Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 230/2013 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma constante da 2.ª parte do n.º 1 do artigo 8.º, conjugada com as normas…

Por outro lado, a sujeição de entidades privadas com poderes públicos à jurisdição administrativa resulta da competência-regra fixada no artigo 212º, n.º 3, da Constituição, que remete para os tribunais administrativos o julgamento de litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, e está expressamente consignada no artigo 4º, n.º 1, alínea d), do ETAF. E, assim, sem embargo da eventualidade da arbitragem, está liminarmente excluída a possibilidade de subtrair à apreciação dos tribunais estaduais os atos da entidade privada no exercício de poderes públicos, o que, desde logo, decorre imperativamente do direito de acesso aos tribunais e do princípio da tutela jurisdicional efetiva (idem, pág. 1070).

No caso vertente, a opção do legislador - ainda que não consentânea com o que sucede no âmbito do contencioso administrativo geral - foi a de instituir uma forma de arbitragem necessária e confiar à apreciação de árbitros todas as questões relacionadas com o contencioso de legalidade das decisões administrativas em matéria de desporto.

Poderá ser essa a situação quando estejam em causa litígios entre particulares que sejam carecidos de uma decisão definitiva e imparcial juridicamente vinculativa ou em casos de lesão de direitos e interesses dos particulares por decisões tomadas por autoridades públicas. E, em certas circunstâncias, poderá igualmente aceitar-se - face à consagração constitucional de tribunais arbitrais - que a reserva relativa de jurisdição possa ser concretizada através da única intervenção do juiz arbitral (GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, págs. 667 e 671).

A especificidade do direito público e a vinculação da atuação administrativa ao princípio da juridicidade e à realização do interesse público torna, no entanto, desde logo, discutível que a resolução de litígios emergentes de relações jurídicas administrativas fique sujeita a mecanismos de jurisdição arbitral por não estar aí em causa uma autonomia de vontade e um poder de disposição sobre o objeto do pleito (VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 12ª edição, Coimbra, pág. 75, nota 124.

As dificuldades adensam-se quando estamos perante uma forma de arbitragem necessária e a autoridade administrativa implicada no processo arbitral é uma entidade privada que apenas intervem na execução de uma tarefa de interesse público por efeito da transferência do exercício de poderes pertencentes a uma entidade pública e que, apesar da transferência, se mantêm na sua titularidade.

Não é aceitável, num primeiro relance, que o Estado delegue poderes de autoridade numa entidade privada, operando por essa via uma privatização orgânica da Administração relativamente ao exercício de uma certa tarefa pública, e simultaneamente renuncie também a qualquer controlo jurisdicional de mérito, através de tribunais estaduais, quanto às decisões administrativas que sejam praticadas no quadro jurídico dessa delegação de competências.

Em tese geral, a exigência de previsão de um meio de recurso para um tribunal estadual, no quadro da arbitragem necessária, torna-se mais evidente, no plano jurídico-constitucional, quando não estão em causa meras relações de direito privado, nem meras relações jurídicas administrativas em que as partes se encontrem em situação de paridade, mas antes relações jurídicas que decorrem do exercício de poderes de autoridade.

Para além disso, a circunstância de estarem aqui implicados poderes de autoridade que resultam de uma transferência de responsabilidade no exercício de uma certa tarefa pública, de que o Estado é ainda o titular e por cuja execução continua a ser o garante, justifica que se invoque uma reserva relativa de juiz que proporcione aos tribunais estaduais a última palavra na resolução de litígios que resultem dessa intervenção administrativa delegada.

Ainda que os tribunais arbitrais constituam uma categoria de tribunais e exerçam a função jurisdicional, não pode perder-se de vista que essa é uma forma de jurisdição privada, que, no caso do Tribunal Arbitral do Desporto, é imposta obrigatoriamente aos potenciais lesados por decisões unilaterais praticadas por entidades desportivas no exercício de poderes de autoridade.

O direito fundamental de acesso aos tribunais constitui tendencialmente uma garantia de acesso a tribunais estaduais em resultado da necessária conexão entre esse direito e a reserva de jurisdição, que apenas poderá caracterizar uma reserva de jurisdição arbitral quando o acesso ao tribunal arbitral seja livre e voluntário. Ademais, a intervenção de órgãos judiciais do Estado torna-se particularmente exigível quando se trate de assegurar, no quadro regulatório da atuação de entidades privadas investidas em poderes públicos, a sua vinculação à lei e aos princípios materiais de juridicidade administrativa, e, desse modo, também, a adequada fiscalização do desempenho da tarefa pública que lhes incumbe.

Neste contexto, a irrecorribilidade das decisões arbitrais, tal como previsto na norma impugnada, representa uma clara violação do direito de acesso aos tribunais, não apenas por se tratar de decisões adotadas no âmbito de uma arbitragem necessária, mas também pela natureza dos direitos e interesses em jogo e pelo facto de estar em causa o exercício de poderes de autoridade delegados.

A criação de um Tribunal Arbitral do Desporto surge justificada pela «necessidade de o desporto possuir um mecanismo alternativo de resolução de litígios que se coadune com as suas especificidades de justiça célere e especializada».

É, todavia, questionável, à luz do princípio da necessidade (como pressuposto material da restrição legítima de direitos, liberdades e garantias), que a prossecução desse objetivo, para além da submissão imediata dos litígios que relevam do ordenamento jurídico desportivo a um tribunal arbitral, justifique também a própria exclusão do recurso para um tribunal estadual, tendo em consideração que a justiça desportiva contempla tradicionalmente o caso julgado desportivo, que permite, relativamente aos litígios emergentes dos atos dos órgãos das federações desportivas, que fiquem sempre «salvaguardados os efeitos desportivos entretanto validamente produzidos ao abrigo da última decisão da instância competente na ordem desportiva», que está hoje consagrado no artigo 18º, n.º 1, da Lei de Bases da Atividade Física e do Desporto, e que é também reconhecido pelo n.º 5 do artigo 8º do Decreto n.º 128/XII em relação à ação de impugnação da decisão arbitral.

Esta circunstância impede naturalmente que a eventual demora na resolução definitiva do litígio, provocada pela intervenção de um tribunal estadual em sede de recurso, produza quaisquer efeitos negativos na organização e funcionamento das provas desportivas que às federações desportivas cabe especialmente dirigir e regulamentar. Mas ainda que assim não fosse, o risco de protelamento da resolução de litígios no âmbito da justiça desportiva sempre ocorreria em consequência da possibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional e de impugnação da decisão arbitral, a que se refere o n.º 3 daquele artigo 8º.

A solução mostra-se também excessiva e desrazoável quando é certo que o interesse de celeridade, uniformidade e eficiência que se pretende assegurar, tem a desvantajosa consequência de limitar o direito de acesso aos tribunais estaduais, em via de recurso, numa matéria em que está em causa o controlo jurisdicional da legalidade de atos administrativos, incluindo atos sancionatórios, e, portanto, a própria verificação da atuação das federações desportivas segundo um regime de direito administrativo.

Sendo que a relevância dos interesses em jogo, que poderão justificar a medida, se encontram já suficientemente salvaguardados, quer pelo mecanismo da arbitragem necessária, que obriga a uma apreciação do litígio no âmbito do tribunal arbitral, quer por via do já falado caso julgado desportivo, que impede a invalidação de efeitos desportivos que resultem de decisões proferidas na ordem interna.

Poderá assim entender-se que a norma impugnada, no segmento em que proíbe o recurso para um tribunal estadual, viola o direito de acesso aos tribunais quando entendido em articulação com o princípio da proporcionalidade, nas referidas vertentes de necessidade e justa medida.

Por um lado, o recurso para o Tribunal Constitucional é sempre restrito a uma questão de constitucionalidade, que consiste em saber se uma norma aplicável a uma causa pendente é ou não inconstitucional, limitando-se, por isso, à apreciação de uma questão jurídico-constitucional, que poderá resultar da aplicação pelo tribunal arbitral de norma que tenha sido arguida de inconstitucionalidade ou de recusa de aplicação de norma por motivo de inconstitucionalidade.

Além de que o recurso cabe de todos os órgãos constitucionalmente considerados como tribunais, incluindo os tribunais arbitrais (GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. II, pág. 942). Sendo, aliás, irrelevante que o artigo 8º, n.º 3, do Anexo ao Decreto n.º 128/XII contemple o recurso de constitucionalidade, porquanto essa é uma garantia que se encontra expressamente prevista na Constituição (artigo 280º, n.º 2) e em lei de valor reforçado (artigo 70º, n.º 1, alíneas a), b), g) e h), da Lei do Tribunal Constitucional), e que será sempre invocável independentemente da sua específica previsão na Lei que regula o Tribunal Arbitral do Desporto.

Por outro lado, a impugnação da decisão arbitral tem também ela efeitos limitados. Nos termos do disposto no artigo 46º da LAV, para que remete esse artigo 8º, n.º 3, a sentença arbitral só pode ser anulada por nulidade de sentença ou com fundamento em violação de lei processual ou outras questões formais, enquanto que o recurso para um tribunal estadual, a que se refere o artigo 39º, n.º 4, da LAV, tem por objeto a sentença que se pronuncie sobre o fundo da causa ou que ponha termo ao processo arbitral. Todavia, o direito fundamental de acesso aos tribunais não pode conformar-se com a simples previsão de um dos mecanismos pelos quais é possível, nos termos gerais, impugnar jurisdicionalmente a decisão arbitral, impondo que as partes possam também discutir o mérito da decisão, pelo que sempre seria exigível uma maior abertura de possibilidade de recurso para um tribunal estadual.

A restrição do direito de acesso aos tribunais resulta, por conseguinte, da insuficiência dos mecanismos de acesso à justiça estadual, na medida em que não se contempla um mecanismo de reexame perante um órgão judicial do Estado relativamente às situações comuns em que o particular pretenda discutir a decisão que se pronuncia sobre o fundo da causa ou que ponha termo ao processo.

É ponto assente que os tribunais arbitrais, enquanto categoria autónoma de tribunais a quem incumbe também o exercício da função jurisdicional, estão subordinados ao regime dos tribunais judiciais, nesse sentido apontando diversas regras de composição do tribunal e de designação dos árbitros e as exigências de independência, imparcialidade e irresponsabilidade, a que se aplicam correspondentemente, na parte que não contenda com o exercício meramente eventual do cargo, as garantias e incompatibilidades a que se refere o artigo 216º da Constituição.

Os árbitros devem ser independentes e imparciais e não podem ser responsabilizados por danos decorrentes das decisões por eles proferidas (artigo 9º, n.os 3 e 4, da LAV). Há lugar a um regime de impedimentos e escusas e as partes só podem recusar um árbitro quando subsistam fundadas dúvidas sobre a sua imparcialidade e independência ou se não possuir as qualificações que as partes convencionaram. E a parte só pode recusar um árbitro que haja designado, ou em cuja designação tenha participado, com fundamento em causa superveniente a essa designação (artigos 12º e 13º).

As partes podem designar, na convenção de arbitragem, o árbitro ou os árbitros que constituem o tribunal arbitral ou fixar o modo como são escolhidos. E quando não haja acordo entre as partes quanto a essa designação, tal árbitro é escolhido, a pedido de qualquer das partes, pelo tribunal estadual. No caso de o tribunal ser composto por três ou mais árbitros, cada parte deve designar igual número de árbitros, e os árbitros assim designados devem escolher outro árbitro, que atua como presidente do tribunal arbitral (artigo 10º, n.os 1, 2 e 3).

A observância destes critérios é particularmente exigível quando esteja em causa uma arbitragem necessária, pelas já apontadas razões de ser essa uma forma de jurisdição privada de caráter imperativo (acórdão do Tribunal Constitucional n.º 52/92).

No caso, constata-se que o TAD tem a sua sede no "Comité Olímpico de Portugal", que, sendo uma associação sem fins lucrativos com competência exclusiva para constituir, organizar e dirigir a delegação portuguesa participante nos Jogos Olímpicos e nas demais competições desportivas realizadas sob a égide do Comité Olímpico Internacional, tem como seus membros federações olímpicas e não olímpicas e diversas associações desportivas (artigo 2.º do Anexo ao Decreto n.º 128/XII).

E, assim, o organismo onde se pretende sediar o TAD e ao qual competirá promover a respetiva instalação e funcionamento (artigo 1.º, n.º 4, do Anexo ao Decreto n.º 128/XII) é, ele próprio, constituído pelas entidades que poderão ser demandadas no âmbito dos processos de arbitragem que decorrem perante esse Tribunal.

Acresce que a jurisdição do TAD, no âmbito da sua competência arbitral necessária, é exercida por um colégio de três árbitros, de entre os constantes de uma lista pré-determinada (no total de 40 árbitros), que é fixada com base nas propostas apresentadas por federações desportivas, ligas profissionais e outras entidades desportivas e organismos representativos de agentes desportivos (artigos 20º, 21º e 28º, nº 1).

E, embora pertença a cada parte a faculdade de designar um árbitro (cabendo aos árbitros assim designados a escolha daquele que deverá intervir como presidente do colégio de árbitros), é ao presidente do TAD que cabe indicar o árbitro em falta quando os árbitros designados pelas partes não acordarem na escolha do árbitro presidente, ou quando os demandantes ou os demandados não chegarem a acordo sobre o árbitro que lhes cabe designar (artigo 28º, n.os 2, 3, e 5).

Cabendo ainda ao presidente do TAD nomear a totalidade dos árbitros e designar de entre eles quem é o presidente, caso se demonstre que as partes que não conseguiram nomear conjuntamente um árbitro têm interesses conflituantes relativamente ao fundo da causa (artigo 28º, n.º 6).

Por conseguinte, o diploma que aprova a Lei do Tribunal Arbitral de Desporto, não só não prevê um mecanismo de suprimento judicial de falta de acordo das partes quanto à designação dos árbitros, remetendo essa competência para uma entidade administrativa - contrariamente ao que ocorre no âmbito da Lei de Arbitragem Voluntária -, como limita a liberdade de escolha das partes quanto à designação dos árbitros, sujeitando-as a uma lista predefinida relativamente a cuja composição os interessados nem sequer têm uma intervenção direta, visto que a indigitação, para esse efeito, é feita por organizações sócio-profissionais e associações representativas dos agentes desportivos.

Acresce que o Anexo ao Decreto n.º 128/XII, embora permita, no âmbito o processo arbitral, decretar providências cautelares adequadas à garantia da efetividade do direito ameaçado, confere ao presidente do TAD «a decisão sobre o pedido de aplicação de medidas provisórias e cautelares, se o processo não tiver ainda sido distribuído ou se o colégio arbitral ainda não estiver constituído» (artigo 41º, n.º 7). Isto é, atribui a uma entidade meramente administrativa, intervindo na simples qualidade de representante do Tribunal, e sem que lhe tenha sido conferida pelas partes qualquer função jurisdicional, o poder de determinar providências cautelares em relação ao objeto do litígio, que assim pode proferir uma decisão relativa à composição provisória do litígio sem qualquer anuência ou concordância das partes.

Estas apontadas limitações à autodeterminação das partes comprometem os requisitos de independência e imparcialidade do tribunal arbitral, e recolocam a questão no plano do princípio da tutela jurisdicional efetiva administrativa consagrado no artigo 268º, n.os 4 e 5, da Constituição.

Como concretização do direito geral à proteção judicial, que decorre do artigo 20º, a Constituição consagra especificamente o princípio da tutela jurisdicional efetiva dos cidadãos perante a Administração Pública, princípio que é reafirmado no artigo 2º, n.º 2, do CPTA, ao determinar que «a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos» e que postula, consequentemente, a ideia de plenitude da garantia jurisdicional administrativa nos litígios que opõem os particulares às entidades administrativas.

Ora, a imposição legal de uma jurisdição arbitral quando esteja em causa a resolução de litígios que relevam do exercício de poderes de autoridade com a concomitante proibição de acesso mediato a um tribunal estadual, é, por si, suscetível de afetar a garantia contenciosa dos administrados na medida em que reduz o nível de proteção dos direitos e interesses legalmente protegidos.

Esse juízo surge reforçado quando, por razões pragmáticas associadas ao funcionamento célere e eficaz do TAD, se reduzem as garantias atinentes ao estatuto dos árbitros, se limita o poder de livre designação dos árbitros pelas partes e se atribuem funções jurisdicionais a uma mera entidade administrativa.

Não é possível pretender que uma instância arbitral radicada na ordem desportiva ofereça aos interessados a garantia de uma decisão de valor equivalente à decisão dos tribunais administrativos - aos quais incumbe dirimir os litígios emergentes de relações jurídico-administrativas -, quando simultaneamente não se encontram assegurados os requisitos essenciais de independência e de imparcialidade dos árbitros e os litigantes não disponham sequer do poder concreto de designar os árbitros, quando é certo que é nesse ato individual de designação que reside o fundamento material para a sujeição de uma certa categoria de litígios a uma jurisdição arbitral legalmente imposta.

Além de que - como houve já oportunidade de referir -, por se tratar de uma arbitragem necessária que, como tal, não assenta na autonomia privada das partes, se torna particularmente exigível que o processo arbitral se encontre rodeado de maiores garantias, também porque está em causa uma relação entre um particular e uma entidade dotada de um poder público (acórdão do Tribunal Constitucional n.º 52/92).

Neste condicionalismo, a impossibilidade de interposição de um recurso da decisão arbitral para um tribunal administrativo representa também uma violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva.

III - Decisão

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal decide pronunciar-se pela inconstitucionalidade, por violação do direito de acesso aos tribunais consagrado no artigo 20.º, n.º 1, e por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, previsto no artigo 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, da norma constante da 2.ª parte do n.º 1 do artigo 8.º, conjugada com as normas dos artigos 4.º e 5.º, todos do Anexo ao Decreto n.º 128/XII, na medida em que delas resulte a irrecorribilidade para os tribunais do Estado das decisões do Tribunal Arbitral do Desporto proferidas no âmbito da sua jurisdição arbitral necessária.

Lisboa, 24 de abril de 2013. - Carlos Fernandes Cadilha - Ana Guerra Martins - Pedro Machete (com declaração) - Maria de Fátima Mata-Mouros - José da Cunha Barbosa - Catarina Sarmento e Castro - Maria José Rangel de Mesquita - João Cura Mariano - Fernando Vaz Ventura - Maria Lúcia Amaral - Vítor Gomes - Maria João Antunes (vencida nos termos da declaração anexa) - Joaquim de Sousa Ribeiro.

Declaração de voto

Votei a decisão e acompanho a fundamentação, sem prejuízo de, a propósito da contraposição referida no acórdão entre "reserva absoluta de jurisdição" e "reserva relativa de jurisdição", considerar que, nos casos em que é constitucionalmente admissível a decisão de litígios por arbitragem voluntária - incluindo os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais, em geral, e, em particular, daqueles litígios em que intervenham entidades privadas no exercício de poderes de autoridade pública -, a «última palavra» não tem de pertencer aos tribunais estaduais. Nesses casos, justamente porque os tribunais arbitrais exercem a função jurisdicional mencionada no artigo 202.º, n.º 2, da Constituição, a decisão de um tribunal arbitral voluntário pode ser final e definitiva. - Pedro Machete.

Declaração de voto

O artigo 209.º, n.º 2, prevê a existência de tribunais arbitrais como uma categoria de tribunais, que se constituem precisamente para exercer a função jurisdicional (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 230/86, disponível em www.tribunalconstitucional.pt). Embora não se enquadrem na definição de tribunais enquanto órgãos de soberania e não sejam órgãos do Estado, "nem por isso podem deixar de ser qualificados como tribunais para outros efeitos constitucionais, visto serem constitucionalmente definidos como tais e estarem constitucionalmente previstos como categoria autónoma de tribunais" (Acórdão n.º 230/86). Os tribunais a que se refere o artigo 20.º, n.º 1, da CRP não são apenas os tribunais estaduais, entendimento já sufragado pelo Tribunal nos Acórdãos n.os 250/96 e 506/96, onde se lê que "pode mesmo dizer-se que o tribunal arbitral, como tribunal que é, faz parte da própria garantia de acesso ao direito e aos tribunais" (disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt). Para efeito do disposto no artigo 20.º da CRP, "tutela jurisdicional não significa o mesmo que tutela judicial. No nosso ordenamento, há diferentes categorias de tribunais ou de ordens de jurisdição" (Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, Coimbra Editora, p. 325, e Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, 2.ª ed., Wolters Kluwer/Coimbra Editora, anotação ao artigo 20.º, ponto X. E, ainda, tomo III, anotação ao artigo 202.º, ponto III). Ponto é que os tribunais sejam órgãos independentes e imparciais (e nos presentes autos não foi questionada a conformidade constitucional de normas relativas a aspetos organizativos do TAD, ao estatuto dos árbitros que o integram e ao regime processual aplicável às providências cautelares) e seja respeitada a reserva de tribunal judicial (por exemplo, a que decorre do artigo 27.º, n.º 2, da CRP).

O TAD não é um tribunal estadual, mas porque surge em virtude de um ato legislativo e não como resultado de um negócio jurídico privado de direito privado, é irrecusável o seu carácter tipicamente publicístico (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 52/92, disponível em www.tribunalconstitucional.pt) e a marca da criação estadual. - Maria João Antunes.