Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2013 — Instaurado processo de contra-ordenação laboral em data anterior à entrada em vigor da Lei n.º 107/2009, de 14 de…

No entanto, a regra da continuidade não teve aplicação imediata ao processo penal, pois como consta do último parágrafo do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 180/96, de 25 de Setembro, "Ante a adopção da regra da contagem de continuidade dos prazos (novo artigo 144.º, n.º 1) e a aplicação das disposições da lei de processo civil à contagem de prazos de actos processuais no processo penal (remissão operada pelo artigo 104.º, n.º 1 do Código de Processo Penal), adviria um encurtamento destes últimos.

Assim, e até futura revisão do Código de Processo Penal, em que se tomem as necessárias providências, importa manter em vigor, para o processo penal, o preceituado no n.º 3 do artigo 144.º do Código de Processo Civil, na redacção anterior à do Decreto-Lei n.º 329 - A/95".

E daí pelo artigo 4.º ter sido dada nova redacção ao artigo 6.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 329.º-A/95 de 12 de Dezembro, que passou a dispor que: "Mantém-se em vigor, para o efeito da remissão operada pelo o n.º 1 do artigo 104.º do Código de Processo Penal, o disposto no n.º 3 do artigo 144.º do Código de Processo Civil, na redacção anterior à do Decreto-Lei n.º 329.º-A/95".

Este regime de contagem teve desenvolvimentos posteriores, que não interessam nas considerações a fazer, aqui e agora, havendo que ter em atenção o regime processual vigente à data da impugnação, que se seguiu à decisão de 15-01-2010.

Tais alterações tiveram a ver apenas com novas formas de considerar o que constituem as férias judiciais.

Num primeiro momento, atribuindo ao período compreendido entre 15 (sic) - ainda dia de trabalho -, e 31 de Julho, os mesmos efeitos de suspensão de prazo previstos legalmente para as férias judiciais, e posteriormente, procedendo à incorporação de tal período, dantes não considerado, no conceito de férias judiciais.

O Decreto-Lei n.º 35/2010, de 15 de Abril, alterou, pelo artigo 1.º, os artigos 143.º e 144.º do Código de Processo Civil.

Passou a estabelecer o artigo 143.º:

1 - Sem prejuízo dos actos realizados de forma automática, não se praticam actos processuais:

2 - ...

3 - ...

4 - ...

E o artigo 144.º:

1 - O prazo processual, estabelecido por lei ou fixado por despacho do juiz, é contínuo, suspendendo-se, no entanto, durante os períodos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo anterior.

2 - ...

3 - ...

4 - ...

5 - A suspensão do prazo processual prevista no n.º 1 não é aplicável:

E o artigo 2.º do mesmo Decreto-Lei n.º 35/2010, sob a epígrafe "Efeitos" estabelecia que "Ao período compreendido entre 15 e 31 de Julho atribui-se os mesmos efeitos previstos legalmente para as férias judiciais".

Posteriormente, a Lei n.º 43/2010, de 3 de Setembro, que alterou o período das férias judiciais, procedendo à 13.ª alteração à Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro (LOFTJ) e à 5.ª alteração à Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto (Nova LOFTJ), revogou o Decreto-Lei n.º 35/2010, de 15 de Abril.

Passou a constar do artigo 12.º da LOFTJ (aprovada pela Lei n.º 3/99) e da Nova LOFTJ (aprovada pela Lei n.º 52/2008):

«As férias judiciais decorrem de 22 de Dezembro a 3 de Janeiro, do domingo de Ramos à segunda-feira de Páscoa e de 16 de Julho a 31 de Agosto».

Concluindo.

Face à norma própria do artigo 6.º da Lei n.º 107/09, de 14 de Setembro, é de aplicar, não o regime de contagem previsto no artigo 60.º, n.º 1, do RGCO, mas o do processo penal, o que significa que, pela remissão do artigo 104.º, n.º 1, do CPP, é de aplicar o artigo 144.º do CPC.

Ou seja, os prazos correm de forma contínua.

Daqui resulta que o prazo de impugnação foi efectivamente encurtado.

Na verdade, muito embora o prazo de impugnação continue a ser, em si mesmo e em qualquer dos casos, de 20 dias, certo é que a opção por um ou por outro dos regimes em presença não é indiferente: a aplicação imediata do regime da lei nova, atenta a regra da continuidade dos prazos, redunda na concessão de um prazo necessariamente mais reduzido para a prática do respectivo acto processual.

Então, estando-se perante situação de direito intertemporal, não olvidando que estamos face a exercício do direito a "recurso de impugnação" (artigo 59.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 433/82), no âmbito das garantias de defesa do arguido (artigo 32.º, n.º 1, in fine, e n.º 10, da CRP), há que, obviamente, encarar o problema à luz da

Sucessão de leis

A doutrina geral aceite no direito civil é a de que a nova lei só dispõe para o futuro - artigo 12.º do Código Civil - não se aplicando aos factos pretéritos.

Orientação paralela vigora no domínio das leis penais incriminadoras - artigo 29.º, n.º s 1 a 4, da Constituição da República Portuguesa.

No caso presente interessam as normas do processo, sendo que o direito processual é um ramo do direito público e do direito adjectivo, com natureza publicística e carácter instrumental, que legitimam a regra da aplicação imediata das leis processuais.

Como dizia José Alberto dos Reis, em Processo ordinário e sumário, 2.ª edição, Coimbra, 1928, n.º 11, p. 32 "Quando se publica uma lei nova, isso significa que o Estado considera a lei anterior imperfeita e defeituosa para a administração da justiça ou para o regular funcionamento do poder judicial. Tanto basta para que a lei nova deva aplicar-se imediatamente".

O mesmo Autor na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 81, n.º 2886, p. p. 202/3, in Jurisprudência crítica sobre processo civil, dizia: "As leis de processo são de aplicação imediata; mas este princípio entendeu-se sempre, e não pode deixar de se entender, nos seguintes termos: a lei nova aplica-se imediatamente aos actos que houverem de praticar-se a partir do momento em que ela entra em vigor; quanto aos actos já praticados à sombra da lei antiga, subsiste o império desta lei. O que está feito ao tempo em que a lei nova começa a vigorar, mantém-se sob o domínio da lei anterior; o que está para fazer é que cai sob a autoridade da lei nova, embora seja a sequência de processo instaurado na vigência da lei velha".

Embora no caso presente esteja em causa a admissibilidade da impugnação judicial conexionada com a forma de contagem do prazo de recurso, podemos analisar a questão à luz dos critérios de admissibilidade tout court, pois a tempestividade é apenas uma condição de admissibilidade da acção em juízo.

Como é pacífico e conforme jurisprudência comum, a lei reguladora da admissibilidade dos recursos é a que vigora no momento em que é proferida a decisão de que se recorre - acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17-12-1969, BMJ n.º 192, pág. 192, de 04-12-1976, BMJ, n.º 254, pág. 144, de 11-11-1983, processo n.º 64 - 4.ª secção, BMJ n.º 331, pág. 438 e de 10-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 474, sendo o terceiro da Secção Social e os restantes da Secção Criminal.

No primeiro e no terceiro acórdãos cita-se José Alberto dos Reis, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 86.º, pág. 84, quando refere que "o direito ao recurso não surge com o acto da proposição da acção; trata-se de simples expectativa que só se concretiza quando é proferida a decisão que se pretende atacar".

Diversamente do que acontece com o Código de Processo Penal que no artigo 5.º contém as regras sobre aplicação da lei processual penal no tempo, o Código de Processo Civil não contém uma norma específica para a matéria, sendo a norma base a do artigo 12.º do Código Civil, segundo o qual a nova lei só rege para o futuro.

Como referem Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, revista e actualizada, Coimbra Editora, Limitada, 1985, p. p. 48-49, "o princípio da aplicação imediata da nova lei processual não se encontra formulado no Código de Processo Civil. Ao invés do Código de 1876, que regulava a matéria nos artigos 1.º a 8.º das disposições transitórias, nem o Código de 1939, nem o Código de 1961 fixaram doutrina geral sobre aplicação das leis processuais no tempo", havendo que "estender ao domínio do processo civil, com as necessárias adaptações, a doutrina estabelecida em termos genéricos, no artigo 12.º do Código Civil".

Para José Alberto dos Reis, na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 86.º, n.º 3001, no comentário "Aplicação das leis de processo quanto ao tempo", o artigo 142.º do CPC nada tem a ver com o problema geral da aplicação das leis de processo quanto ao tempo; o que o artigo teve em vista significar foi que, no tocante à forma que os actos de processo hão de revestir, a lei a aplicar é a que estiver em vigor no momento em que o acto haja de ser praticado. A verdade é que não temos textos legais relativos à aplicação temporal das leis de processo. O CPC de 1876 tinha regulado esta matéria nos artigos 1 a 8 das disposições transitórias; o Código actual não se ocupou do assunto, por entender que eram suficientes os princípios geralmente enunciados pela doutrina. Ora, um dos princípios pacificamente admitidos é o de que as leis de processo são de aplicação imediata, no tocante aos actos e termos a realizar a partir da data em que a lei nova começou a vigorar.

Havendo que responder à questão concreta de saber qual é a norma reguladora da contagem de prazo para impugnação judicial que, face à sucessão de leis, é de aplicar, na ausência na Lei n.º 107/09 de qualquer disposição transitória que regule temporalmente o âmbito e limites da sua aplicação, há que começar por ter em conta que, nesta sede, são aplicáveis, subsidiariamente, os preceitos reguladores do processo criminal (artigos 60.º da Lei n.º 107/2009, de 14-09, e 41.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27-01), pelo que é de chamar à colação o disposto no artigo 5.º do CPP.

Estabelece o artigo 5.º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe "Aplicação da lei processual no tempo":

Note-se que a actual redacção do corpo do n.º 2 do preceito resulta de uma rectificação, operada alguns dias antes da entrada em vigor do CPP de 1987, a qual foi diferida de 1 de Junho de 1987, conforme previsto inicialmente no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, que aprovou o Código de Processo Penal de 1987, para 1 de Janeiro de 1988, por força do artigo único da Lei n.º 17/87, daquele dia 1 de Junho.

A redacção originária do corpo do n.º 2 do artigo 5.º do CPP era do teor seguinte: «A lei processual penal não se aplica aos processos iniciados após a sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata puder resultar:».

A alteração/rectificação foi feita pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 387-E/87, de 29 de Dezembro (publicado no Diário da República, I.ª Série, n.º 298, 2.º Suplemento, da mesma data).

O diploma em causa visou, como se viu, alterar "o processamento das transgressões e contravenções" para adequação ao novo modelo processual e como declara o exórdio, no parágrafo 6.º, "Aproveita-se, ainda, o ensejo para se proceder à rectificação de alguns lapsos detectados no texto do Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, que aprovou o novo Código de Processo Penal".

Este preceito estabelece a regra tempus regit actum: a lei processual penal é aplicada a todos os actos processuais praticados a partir da sua entrada em vigor, salvaguardando-se os actos até então realizados, os quais mantêm plena validade (só assim não acontecendo em relação às normas processuais penais de natureza substantiva).

É princípio pacificamente admitido que as leis de processo são de aplicação imediata, no tocante aos actos e termos a realizar a partir da data em que a lei nova começou a vigorar.

No plano civilístico a doutrina e jurisprudência reconhecem que a lei reguladora da admissibilidade do recurso é a vigente na data em que é proferida a decisão recorrida - lex temporis regit actum.

Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, reimpressão, com revisão e actualização de Herculano Esteves, Coimbra Editora, 1993, p. 41, versando a questão da aplicação das leis no tempo, assinalava três pontos de referência abstractamente plausíveis na consideração do problema, a saber, lei do tempo do facto em causa, lei do tempo da propositura da acção, ou lei do tempo da prática do acto, referindo que "Quanto ao direito processual, trata-se principalmente de saber se o processo deve ser regulado pela lei do tempo do facto ou relação material cuja apreciação está em causa, ou se deve ser inteiramente disciplinado pela lei do tempo da propositura da acção, ou ainda se para cada acto de processo não rege antes a lei do tempo da sua realização".

Versando as leis sobre recursos, a pp. 48 e 49, distingue as que regulam a admissibilidade e a tramitação dos recursos e indica como doutrina a seguir que aplica-se imediatamente a nova lei aos trâmites do recurso, visto tratar-se de puro formalismo processual.

No que tange a admissibilidade do recurso distingue, consoante a lei nova admita recurso onde antes não havia ou suprima recurso onde o havia.

"A nova lei não se aplica às decisões anteriores quando admite recurso onde anteriormente o não havia. De contrário, violar-se-iam as expectativas fundadas sobre o caso julgado formado ao abrigo da antiga lei.

A nova lei que negue o recurso onde o havia não se aplica certamente às decisões anteriores, se o recurso já estiver interposto. Quanto à hipótese de o recurso ainda não estar interposto, o ponto já não é tão líquido. Prefere-se em todo o caso a inaplicabilidade da nova lei. De outro modo, a decisão passaria a ter um valor que lhe não competia pela lei do tempo em que foi pronunciada.

Todas estas soluções se filiam na máxima do respeito pelos actos processuais anteriores".

Explicita ainda que " c) A nova lei deve aplicar-se a todas as decisões que venham a ser proferidas nas causas pendentes".

José Alberto dos Reis, na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 86.º, n.º 3001, no comentário "Aplicação das leis de processo quanto ao tempo", estando em causa lei aplicável a um processo de expropriação, a p. 52, advertia que o princípio geral da aplicação imediata das leis de processo não basta, por si só, para resolver todas as dificuldades que podem suscitar-se, salientando que um dos pontos em que a aplicação do princípio geral dá lugar a embaraços é justamente o que se refere a recursos.

João de Castro Mendes, in Direito Processual Civil, I volume, edição da AAFDL, 1969, p. 59, ponderava que os actos processuais são mais do que forma e por isso a regra tempus regit actum ou o princípio da aplicabilidade imediata da lei nova são insuficientes para dirimir o problema da aplicação no tempo das leis que os regem e disciplinam.

Em registo semelhante ao de Manuel Andrade se pronunciam Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, em 2.ª edição, de 1984, revista e actualizada (de acordo com o Decreto-Lei n.º 242/85, de 9 de Julho - Reforma intercalar do CPC), Coimbra Editora, Limitada, 1985, p. p. 55-57, na rubrica "Leis sobre recursos", no ponto 19. C), começando por salientar que entre as normas que regulam os recursos importa distinguir, para o efeito da sua aplicação no tempo, entre as que fixam as condições de admissibilidade do recurso e as que se limitam a regular as formalidades da preparação, instrução e julgamento do recurso.

No que respeita a estas, porque não interferem na relação substantiva, cuidando do puro formalismo processual, são imediatamente aplicáveis, não só aos recursos que venham a ser interpostos no futuro em acções pendentes, como aos próprios recursos pendentes.

No que toca às normas que fixam as condições de admissibilidade do recurso, considerando que a sua aplicação pode ter influência decisiva na relação substantiva pleiteada, a doutrina distingue os tipos de situações que podem verificar-se.

I - «A nova lei que admita recurso de decisões que anteriormente o não comportavam, é ponto assente que não deve aplicar-se às decisões já proferidas à data da sua entrada em vigor.

De outro modo, a nova lei destruiria retroactivamente a força do caso julgado que a decisão adquirira à sombra da antiga legislação». (Aqui citando José Alberto dos Reis, Aplicação das leis de processo quanto ao tempo, RLJ, ano 86.º, p. 84, e Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, I, Coimbra 1981, p. 61).

II - A nova lei que afaste a possibilidade de recurso, em casos onde anteriormente era admitido, não deve aplicar-se aos recursos já interpostos à data da sua entrada em vigor. De contrário, ofenderia gravemente as legítimas expectativas do recorrente, fundadas na lei vigente à data da interposição do recurso.

Se o recurso ainda não está interposto na data em que a nova lei (negando para tais casos a sua admissibilidade) entre em vigor, a solução é mais duvidosa (aqui citando e discordando de JAR).

Defendem que na dúvida, a solução mais criteriosa é a da não aplicabilidade da nova lei às decisões que admitissem recurso, de acordo com o direito em vigor à data em que foram proferidas. (Citado o acórdão do STJ de 11-11-1983, BMJ n.º 331, p. 438).

Explicam que "De contrário, a nova lei atribuiria (retroactivamente) força de caso julgado a decisões que a não possuíam, no momento capital em que foram tomadas".

E rematam que "não deixaria de ser chocante que, em relação a decisões da mesma espécie e proferidas na mesma data, umas transitassem e outras não transitassem em julgado, consoante a parte vencida fosse menos ou mais pressurosa na interposição do recurso, dentro do prazo concedido às partes para recorrer pela lei vigente à data da decisão".

III - Em relação às decisões que venham a ser proferidas (no futuro) em acções pendentes, a nova lei é imediatamente aplicável, quer admita recurso onde anteriormente o não havia, quer negue o recurso em relação a decisões anteriormente recorríveis.

As expectativas criadas pelas partes ao abrigo da legislação anterior já não tinham razão de ser na altura capital em que a decisão foi proferida e, por isso, já não justificam o retardamento da aplicação da nova lei".

José Alberto dos Reis, na citada RLJ, ano 86.º, n.º 3001, p. p. 49 a 53 e n.º 3003, p. p. 84 a 87, após citar Manuel de Andrade, Noções elementares, p. 16, sobre o problema da admissibilidade do recurso, focava três pontos:

1 - Recurso introduzido pela lei nova e que a lei velha não admitia

2 - Recurso admitido pela lei velha e interposto durante a vigência desta lei

3 - Recurso admitido pela lei velha, eliminado pela lei nova, e que ainda não estava interposto à data em que esta começou a vigorar.

Este último caso, que é o único que ora nos importa, distinguia:

Defendia que na primeira hipótese deve ter-se como certo que a lei nova é aplicável e que, portanto, o recurso não tem cabimento.

Na hipótese de ao tempo em que a lei nova (que suprimiu um recurso que a lei velha admitia) começou a vigorar, já tinha sido proferida a decisão que se pretende impugnar, mas o recurso ainda não estava interposto, poderá a parte vencida interpô-lo?

Manuel Andrade adoptava a solução da inaplicabilidade da nova lei e portanto da admissibilidade do recurso. Pois de outro modo, a decisão passaria a ter um valor que lhe não competia pela lei do tempo em que foi pronunciada.

Considerava José Alberto dos Reis que esta era uma solução de compromisso e de transigência. Mas aceitava a solução com a consideração de que "a decisão foi elaborada e proferida dentro de condicionalismo legal que a sujeitava à censura de tribunal superior; torná-la irrecorrível é alterar profundamente as condições e circunstâncias em que foi emitida".

Após afirmar a p. 85 que "O direito ao recurso não pode conceber-se enquanto não existir a decisão que por meio dele se pretende atacar", volta a repetir, na p. 86, "o direito ao recurso não surge com a propositura da acção; enquanto não for proferida a decisão, objecto do recurso, este é inconcebível como direito subjectivo".

Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, I, Coimbra 1981, p. p. 60/63, abordando o tema sobre se uma lei nova concede ou nega recurso que a anterior negava ou concedia, expende:

"Se a lei nova vem admitir recurso onde anteriormente o não havia, ela não se aplicará às decisões anteriores que continuam irrecorríveis".

Concorda com Manuel de Andrade na solução, mas não na justificação que em seu entender estará antes, em face do caso julgado, automaticamente se produzir a irrecorribilidade da sentença, indo a aplicação da lei nova atingir um processo já encerrado. O caso julgado constitui um limite à aplicação de qualquer nova norma e daí a inadmissibilidade do recurso.

Para a hipótese da lei nova proibir recurso antes admitido, deve aplicar-se imediatamente a lei nova, quer a decisão já tenha sido proferida no domínio da lei nova o que então é óbvio, quer tenha sido proferida no domínio da lei antiga e, quer o recurso já esteja interposto, quer ainda não esteja interposto mas se não tenha esgotado o prazo para o requerer.

Américo Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora, 3.ª edição, 2008, refere, a p. p. 349 e 351, que os princípios constitucionais da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável e da imposição da retroactividade da lei penal favorável aplicam-se às normas processuais penais materiais, em que se incluem as normas que dizem directamente respeito aos direitos e garantias de defesa do arguido, como os graus de recurso.

Após afirmar claramente que todo o artigo 5.º só é aplicável às leis (normas) processuais penais formais, defende que o momento decisivo para determinar, no caso de conflito temporal de leis processuais penais materiais (onde se incluem as normas sobre o direito de defesa do arguido, referidas, indevidamente, na al. a), a lei aplicável é, não o momento em que se inicia o processo, mas o tempus delicti, recusando, in limine, a pretensão de situar e fazer coincidir o momento-critério da lei aplicável com o momento em que se inicia o processo penal. (Cfr. p. p. 362 a 372).

Em sua opinião, diz a p. 365, o disposto na al. a) do n.º 2 não devia constar do artigo 5.º, por versar uma questão que, por exigência constitucional e do Estado de Direito, está submetida ao princípio da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável, e portanto, abrangida pelo artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal.

Conclui: "Se a intenção foi boa, a disposição é inútil e oxalá que não venha a servir de pretexto para decisões injustas e inconstitucionais", acrescentando a p. 367, que o teor literal do artigo 2.º, n.º 4, é suficientemente amplo para compreender a sucessão de leis processuais penais materiais.

Para Eduardo Correia, Processo Criminal, 1956, p. 71, o critério a tomar em consideração é a lei do tempo do acto processual penal cuja prática estiver em causa, pois " (...) É óbvio que não são os delitos, que poderão servir de ponto de referência, mas sim os actos processuais, uma vez que são estes e não aqueles o seu verdadeiro objecto de regulamentação".

Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 1.ª edição, 1974, reimpressão 2004, p. 112, expende que o princípio jurídico-constitucional da legalidade estende-se, em certo sentido, a toda a repressão penal e abrange, nesta medida, o próprio direito processual penal, importando que a aplicação da lei processual penal a actos ou situações que decorrem na sua vigência, mas se ligam a uma infracção cometida no domínio da lei processual antiga, não contrarie nunca o conteúdo da garantia conferida pelo princípio da legalidade. Daqui resultará que não deve aplicar-se a nova lei processual penal a um acto ou situação processual que ocorra em processo pendente ou derive de um crime cometido no domínio da lei antiga, sempre que da nova lei resulte um agravamento da posição processual do arguido ou, em particular, uma limitação do seu direito de defesa.(Cfr. do mesmo Autor, Direito Penal Português, Das Consequências Jurídicas do Crime, 1993, p. p. 71-72, a propósito da extensão do princípio da legalidade ao processo penal).

Para Cavaleiro de Ferreira, in Curso de Processo Penal, I volume, p. p. 62/63, do princípio geral da aplicação da lei processual no tempo, segundo o qual a lei aplicável é a vigente no momento em que o acto processual foi ou é cometido, resulta que se um processo terminou no domínio de uma lei revogada o mesmo mantém pleno valor; se o processo se não iniciou ainda, embora o facto que constitua o seu objecto tenha sido cometido no domínio da anterior legislação, é-lhe inteiramente aplicável a nova legislação e, se a lei nova surge durante a marcha do processo, são válidos todos os actos processuais realizados de harmonia com a lei anterior, sendo submetidos à nova lei todos os actos ulteriormente praticados. Em matéria de recursos tal significa, em conjugação com o princípio jurídico-constitucional da legalidade, que a nova lei será de aplicar imediatamente, sem embargo da validade dos actos já praticados, a menos que por efeito da aplicação da lei nova se verifique um agravamento da situação do arguido ou se coloque em causa a harmonia e unidade do processo: assim, a lei nova é aplicável a todos os actos processuais futuros, com a ressalva imposta pelas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 5º.

Para Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Verbo, 1996, I Volume, p. 96, nota 1, só se impõe a excepção do n.º 2, alínea a), do artigo 5.º, "quando da aplicação imediata da nova lei resultar, no caso concreto, diminuição do direito de defesa do arguido, frustrando as expectativas da defesa relativamente à admissibilidade de certos actos de defesa que ficariam prejudicados pela aplicação imediata da nova lei".

José António Barreiros, em Processo Penal, I, p. p. 207/8, expendeu que se a nova lei estabelecer um regime processual mais gravoso para o arguido, com minimização dos direitos processuais deste, a lei processual anterior, sob vigência da qual o processo conheceu o seu início de tramitação, deverá estender a sua aplicabilidade até ao fim do processamento, pondo-se porém aqui questões paralelas às que em direito substantivo se suscitam quanto a saber qual o regime mais favorável.

Para o mesmo Autor, in Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, 1997, I, p. 190, "em matéria de recursos, o problema da lei aplicável à prática dos actos processuais respectivos haverá de encontrar-se em função da regra geral - a da lei vigente no momento do acto - e não em função de um critério especial, pelo qual se atenda à lei vigente no momento da interposição do recurso, a qual comandaria inderrogavelmente toda a tramitação do mesmo".

Na jurisprudência

Sendo a solução do processo penal a subsidiariamente aplicável, quer por força do artigo 60.º da Lei n.º 107/09, quer "ex vi" do artigo 41.º do RGCO, vejamos a jurisprudência sobre a aplicação da lei no tempo em matéria de recursos.

A questão colocou-se a partir de 15 de Setembro de 2007, a propósito da recorribilidade a nível de graus de recurso, da admissibilidade de recurso da Relação para o Supremo e da definição do tribunal competente para apreciar o recurso directo vindo do Tribunal Colectivo ou do Tribunal do Júri, face à transferência de competência do Supremo Tribunal de Justiça para as Relações, no primeiro caso, face à nova redacção do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) e no segundo atenta a nova redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do Código de Processo Penal.

No que respeita às questões suscitadas com a transferência de competência nos casos de recurso directo e face à nova redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º, do Código de Processo Penal "Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito", foi entendido que o direito ao recurso rege-se pela lei vigente à data em que a decisão é proferida, aplicando-se o novo regime mais restritivo nos recursos directos de decisões proferidas depois de 15 de Setembro de 2007.

Adoptando a lei nova em caso de recurso directo de acórdão do Tribunal Colectivo de 4-10-2007, e declarando a competência do Tribunal da Relação, pronunciou-se a decisão sumária da 5.ª Secção de 28-11-2007, proferida no processo n.º 4459/07, com argumentação semelhante à constante do acórdão de 10-01-2008, proferida no processo n.º 4376/07, com o mesmo relator.

Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6-12-2007, processo n.º 4552/07, da 3.ª Secção "A lei reguladora da admissibilidade do recurso - e, por consequência, da definição do tribunal de recurso - é a que vigorar no momento em que ficam definidas as condições e os pressupostos processuais do próprio direito ao recurso, isto é, no momento em que for proferida a decisão. O momento relevante do ponto de vista do titular do direito ao recurso é coincidente com o momento em que é proferida a decisão de que se pretende recorrer, pois é esta que contém e fixa os elementos determinantes para a formulação do juízo de interessado sobre o direito e o exercício do direito de recorrer". (...) "A aplicação imediata da lei processual nova com a transferência de competência para o Tribunal da Relação não coloca, assim, em causa o exercício do direito ao recurso na dimensão constitucional do exercício do direito de defesa", pelo que deve ser decidido pelo tribunal da relação.

No mesmo sentido se pronunciaram os acórdãos de 6-02-2008, processo n.º 4633/07-3.ª, em caso de recurso directo - considerando que o direito ao recurso nasceu no momento em que a decisão da 1.ª instância foi proferida (em 27-09-2007, já no domínio da lei nova) - defende que a apreciação do recurso cabe à Relação; acórdão da mesma data, proferido no processo n.º 111/08-3.ª, em sentido idêntico, estando em causa acórdão de Colectivo de 29-10-2007, e pena inferior a 5 anos de prisão; de 02-04-2008, processo n.º 898/08-3.ª - considerando que o direito ao recurso nasceu no momento em que a decisão de 1.ª instância foi proferida (em 13-11-2007), e face à medida da pena aplicada (de 4 anos e 3 meses de prisão), a sua apreciação cabe à Relação; de 17-04-2008, processo n.º 903/08- 3.ª; sendo a pena não superior a 5 anos, é competente a Relação.

Vejamos agora a questão no plano diverso da admissibilidade de recurso.

No início da vigência da nova lei processual e até 29 de Maio de 2008, foram grandes as diferenças adoptadas entre as duas Secções Criminais deste Supremo Tribunal sobre o tratamento da questão da recorribilidade dos acórdãos proferidos em recurso pelas Relações, o que se deveu a uma diversa concepção sobre o que deveria entender-se por decisão recorrida, ou seja, se esta era apenas a decisão proferida em recurso pelo Tribunal da Relação, atendendo à decisão então em recurso, ou se deveria atender-se à data da decisão proferida na primeira instância, por aí, e só aí, nascer o direito ao recurso e haver que garantir a sua efectivação, estando em causa diferentes interpretações do artigo 5.º, n.º 2, alínea a), do CPP.

Na 5.ª Secção

Estando em causa a aplicação do disposto no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, era considerada apenas como "decisão recorrida" o acórdão da Relação, para tanto lançando-se mão de posições doutrinárias civilistas.

Só era atendida a data de prolação de acórdãos condenatórios - proferidos em recurso pelas relações - sem reportar a data da primeira condenação.

Espelha este entendimento o acórdão de 10-01-2008, proferido no processo n.º 4376/07 - confirmando em conferência a decisão sumária de 20-11-2007 - e invocado como acórdão fundamento no recurso extraordinário de fixação de jurisprudência que conduziu ao Acórdão Uniformizador de Jurisprudência (AUJ) n.º 4/2009, de 18 de Fevereiro de 2009.

No caso concreto, o acórdão recorrido do Tribunal da Relação havia confirmado penas inferiores a 8 anos de prisão, tendo sido proferido no domínio da nova lei processual, em regra de aplicação imediata, sendo afastado o artigo 5.º do CPP.

Quanto a aplicabilidade imediata da lei nova aos processos iniciados antes da sua vigência (citando José António Barreiros, Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, 1997, I, p. 189), diz o citado acórdão que "no tocante à defesa por meio de «recurso» (uma fase processual excepcional, posterior à decisão final), «tem sido entendimento corrente da nossa jurisprudência o de que os recursos se regem pela lei em vigor à data da decisão recorrida (...)»".

Acrescenta que esse entendimento «assume como ponto de referência para a determinação da lei aplicável (...) o momento em que, proferida a decisão, se configurar o exercício de dela se recorrer» (p. 190), no pressuposto de que, só depois de conhecida a decisão final, é que surge na esfera jurídica dos sujeitos processuais por ela afectados, na decorrência de um abstracto direito constitucional (do condenado) ao recurso, [ou melhor, a um recurso], o concreto «direito material», em determinado prazo, deste ou daquele recurso ordinário ou extraordinário.

No que toca à excepção à aplicação imediata da lei nova constante do artigo 5.º, n.º 2, alínea a), do CPP - possibilidade de resultar uma limitação do direito de defesa - citando Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Verbo, 1996, p. 96, nota 1, defende-se no mesmo acórdão que a mesma "só se imporia «quando desta resultasse, no caso concreto, diminuição do direito de defesa do arguido, frustrando as expectativas de defesa relativamente à admissibilidade de certos actos de defesa que ficaram prejudicados pela aplicação da lei nova»".

De seguida, citando Antunes Varela/Miguel Bezerra/Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 1984, pp. 54-55, retorna que já não serão atendíveis as «expectativas [eventualmente] criadas pelas partes ao abrigo da legislação anterior» se, «na altura capital em que a decisão foi proferida», tais expectativas «já não tinham razão de ser» [«não [se] justificando, por isso, o retardamento da aplicação da nova lei»].

Daí que se entenda que «em relação às decisões [da Relação, em recurso], que venham a ser proferidas, (no futuro), em acções pendentes, a nova lei é imediatamente aplicável, quer admita recurso onde anteriormente o não havia, quer negue o recurso em relação a decisões anteriormente recorríveis» (ibidem).

E termina o acórdão de 10-01-2008, afirmando que «Mesmo em processos iniciados anteriormente à vigência da Lei 48/2007, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios - proferidos em recurso pelas relações - que, a partir de 15-09-2007, confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena não superior a 8 anos».

Nesta orientação, não era contemplada, considerada, a data de decisão de primeira instância, mas apenas a decisão proferida em recurso pelo Tribunal da Relação.

Nesta linha de defesa do entendimento da imediata aplicação da nova lei, da nova versão mais restritiva do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, tendo em conta a data da decisão recorrida, ou seja, a data do acórdão da Relação proferido em recurso, podem apontar-se, inter altera, as decisões sumárias proferidas em 20-11-2007, no processo n.º 4376/07 (confirmada pelo citado acórdão de 10-01-2008, após reclamação); de 14-01-2008, nos processos n.º s 4562/07 e 4828/07; de 28-01-2008, processo n.º 212/08 e de 03-04-2008, processo n.º 110/08, de que houve reclamação, sendo confirmada a decisão de rejeição em acórdão de 30-04-2008 (cfr. infra).

E os acórdãos de 10-01-2008, processo n.º 3180/07 «A lei aplicável à questão da recorribilidade de certa decisão é a vigente ao tempo da sua prolação», e do mesmo relator, o de 03-04-2008, processo n.º 574/08 «A lei aplicável para se aferir da recorribilidade de certa decisão é a vigente na altura em que a mesma for proferida, o que, aliás, é uma decorrência do princípio da aplicação imediata da lei processual penal. O direito ao recurso afere-se no momento em que é proferida a decisão de que se quer recorrer e pela lei então aplicável»; e de 17-04-2008, processo n.º 423/08, CJSTJ 2008, tomo 2, p. 198, "a lei reguladora da admissibilidade dos recursos é a lei que vigora no momento em que é proferida a decisão de que se recorre". Seguindo de perto Antunes Varela, Manual, afirma-se que "Em relação às decisões que venham a ser proferidas no futuro em processos pendentes, a nova lei é imediatamente aplicável, quer admita recurso onde anteriormente o não havia, quer negue o recurso em relação a decisões anteriormente recorríveis".

Distinguindo entre os recursos de decisões penais já proferidas antes da entrada em vigor da nova lei e os de decisões proferidas posteriormente, afasta a aplicação às primeiras da nova lei que não admita recurso de decisões que anteriormente o comportavam, pois isso traduzir-se-ia num agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.

E podendo ver-se ainda os acórdãos de 03-04-2008, processo n.º 209/08 (com citação de J. A. Reis, A. Varela, J. A. Barreiros e acórdão do Tribunal Constitucional n.º 189/01); de 17-04-2008, processo n.º 4732/07 e do mesmo relator, o acórdão de 30-04-2008, processo n.º 110/08, sobre reclamação de decisão sumária de 03-04-2008 "Tem sido entendimento jurisprudencial que o recurso se rege pela lei em vigor à data da decisão recorrida ou, ao menos, da sua interposição, pois o direito ao recurso só surge com a prolação dessa decisão" (cita supra referida decisão sumária de 23-11-2007, proferida no processo n.º 4459/07, J. A. Barreiros, p. 189 e no último ainda Germano Silva, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 565/2007, decisões sumárias da Secção e Paulo Albuquerque, Comentário do CPP, p. 997, nota 12)

A propósito da questão da lei processual aplicável no que tange a recorribilidade, a 5.ª Secção avançou para uma solução de compromisso, fazendo uma interpretação muito lata do que é a "decisão recorrida", e repensando a jurisprudência que vinha sendo seguida, passou a admitir-se que "decisão recorrida" para o efeito do artigo 5.º do CPP, é a da 1.ª instância, pois a partir desse momento passa a existir na esfera jurídica do arguido o leque de graus de recurso contemplados na lei processual.

Tal consenso foi expresso no acórdão de 29-05-2008, no processo n.º 1313/08-5.ª, do modo seguinte:

«Para o efeito do disposto no art. 5.º, n.º 2, al. a), do CPP, os direitos de defesa, para além dos que têm eficácia em todo o processo (art. 61º, n.º 1), são apenas os que se encontram consignados para a fase processual em curso no momento da mudança da lei.

A prolação da decisão final na 1.ª instância encerra a fase processual do julgamento (Livro VII) e inicia, consoante o caso, a dos recursos (Livro IX) ou a das execuções (Livro X).

Ao se iniciar a fase dos recursos, o arguido inscreve nas suas prerrogativas de defesa o direito a todos os graus de recurso que a lei processual lhe faculta nesse momento.

A lei processual posterior que retirar o direito a um desses graus de recurso constitui um agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.

É recorrível para o STJ a decisão proferida pela Relação já depois da entrada em vigor da nova lei de processo que não reconheça esse grau de recurso, se a lei que vigorava ao tempo da decisão da 1.ª instância o mandasse admitir.

É aplicável a nova lei processual à recorribilidade de decisão que na 1.ª instância já tenha sido proferida depois da entrada em vigor dessa lei, independentemente do momento em que se iniciou o respectivo processo.

A lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1.ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido» (sublinhados nossos).

A partir daqui, fazendo aplicação deste entendimento, desde então uniforme e sedimentado neste Supremo Tribunal, passou a ser consensual que é aplicável o regime processual vigente à data da decisão de 1.ª instância e que a excepção do artigo 5.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não tem campo de aplicação numa situação em que a própria decisão da 1.ª instância foi proferida já no domínio da lei nova, sendo esta de aplicação imediata, podendo ver-se, inter altera, os acórdãos de 05-06-2008, processo n.º 1151/08, com o mesmo relator dos acórdãos de 17-04-2008 e de 29-05-2008, publicado na CJSTJ 2008, tomo 2, p. 251; revendo a posição assumida em decisão sumária de 08-05-2008, que rejeitara os recursos por inadmissibilidade, aplica o acórdão de 29 de Maio, concluindo que a lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1.ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido e aplicando quanto ao prazo para interposição de recurso a lei nova, que já vigorava quando foi proferida a decisão recorrida "stricto sensu"; de 05-06-2008, processo n.º 1226/08; de 25-06-2008, com o mesmo relator nos processos n.os 1312/08 e 1779/08; de 29-10-2008, processo n.º 3061/08; de 13-11-2008, processo n.º 4455/07; de 27-11-2008, processo n.º 2854/08; de 08-01-2009, processo n.º 2041/08; de 27-01-2009, processo n.º 3854/08; de 05-02-2009, processo n.º 3166/08, mas aplicando a lei nova quanto a forma de julgamento em conferência.

Na 3.ª Secção

A propósito da questão da aplicação do direito intertemporal, no que respeita à lei processual aplicável no que tange a recorribilidade, esta 3.ª Secção, maioritariamente, entendia que seria de aplicar o anterior regime sempre que a decisão na primeira instância, mesmo que não a recorrida perante o STJ, ou seja, a decisão inicialmente recorrida, tivesse sido proferida em data anterior a 15 de Setembro de 2007, por assim se mostrarem acautelados os direitos do arguido, pois de contrário, ficaria limitado o direito de defesa do arguido, por privado do direito ao recurso, que detinha à luz da antiga lei. Ou seja, nos casos de acórdãos proferidos em recurso pelas relações - artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP - seria de atender não à data do acórdão da Relação, decisão recorrida, mas da decisão de primeira instância.

Espelham este entendimento, aplicando a lei processual em vigor à data da decisão de 1.ª instância, que admitia o recurso para o Supremo face ao então vigente critério de "pena aplicável", os acórdãos desta Secção:

de 23-01-2008, processo n.º 4641/07 - "A lei reguladora da admissibilidade do recurso é a vigente na data em que a decisão é proferida. O direito ao recurso nasce com a emissão da decisão, em vista do assegurar de expectativas criadas ao seu destinatário, numa perspectiva garantística que seria injusto frustrar; a imediata aplicabilidade da lei nova a todos os processos pendentes, face à natureza particular dos interesses em jogo, contendendo com a liberdade individual, tem, desde logo, como limite incontornável a redução das garantias de defesa do arguido ou um agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido; prolatado o acórdão recorrido à sombra da lei antiga, da lex temporis acti, assistindo ao arguido o direito ao recurso, a ver reapreciado o processo por este Supremo Tribunal, pese embora a disposição do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, na versão actual, a sua imediata aplicabilidade cercearia a justa expectativa de reponderação pelo STJ, resultando redução do direito de defesa e eventual agravamento da sua posição processual";

de 06-02-2008, processo n.º 117/08 - "a aplicação da nova lei traduzir-se-ia, em concreto, numa limitação ao direito de defesa do arguido, que assim ficaria privado do exercício do direito ao recurso, garantido pela redacção anterior";

de 20-02-2008, processos n.º s 116/08, 4456/07, 4832/07 e 300/08; de 05-03-2008, processo n.º 100/08, onde se afirma: "Integrando o recurso, e o respectivo direito de interposição, o núcleo fundamental do catálogo de direitos que assistem ao arguido, e vindo a lei nova retirar-lhe um grau de recurso, para o STJ, que, em abstracto, lhe assistia face ao regime processual anterior, é de admitir o recurso interposto"; de 12-03-2008, no processo n.º 112/08; de 26-03-2008, nos processos n.os 105/08 e 444/08; de 02-04-2008, processo n.º 817/08; de 07-05-2008, processo n.º 294/08; de 28-05-2008, processo n.º 1147/08.

E após 29 de Maio de 2008:

Os acórdãos de 12-06-2008, processo n.º 1660/08; de 18-06-2008, processo n.º 1624/08 (a lei reguladora da admissibilidade do recurso - e por consequência, da definição do tribunal de recurso - será a que vigorar no momento em que ficam definidas as condições e os pressupostos processuais do próprio direito ao recurso (seja na integração do interesse em agir, da legitimidade, seja nas condições objectivas dependentes da natureza e conteúdo da decisão: decisão desfavorável, condenação e definição do crime e da pena aplicável), isto é, no momento em que primeiramente for proferida uma decisão sobre a matéria da causa, ou seja, a da 1.ª instância); de 18-06-2008, processo n.º 1971/08; de 25-06-2008, processo n.º 449/08; de 10-07-2008, processos n.º 2146/08; de 10-07-2008, processo n.º 2193/08; de 10-09-2008, processo n.º 1666/08 e n.º 2506/08; de 22-10-2008, processo n.º 215/08; de 29-10-2008, processo n.º 2827/08; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08; de 27-01-2009, processo n.º 4031/08; de 04-02-2009, processo n.º 4134/08; de 11-02-2009, processo n.º 113/09; de 12-03-2009, processo n.º 3781/08.

Na 3.ª Secção no sentido da admissibilidade do recurso para o STJ, mas com o entendimento de ser aplicável a lei processual vigente aquando do início do processo, pronunciaram-se os acórdãos de 20-02-2008, processo n.º 4838/07 (acórdão recorrido no AUJ n.º 4/2009, no qual se considerou que "no caso vertente a aplicação imediata da lei nova iria ... limitar os direitos de defesa dos arguidos, visto que lhes iria retirar um grau de jurisdição", visto "estarmos perante processo iniciado antes da entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, e tendo em vista o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 5.º do Código de Processo Penal", decidiu que o Supremo Tribunal mantinha "a competência para conhecimento dos recursos"); de 26-03-2008, processo n.º 444/08 e processo n.º 105/08; de 09-04-2008, processo n.º 698/07 e processo n.º 113/08 (O direito de defesa do arguido integra um complexo de direitos parcelares que constituem, em última análise, o seu estatuto processual. O facto de a lei nova retirar ao arguido o direito a um recurso que estava inserido no seu complexo de direitos e garantias, se aplicada a lei antiga, leva a considerar que, por aplicação do art. 5.º do CPP, é aquela mesma lei aplicável, sendo admissíveis os recursos interpostos); de 23-04-2008, processo n.º 821/08-3.ª; de 30-04-2008, processo n.º 3331/07-3.ª; e de 10-09-2008, processo n.º 1959/08 - vejam-se, em consonância com esta posição, os dois votos de vencido no Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 4/2009, um deles do relator do acórdão aí recorrido.

A solução de atender à data da decisão da 1.ª instância foi adoptada como critério a seguir no Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça - AUJ (Acórdão Uniformizador de Jurisprudência) n.º 4/2009 - de 18 de Fevereiro de 2009, proferido no processo n.º 1957/08, desta 3.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 55, de 19-03-2009, que uniformizou jurisprudência em caso de dupla conforme, mas em que a decisão da 1.ª instância foi proferida antes de 15 de Setembro de 2007, nos termos seguintes: «Nos termos dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, é recorrível o acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação, após a entrada em vigor da referida lei, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão superior a oito anos, que confirme decisão de 1ª instância anterior àquela data».

Esta fixação teve como acórdão recorrido o de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4838/07 da 3.ª Secção acabado de citar e como acórdão fundamento o já citado acórdão de 10-01-2008, proferido no processo n.º 4376/07, da 5.ª Secção.

Especificamente em causa estava a radical modificação dos pressupostos de recorribilidade para o STJ, de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância - os casos chamados de «dupla conforme» - previstos no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), em conjugação com o disposto no artigo 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do CPP.

Com interesse respigamos do texto do acórdão uniformizador:

«No que respeita ao arguido o momento relevante do ponto de vista do titular do direito ao recurso só pode ser coincidente com o momento em que é proferida a decisão de que se pretende recorrer, pois é esta que contém e fixa os elementos determinantes para formulação do juízo de interessado sobre o direito e o exercício do direito de recorrer.

O momento relevante a ter em conta para verificar a existência dos respectivos pressupostos de exercício será aquele ou a prática de acto que primeiramente define no processo a situação do sujeito interessado e que seja susceptível de ser questionado como objecto do recurso com a abertura da respectiva fase.

A decisão que conforma os termos, o conteúdo e, por decorrência, os efeitos - a concretização e o exercício - do direito de recorrer deve constituir também o momento determinante (uma sorte de «acto fundador») para a definição do regime e do sistema de recursos aplicável à decisão que estiver em causa.

A relação entre o arguido e o processo no que respeita à concretização e condições de exercício do direito ao recurso ficou definida com a leitura da decisão condenatória que pretendeu impugnar e que impugnou para a relação».

Aplicando a doutrina do acórdão uniformizador e defendendo que a aferição de admissibilidade de recurso se deve equacionar pela forma delineada no citado acórdão de uniformização de jurisprudência, ou seja, o momento em que é proferida a decisão de primeira instância, podem ver-se os acórdãos: de 12-03-2009, processo n.º 2884/08-3.ª; de 25-03-2009, processo n.º 610/09 - 5.ª; de 02-04-2009, processo n.º 310/09 - 3.ª e 22-04-2009, processo n.º 480/09-3.ª - "Este STJ através do acórdão n.º 4/2009, fixou jurisprudência segundo a qual, em matéria de recursos penais, no caso de sucessão de leis processuais, é aplicável a lei vigente à data da decisão de 1.ª instância"; de 14-05-2009, processo n.º 96/09-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 5/05.5PBOLH.S1-3.ª; de 17-09-2009, processo n.º 47/08.9PBPTM.E1.S1-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 188; de 23-09-2009, processo n.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª; de 23-09-2009, processo n.º 463/06.0GAEPS.S1-5.ª; 07-10-2009, processo n.º 35/01.6FAFIG.C2.S1-3.ª; de 21-10-2009, processo n.º 296/06.4JABRG.G1.S1-3.ª e no processo n.º 306/07.8GEVFX.L1.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 97/06.0JRLSB.S1-3.ª; de 27-01-2010, processo n.º 431/09.0YFLSB-3.ª e do mesmo relator, n.º 7/06.4TAVNO.C3.S1-3.ª; de 29-04-2010, processo n.º 532/06.7TALSD.P1.S1 5.ª e de 12 de Maio 2010, processo n.º 7888/01.6TDLSB.G1.S1-5.ª, do mesmo relator.

No acórdão de 29-09-2010, processo n.º 234/00.8JAAVR.C2.S1-3.ª pode ler-se: "O acórdão n.º 4/2009 fixou jurisprudência no sentido de que em matéria de recursos penais, no caso de sucessão de leis processuais penais, é aplicável a lei vigente à data da decisão proferida em 1.ª instância"; e no acórdão da mesma data, proferido pelo mesmo relator no processo n.º 1429/01.2TAVIS.C1.S1 - 3.ª, pode ler-se que "No que concerne à aplicação da lei no tempo, refere o art. 5.º do CPP que a lei processual é de aplicação imediata sem prejuízo dos actos realizados na vigência da lei anterior. Por esta forma consagram-se dois princípios: o princípio do tempus regit actus, de acordo com o qual a lei processual penal é de aplicação imediata, excepto se daí resultar agravamento da posição processual do arguido (sensível e ainda evitável) ou anarquia processual (choque de legislações eventualmente conflituantes, perturbando a «boa ordem processual»; o princípio do respeito pelo anterior processado - a lei nova mantém íntegros os actos realizados à sombra da lei antiga.

O legislador não fornece critério algum para estabelecer as fronteiras da expressão «agravamento sensível» utilizada na al. a) do n.º 2. A abstracção do conceito empregue resulta de uma realidade de contornos fluidos e subjectivos que levaram o legislador a abster-se de avançar para uma formulação concreta, deixando antes ao intérprete o ónus de construir jurisprudencialmente o que constitui ou não agravamento sensível da situação processual do arguido.

Foi, nessa sequência, proferida a decisão de uniformização de jurisprudência do STJ de 18-02-2009, da qual constitui antecedente lógico o pressuposto de que é o momento em que se profere a decisão de que se pretende recorrer que constitui o elemento essencial para aferir da admissibilidade do respectivo recurso.

Mas, sendo assim, assumido que não se vislumbra razão para divergir da jurisprudência fixada, estamos em crer que o critério enunciado na referida fixação de jurisprudência constitui um princípio geral a observar em relação a todos os sujeitos processuais, sob pena de a coerência lógica e a unidade de tramitação serem substituídas pela quebra da unidade e harmonia processual".

Segundo o acórdão de 20-10-2010, processo n.º 78/07.6JAFAR.E2.S1-3.ª - A lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1.ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido.

Como se extrai do acórdão de 19-01-2011, processo n.º 421/07.8PCAMD.L1.S1-3.ª - Para efeitos de conjugação do regime dos recursos com o disposto no art. 5.º, n.º 2, al. a), do CPP, o regime aplicável deve ser o que vigorava na data em que, pela primeira vez, se verificaram no processo, em concreto, os pressupostos do exercício do direito ao recurso, não havendo a considerar qualquer questão de sucessão de regimes.

E de acordo com o acórdão de 26-01-2011, processo n.º 39/96.9TBCNF.S1-3.ª, «Constitui antecedente lógico da decisão de uniformização de jurisprudência do STJ de 18-02-2009 com referência ao acórdão n.º 4/2009 o pressuposto de que é o momento em que se profere a decisão de que se pretende recorrer que constitui o elemento essencial para aferir da admissibilidade do respectivo recurso.

Assumindo que não se vislumbra razão para divergir da jurisprudência fixada, estamos em crer que o critério enunciado na referida fixação de jurisprudência constitui um princípio geral a observar em relação a todos os sujeitos processuais, sob pena de a coerência lógica e a unidade de tramitação ser substituída pela quebra da unidade e harmonia processual.

Na mesma linha os acórdãos de 24-03-2011, processo n.º 12831/03-5.ª, CJSTJ 2011, tomo 1, p. 216; de 31-03-2011, processo n.º 305/04.1TABRG.G1.S1-3.ª, do mesmo relator dos dois acórdãos de 29-09-2010 supra citados, publicado na CJSTJ 2011, tomo 1, p. 220; de 18-05-2011, processo n.º 811/06.3TDLSB.L1.S1-3.ª e o de 15-06-2011, processo n.º 712/00.9JFLSB.L1.S1-3.ª, donde se extrai: "A lei reguladora da admissibilidade do recurso - e, por consequência, da definição do tribunal de recurso - será a que vigorar no momento em que ficam definidas as condições e os pressupostos processuais do próprio direito ao recurso (seja a integração do interesse em agir e da legitimidade, sejam as condições objectivas dependentes da natureza e conteúdo da decisão: decisão desfavorável, condenação, definição do crime e da pena aplicável), isto é, no momento em que primeiramente for decidida uma decisão sobre a matéria da causa (1.ª instância)".

Lê-se no acórdão de 06-07-2011, processo n.º 279/96.0TAALM.P1.S1-3.ª Secção - A jurisprudência fixada pelo STJ é no sentido de que, em matéria de recursos, a lei a aplicar é a que vigora na data da prolação da decisão em 1.ª instância - o momento em que «se configura o exercício do direito de dela recorrer, no pressuposto de que só depois de conhecida a decisão final surge na esfera jurídica dos sujeitos processuais por ela afectados, na decorrência de um direito constitucional ao recurso, o concreto "direito material" em determinado prazo, deste ou daquele recurso ordinário ou extraordinário» (José António Barreiros, in Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, I, p. 189).

Refere o acórdão de 03-11-2011, proferido no processo n.º 67/08.3JAFAR.E1.S1-5.ª que "a aplicação da lei em vigor à data da prolação da decisão de 1.ª instância, independentemente do momento em que se iniciou o processo, é a que observa o princípio de aplicabilidade imediata das normas processuais, inscrito no art. 5.º, n.º 1, do CPP, e salvaguarda as restrições que decorrem das als. a) e b) do n.º 2".

E no acórdão de 23-11-2011, proferido no processo n.º 56/06.2SRLSB.L1.S1-3.ª, pode ler-se "O STJ vem decidindo, perante sucessão de leis processuais penais, que, em matéria de recursos, é aplicável a lei vigente à data da prolação da decisão em 1.ª instância".

E mais recentemente, podem ver-se os acórdãos de 07-12-2011, processo n.º 1070/03.5SJPRT.S1, da 5.ª Secção, mantendo decisão sumária antes proferida, e de 21-12-2011, processo n.º 37/06.6GBMFR.S1; de 29-03-2012, processo n.º 334/04.5IDPRT.P1.S1; de 11-04-2012, processo n.º 3969/07.5TDLSB.L1.S1; de 28-06-2012, processo n.º 4/05.7ZCLSB.P1.S1; de 12-07-2012, no processo n.º 657/08.4GAVCD.P1.S1 e no processo n.º 350/98.4TAOLH.E1.S1-3.ª (em que o acórdão da primeira instância datava de 14-12-2005); de 07-11-2012, processo n.º 1198/04.4GBAGD.C4.S1 e de 15-11-2012, processo n.º 117/04.2PATNV.C1.S1 e processo n.º 5/04.2TASJP.P1.S1, todos da 3.ª Secção.

Conclui-se assim que é ponto assente na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, afirmada de forma reiterada, uniforme e sedimentada, que a aferição da recorribilidade se faz com referência à lei vigente à data da decisão da primeira instância, pois só então nasce, concretiza, o direito ao recurso.

A excepção do artigo 5.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não tem campo de aplicação numa situação em que a própria decisão da 1.ª instância foi proferida já no domínio da lei nova, sendo esta de aplicação imediata.

A interpretação do artigo 5.º, n.º 2, do CPP, no sentido de ser aplicável o novo regime de recursos pela Lei n. 48/72007 (nomeadamente as alíneas do n.º 1 do artigo 400.º do CPP), aos processos em que a sentença tenha sido proferida depois da entrada em vigor da referida Lei, não está ferida de inconstitucionalidade, como decidiram os acórdãos n.º 263/2009, de 26 de Maio de 2009, processo n.º 240/09-1.ª Secção (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 75.º volume, p. 249), n.º 551/2009, de 27 de Outubro de 2009, da 3.ª Secção, este referindo o AUJ n.º 4/2009 (ATC, 76.º volume, p. 566, em sumário), n.º 645/09, de 15 de Dezembro de 2009, processo n.º 846/09-2.ª Secção, n.º 175/10, de 4 de Maio de 2010, processo n.º 187/10-1.ª Secção e n.º 486/12, de 24 de Outubro de 2012, processo n.º 403/12-2.ª Secção.

Aí se refere que a eleição do momento em que é proferida a sentença condenatória como factor de determinação do regime de admissibilidade dos recursos para o Supremo acautela suficientemente os direitos de defesa, considerando-se que a interpretação em causa - no sentido de considerar momento processualmente relevante para aferir dos pressupostos da recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça aquele em que foi proferida a sentença condenatória da 1.ª instância - não atenta contra as garantias de defesa do arguido, constitucionalmente consagradas, uma vez que estas não envolvem nem a existência obrigatória de um duplo grau de recurso, nem que o momento processualmente relevante para a fixação daqueles pressupostos deva ser anterior à prolação da sentença condenatória em 1.ª instância.

Nada impede que se faça uma transposição deste entendimento sufragado no domínio do processo penal para o processo contra-ordenacional, acrescendo que o que vale para a conformação dos contornos da admissibilidade do recurso, vale do mesmo modo para a contagem do respectivo prazo.

Paulo Pinto de Albuquerque, no já referido "Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações", 2011, p. 152, vai no sentido da orientação acolhida no acórdão recorrido, ou seja, no sentido de que, quando a decisão da autoridade administrativa é proferida após a entrada em vigor da lei nova, é esta que deve ser aplicada.

Assim na anotação 57.ª ao artigo 41.º do Decreto-Lei n.º 433/82, referenciando o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 17-06-2010, in Colectânea de Jurisprudência, 2010, tomo 3, p. 68, afirma: "havendo sucessão de leis processuais no tempo, é aplicável o disposto no artigo 5.º do CPP, como direito subsidiário, pelo que no caso de se sucederem regimes jurídicos sobre recursos de decisões administrativas o regime da lei nova deve ser aplicado aos processos em que a decisão administrativa tenha sido proferida depois da entrada em vigor da lei nova".

Como bem salienta o Exmo. Procurador-Geral Adjunto no parecer emitido "Ora, se no âmbito do processo penal - [em cuja sede se tutelam bens jurídicos e valores de acrescida ressonância social, como é o caso, v.g., do direito à "liberdade", constitucionalmente garantido (art. 27.º da CRP) -, o direito ao recurso se materializa apenas no momento em que é proferida a decisão condenatória, e, portanto, a lei processual aplicável é a que estiver em vigor aquando da respectiva prolação, mal se compreenderia que pudesse ser outro o caminha a trilhar no domínio do processo de contra-ordenação, ao qual o processo penal é, como já vimos, subsidiariamente aplicável, quando é certo que nele se tutelam, no essencial e predominantemente, interesses de índole patrimonial/económica".

"No caso a alteração introduzida com a nova lei prende-se apenas com a forma de contagem dos prazos processuais no âmbito do processo contra-ordenacional laboral, ou seja, a alteração normativa regula tão só matéria confinada a aspectos de puro formalismo processual. E, movendo-nos assim no domínio meramente processual, há desde logo que ter em conta, por um lado que a decisão administrativa foi proferida já no domínio da lei nova, e portanto em plena vigência da regra da "continuidade dos prazos", regra essa que era do conhecimento do arguido, tanto mais que ela lhe foi expressamente indicada no momento da notificação dessa decisão; e por outro que tal alteração não veio modificar ou afectar o modo, forma e prazo de recurso. Isto é, não veio afectar, de todo, as condições de admissibilidade de recurso. O arguido continuou a ter o direito de impugnar judicialmente a decisão da autoridade administrativa, através de recurso para o Tribunal, recurso que continua a dever conter alegações e conclusões, e a interpor, também como antes, no prazo de 20 dias".

(...) "Temos pois por certo, neste quadro, que não foi minimamente beliscado pela lei nova o núcleo essencial do direito ao recurso. A única modificação circunscreveu-se à alteração da forma de contagem do respectiva prazo, que passou a ser de natureza judicial, e por isso contínuo, que não administrativo.

A alteração verificada, confinada assim à introdução da regra da "continuidade dos prazos" não pode, de todo, assumir, no plano do direito ao recurso, "uma grandeza, relevância e intensidade" susceptível de integrar o conceito legal de «agravamento sensível» da posição processual do arguido, nos termos e para os efeitos da previsão normativa contida na alínea a) do n.º 2 do citado art. 5.º do CPP".

E após citar ainda sobre a problemática do direito ao recurso as observações de Paulo Pinto de Albuquerque, in "Comentário do Código de Processo Penal", Universidade Católica Editora, 2.ª edição, p. p. 58 e 59, que constam da conclusão 8. 9 supra, acrescenta que "temos por meridianamente evidente que a aplicação imediata da lei nova, com a consequente introdução da regra da continuidade dos prazos, não retira ao arguido quaisquer das garantias de defesa que anteriormente lhe estavam asseguradas, mantendo incólume o direito de acesso a uma tutela jurisdicional efectiva.

Por outro lado, e como já vimos, estabilizando-se o direito ao recurso apenas com a prolação da decisão condenatória, e tendo esta sido proferida já na vigência da lei nova, não pode considerar-se que o arguido tenha sido surpreendido por uma inesperada e imprevisível alteração do modo de contagem do prazo processual de impugnação. O mesmo é dizer, pois, que a aplicação da regra da continuidade dos prazos está, também, longe de se traduzir numa desproporcionada limitação do direito de acesso aos tribunais e/ou à justiça".

De acordo com tal posição é de ter em consideração no presente caso o regime em vigor à data da prolação da decisão administrativa na 1ª instância, ou seja, datando esta de 10 de Março de 2010, estando em vigor o novo regime processual, será de aplicar o regime decorrente da Lei n.º 107/09.

Pelo exposto, opta-se pela solução do acórdão recorrido.

Decisão

Pelo exposto, acorda-se no Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça em:

«Instaurado processo de contra-ordenação laboral em data anterior à entrada em vigor da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro, à contagem do prazo de impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa que, já na vigência deste último diploma, aplique uma coima, é aplicável o novo regime nele introduzido pelo número 1 do seu artigo 6.º, correndo o prazo de forma contínua, não se suspendendo por isso aos sábados, domingos e feriados»;

Não é devida taxa de justiça - artigo 513.º, n.º 1, do CPP.

Cumpra-se oportunamente o disposto no artigo 444.º, n.º 1, do CPP.

Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Lisboa, 17 de Janeiro de 2013. - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges (relator) - Isabel Celeste Alves Pais Martins - Manuel Joaquim Braz - José António Carmona da Mota - António Pereira Madeira - José Vaz dos Santos Carvalho - António Silva Henriques Gaspar - António Artur Rodrigues da Costa - Armindo dos Santos Monteiro - Arménio Augusto Malheiro de Castro Sottomayor - José António Henriques dos Santos Cabral - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes - José Adriano Machado Souto de Moura - Eduardo Maia Figueira da Costa - António Pires Henriques da Graça - Luís António Noronha Nascimento.