do artigo 447.º, escrevia, no entanto, que "toda a actividade defensiva e contraditória olha os factos nas suas relações com aquelas qualificações jurídicas em que se enquadram na acusação". E acrescentava: "Deste modo, qualquer alteração do ponto de vista jurídico pode vir a reflectir-se na importância que tenha sido atribuída na prova e na defesa a determinados elementos de facto, e, portanto, a prejudicar o arguido". E, a seguir, ponderava: "É verdade que o defensor deve conhecer o direito e organizar a sua contestação considerando todas as possíveis qualificações de que os factos acusados podem ser objecto. Mas também é certo que o natural é ele partir do rigor da subsunção jurídica feita na pronúncia e que com base nela organize a sua defesa. Mas assim, a modificação da qualificação jurídica importará, ou poderá importar, um desfavor para o réu Justamente por isso o § 265.º do Código de Processo Penal alemão dispõe que "não pode ter lugar uma condenação com base num preceito legal diferente do apontado no despacho de pronúncia, sem que o arguido seja prevenido da modificação do ponto de vista jurídico e lhe seja dada oportunidade de defesa"".

Por sua vez, o artigo 448.º do mesmo Código admitia que:

O tribunal poderá condenar por infracção diversa daquela por que o réu foi acusado, com fundamento nos factos alegados pela defesa ou dos que resultem da discussão da causa, se, neste último caso, tiver por efeito diminuir a pena.

(7) www.tribunalconstitucional.pt/

(8) DR 35 SÉRIE I-A, de 2000-02-11.

(9) A doutrina fixada implica, necessariamente, a reformulação da decisão final proferida no processo originário, que neste Supremo teve o n.º 42 222 e na 1.ª instância tem o n.º 98/90 da 2.ª Secção do 2.º Juízo do Funchal, por forma a possibilitar-se o exercício do direito de defesa do arguido em relação à apontada alteração da qualificação jurídica dos factos, para o que se anula a correspondente decisão quanto ao arguido Nóbrega e se determina a anulação do decidido, quanto a ele, na 1.ª instância de modo que, antes de encerrada a respectiva audiência, se providencie pela possibilidade de lhe ser dada a apontada oportunidade de defesa contra a alteração da qualificação jurídica que o tribunal entenda dever verificar-se"

(10) DR 146 SÉRIE I de 2008-07-30.

(11) www.tribunalconstitucional.pt/

(12) www.tribunalconstitucional.pt/

(13) Ibidem, p. 998, nota 2, último período.

(14) J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª edição revista, p. 522.

(15) Teresa Pizarro Beleza, com a colaboração de Frederico Isasca e Rui Sá Gomes, Apontamentos de Direito Processual Penal, pp. 51 e 52.

(16) Clássicos Jurídicos, Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.ª edição, 1974, reimpressão, 2004, p. 150.

(17) Livros & Temas, Considerações Sobre o Objecto do Processo Penal, pelo Dr. Mário Paulo da Silva Tenreiro, p. 1002.

(18) Ibidem, p. 1017.

(19) Ibidem, p. 1924.

(20) Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Primeiro Volume, 1974, 145.

(21) Ibidem, pp. 1031 e 1032.

(22) Ac. 226/2008, de 21 de Abril de 2008, in www.tribunalconstitucional.pt/

(23) Citado Ac. 226/2008, de 21 de Abril de 2008, in www.tribunalconstitucional.pt/

(24) Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 4, fasc. 3, Julho Setembro de 1994, Aequitas Editorial Notícias, Frederico Isasca, p. 380.

(25) Ibidem, p. 100.

(26) Ibidem, p. 104.

(27) Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, 5.ª edição revista e actualizada, Editorial Verbo, 2008, 374, que em nota 1 acrescenta:

1 - Note-se que já perante o direito anterior o Prof. Castanheira Neves considerava que «os possíveis pontos de vista incriminatórios não poderão ser diferentes daqueles que estejam em congruência com o sentido jurídico-criminal problematicamente constitutivo do caso concreto», ob. cit., p. 262. Só então se satisfaria a exigência de limites para a convolação já que sem esses limites o réu poderia ser surpreendido por uma incriminação contra a qual não era exigível que preparasse a sua defesa, podendo, assim, vir a ser de todo ineficaz para essa nova incriminação, embora menos grave, quando já poderia ser porventura eficaz relativamente à primitiva incriminação, ainda que mais grave», ob. cit., p. 265.

(28) Ibidem, p. 375 e segs.

(29) Ibidem, p. 382.

(30) Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição actualizada, Universidade Católica Portuguesa, p. 875, nota 8, art.º 339.º

(31) idem, ibidem, p. 824, nota 12.

(32) Idem, Ibidem, p. 873, nota 4.

(33) Ibidem, nota 5.

(34) Processo n.º 357/1, 2.ª Secção.