Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013 — Não declara a inconstitucionalidade de diversas normas e declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral…

Processo n.º 531/12

(retificado pelo Acórdão n.º 635/2013)

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional:

I. Relatório

ii) Artigo 208.º-B, com a epígrafe "Banco de horas grupal";

iii) Artigo 229.º, n.os 1, 2 e 6 (revogados) e 7 - este artigo disciplina matéria atinente ao descanso compensatório (os n.os 1, 2 e 6 foram revogados pelo artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho; o n.º 7 foi alterado);

iv) Artigo 234.º, n.º 1 - o número em causa disciplina matéria atinente aos feriados obrigatórios;

vi) Artigo 268.º, n.os 1 e 3 - os números em causa disciplinam matéria atinente ao pagamento de trabalho suplementar;

vii) Artigo 269.º, n.º 2 - o número em causa disciplina matéria atinente às prestações relativas a dia feriado;

viii) Artigo 368.º, n.os 2 e 4 - os números em causa disciplinam matéria atinente aos requisitos de despedimento por extinção do posto de trabalho;

ix) Artigo 375.º, n.os 1, alíneas b), d) (revogada) e e) (revogada), 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 (anterior n.º 5) - este artigo disciplina matéria atinente ao despedimento por inadaptação [as alíneas d) e e) do n.º 1 foram revogadas pelo artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho];

Artigo 7.º, com a epígrafe "Relações entre fontes de regulação" - trata-se de preceito não do Código do Trabalho, mas da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho.

Os requerentes consideram que a Constituição da República Portuguesa "atribui aos trabalhadores um conjunto de direitos fundamentais, individuais e coletivos, garantes da sua dignidade como seres humanos, quer como cidadãos, quer como trabalhadores. Estes direitos fundamentais, nos termos do artigo 18.º da Constituição, impõem-se às entidades públicas e privadas, não podendo a extensão e o alcance do seu conteúdo ser diminuídos pela lei ordinária". Entendem igualmente que os princípios fundamentais do direito do trabalho consignados na Constituição "acolhem um conceito de direito do trabalho como direito de compensação e proteção do trabalhador enquanto contraente mais fraco na relação de trabalho, reconhecendo o manifesto desequilíbrio entre os poderes da entidade patronal e do trabalhador, o que está na base da relevância constitucional dada a estes direitos".

Ainda segundo os requerentes:

«Acontece que sucessivas alterações à legislação têm fragilizado a proteção do trabalhador, atacando os seus direitos e desequilibrando, ainda mais, as relações do trabalho. Na verdade, este pedido de fiscalização sucessiva da constitucionalidade não pode ser analisado, na opinião dos aqui subscritores, sem ter em consideração as sucessivas alterações que têm vindo a desvirtuar a matriz constitucional do direito do trabalho.

Aliás, essas alterações legislativas 'não cumprem os desígnios constitucionais, infringindo vários dos seus princípios e normas, designadamente, entre outros, o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio do direito ao trabalho e à estabilidade no trabalho, o princípio da conciliação da vida profissional com a vida familiar, o princípio da liberdade sindical, o princípio da autonomia coletiva' [nota 1: Manifesto "Por um trabalho digno para todos"].

Importa referir que a Constituição, sobre este assunto, não é acrítica ou inócua. A Constituição da República Portuguesa assumiu, desde a constituinte, a obrigação de proteger a parte mais vulnerável das relações laborais. Na altura, e com especial relevância no atual momento, a parte mais vulnerável das relações laborais são os trabalhadores. O Tribunal Constitucional não pode nem deve ficar alheio a esta realidade.

Nestes termos, entendem os subscritores, que a Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, contém um conjunto de disposições a seguir indicadas, que colidem com a Constituição da República Portuguesa, violando diretamente princípios e normas nelas consagradas.»

O pedido de fiscalização fundamenta-se, em síntese, no seguinte:

«Da organização do tempo do trabalho

O reforço generalizado dos poderes da entidade patronal na configuração da prestação de trabalho, na medida em que permite a esta restringir ou eliminar direitos dos trabalhadores - como sejam o direito à articulação da vida profissional com a vida familiar, o direito ao repouso e aos lazeres e o direito à realização pessoal e profissional, no exclusivo interesse daquela e sem qualquer ponderação proporcional dos interesses destes -, lesa, de modo intolerável, a dignidade humana dos trabalhadores, em violação da ordem axiológica constitucional que a coloca como o primeiro dos valores do nosso ordenamento jusconstitucional.»

A) Artigo 208.º-A (Banco de horas individual) e artigo 208.º-B (Banco de horas grupal)

• O acordo entre entidade patronal e trabalhador para a estipulação do banco de horas passa a poder ser feito sem a aceitação expressa do trabalhador, bastando que este não se oponha por escrito a uma proposta da entidade patronal, valendo o seu silêncio como aceitação. Nesta situação, fica patente o constrangimento do trabalhador na recusa de propostas, resultante da situação de vulnerabilidade deste face à entidade patronal.

• É de duvidosa constitucionalidade a equiparação do silêncio a acordo, já que em princípio, o silêncio não vale como declaração negocial. Em matérias como o horário de trabalho, o consentimento presumido do trabalhador (prescindindo-se de um consentimento expresso e esclarecido), não é compatível com a natureza protecionista que a intervenção do legislador tem que assumir no domínio das relações de trabalho (cfr. José João Abrantes, Questões Laborais, 22, Coimbra, 2003, 129).

• Se, por hipótese, o prazo para a oposição (n.º 4 do artigo 205.º do Código do Trabalho) coincidir com período de férias e o trabalhador nada disser, nenhum mecanismo de salvaguarda dos interesses e direitos dos trabalhadores está previsto para que se ilida aquela presunção de aceitação, ficando o trabalhador obrigado a cumprir um horário de trabalho sobre o qual não se pronunciou e a que não deu o seu acordo.

• Independentemente das considerações acerca do consentimento do trabalhador, sempre a criação de um banco de horas individual violará o artigo 59.º da Constituição uma vez que impede a «conciliação da atividade profissional com a vida familiar».

• Por seu turno, no banco de horas grupal poderá estar sujeita a totalidade dos trabalhadores de uma equipa, secção ou unidade económica, desde que, pelo menos 60% ou 75% dos trabalhadores das mesmas estejam abrangidos por banco de horas, instituído, respetivamente, por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou por acordos individuais. Trata-se, assim, de um banco de horas forçado, que não resulta de acordo, coletivo ou individual, e que é imposto por lei e contra a vontade manifestada pelos trabalhadores que o não aceitaram.

• O aumento até duas horas diárias, cinquenta semanais e cento e cinquenta por ano, no caso do banco de horas grupal, pode mesmo ser imposto a trabalhadores que nele não consentiram por via da decisão maioritária ou da previsão em convenção coletiva (mesmo que subscrita por um sindicato em que o trabalhador não está filiado).

• Ora, a extensão do banco de horas previsto em convenção coletiva de trabalho por decisão unilateral da entidade patronal a trabalhadores não sindicalizados, filiados em sindicato que não tenha outorgado a convenção ou que tenha outorgado convenção que não disponha sobre a matéria, configura uma violação do princípio da liberdade sindical, porquanto este tem duas dimensões [conforme previsto no n.º 1 do artigo 444.º do Código do Trabalho e na alínea b) do n.º 2 do artigo 55.º]: uma dimensão positiva de filiação e uma dimensão negativa de não filiação.

• Ao admitir-se que, por decisão unilateral, uma parte, aliás a parte contratualmente mais forte, imponha a aplicação de um regime a um trabalhador que não está sindicalizado, está a ferir-se o referido preceito constitucional. Por outro lado, ao admitir-se que, por decisão unilateral, um regime é aplicável a um trabalhador sindicalizado, cujo sindicato não outorgou convenção que preveja esse regime, está a ferir-se, novamente o mesmo preceito.

• Em matéria de flexibilidade do tempo de trabalho e de alteração de horas de trabalho, o princípio da aceitação (individual) de cada trabalhador deverá ser mantido, não sendo admissível que a lei a imponha, escudando-se em decisões maioritárias.

• Os artigos em causa não têm em conta que este tipo de decisões se relaciona diretamente com a articulação entre a vida profissional e a vida familiar do trabalhador, o que significa que os interesses e razões pessoais e familiares dos trabalhadores, individualmente considerados, não são tidos em consideração (cfr. o voto de vencido do Conselheiro João Cura Mariano ao Acórdão n.º 338/2010, onde se refere que a «determinação do tempo de trabalho é essencial para limitar a subordinação do trabalhador perante a entidade patronal, assegurando a sua liberdade pessoal ao delimitar temporalmente a sua disponibilidade»).

• Entendem os subscritores, na esteira da Conselheira Maria Lúcia Amaral, que a Lei ora em apreciação não respeita o princípio da proporcionalidade na sua dimensão de necessidade, a que deve obedecer a restrição de quaisquer direitos análogos a direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º da Constituição), ficando por demonstrar que seja esta a via para a realização dos fins que a maioria parlamentar e o Governo pretendem alcançar, bem como a inexistência de outros meios aptos para a realização dos mesmos fins, e que se mostrem, no entanto, menos agressivos dos bens jurídicos que o direito ao repouso e o direito à articulação da vida profissional com a vida privada e familiar visam tutelar.

• Concluem, por isso, que os regimes de banco de horas constantes da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, implicam uma restrição ilegítima do direito ao repouso e ao lazer, à organização do tempo de trabalho em condições socialmente dignificantes de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar (artigo 59.º da CRP), bem como os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1 da CRP), da proteção da família (artigo 67.ºda CRP) e da saúde (artigo 64º da CRP) e ainda à liberdade sindical (artigo 55º da CRP).

Do direito à retribuição do trabalho, ao repouso e aos lazeres

B) Artigos 229.º, n.os 1, 2 e 6 (revogado); 234.º, n.º 1, 238.º, n.os 3 e 4, 268.º, n.os 1 e 3, e 269.º, n.º 2

Eliminação do descanso compensatório e redução, para metade, do pagamento do trabalho suplementar

• Resulta dos fundamentos que justificam a limitação da prestação do trabalho suplementar e do preceito constitucional relativo ao limite máximo da jornada de trabalho [artigo 59.º, nº 1, alínea d) da CRP], que o recurso ao regime do trabalho suplementar só será possível mediante a existência de circunstâncias excecionais não devendo pois a aplicação do regime «contrariar o princípio da limitação da indisponibilidade do trabalhador» e daí a «admissão e reconhecimento de escusa» em determinadas situações.

• Ora, o recurso cada vez menor a este regime, por via do recurso aos mecanismos de adaptabilidade que podem ser impostos aos trabalhadores, leva à desvalorização do trabalho e dos trabalhadores.

• A redução para metade dos acréscimos retributivos pela prestação de trabalho suplementar tem como único objetivo retirar direitos aos trabalhadores, na senda do embaratecimento e da não dignificação do trabalho, por forma a beneficiar as entidades patronais.

• Ora, a eliminação, com caráter imperativo, prevista no artigo 229º, relativamente a instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho ou contratos de trabalho, do descanso compensatório, e a redução para metade dos montantes pagos a título de acréscimo pela retribuição de trabalho suplementar (25% na primeira hora ou fração desta e 37,5% por hora ou fração subsequente, em caso de trabalho suplementar prestado em dia útil; 50% por cada hora ou fração, em caso de trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, ou em feriado, previstas nos artigos 2682 e 2692), reduzem, efetivamente, o salário e o valor do trabalho.

• Na prática, no período de um ano, a redução do pagamento do trabalho suplementar significa que os trabalhadores deixam de receber o equivalente a 93,75 horas - 2 semanas, 1 dia, 5 horas e 45 minutos de trabalho. Mas, como as horas extraordinárias são também compensadas (a 25%) em tempo de descanso retirado do horário normal, os trabalhadores que sejam obrigados pela empresa a esgotarem o banco de horas vão, para além disso, ter que trabalhar mais 4 dias, 5 horas e 30 minutos sem serem pagos por isso.

• O direito ao repouso e ao lazer, à organização do trabalho em condições socialmente dignificantes de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar (artigo 59.º da CRP), bem como os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, da CRP), da proteção da família (artigo 67.º da CRP) e da saúde (artigo 64.º da CRP), com aqueles conexos, são desproporcionadamente afetados pelos normativos citados.

• Tais normas vão ainda - atendendo à situação social e laboral das mulheres portuguesas, aos elevados níveis de precariedade, à discriminação salarial a que estão ainda sujeitas, às responsabilidades e encargos familiares que ainda obrigam a que despendam, em média, mais três horas por dia em trabalho doméstico além do horário de trabalho -, prejudicar em especial as mulheres trabalhadoras, ao prejudicar fortemente (a todos, mas estas em particular) o direito à articulação da vida profissional e da vida pessoal e familiar.

• Afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira que o direito ao repouso [n.º 1/d)] e os direitos com ele conexionados devem ser contados, por um lado, entre os direitos análogos aos direitos, liberdades e garantias (cfr. art.º 17º) e, por outro lado, entre os direitos fundamentais derivados (cfr. supra, nota I), de tal modo que, uma vez obtido um determinado grau de concretização, esta não possa ser reduzida (a não ser nas condições do art.º 18.º), impondo-se diretamente a entidades públicas e privadas.

• Trata-se também de garantias do direito dos trabalhadores ao desenvolvimento da personalidade (art.º 26.º-1) e à saúde (art.º 64.º), pelo que se pode colocar o problema de saber se não serão irrenunciáveis, pelo menos quando a um mínimo essencial indispensável à proteção destes direitos.).

• No presente caso, está em causa não só a eliminação da contraprestação em período de descanso por trabalho suplementar prestado (e sublinhe-se, novamente, a natureza extraordinária deste trabalho, que obriga a que o trabalhador num dia trabalhe mais horas para além do limite legal), como a redução absolutamente injustificada do pagamento do trabalho suplementar.

• O descanso compensatório tem na sua ratio a contrapartida pelo desgaste físico e psicológico provocado pelas horas a mais. Aliás, o próprio Tribunal Constitucional reconhece o caráter de excecionalidade deste regime e das suas garantias especiais, nomeadamente quanto à possibilidade de invocação de sério prejuízo por parte do trabalhador.

• As normas agora publicadas representam uma restrição do direito ao repouso e aos lazeres e à retribuição do trabalho face ao interesse empresarial que visa proteger. Uma restrição desproporcionada, até porque não se trata de proteger qualquer direito, mas obrigar a trabalhar mais por menos dinheiro.

• Nem se trata aqui, como aliás avançado pelo Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 338/2010, de uma definição em termos médios do trabalho, com a garantia da compensação do trabalho a mais através de dias de descanso. Pelo contrário: em causa está a supressão do dia de descanso e a diminuição da remuneração. O trabalhador trabalha mais horas e perde no seu salário e no seu tempo de descanso, violando o direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, bem como o direito ao repouso e aos lazeres.

Eliminação de feriados e do mecanismo de majoração das férias

• A eliminação de quatro feriados e do mecanismo de majoração das férias são também medidas que, além de violarem o direito ao repouso e aos lazeres, a férias pagas e à articulação da vida profissional e extraprofissional, colocam ainda seriamente em causa o princípio de proteção de confiança, subprincípio concretizador do Estado de Direito que tem acolhimento constitucional no artigo 2.º da Constituição. O princípio da proteção da confiança justifica a inconstitucionalidade de quaisquer leis restritivas e lesivas dos direitos e expectativas dos cidadãos.

• Acresce que estas normas implicam sete dias de trabalho, por ano, sem qualquer acréscimo na retribuição. A entidade patronal passa, assim, a beneficiar de dias de trabalho não pagos por força da acumulação das reduções do pagamento do trabalho suplementar, da eliminação de feriados, da eliminação da majoração dos dias de férias, da eliminação do descanso compensatório e da sua conjugação com mecanismos de adaptabilidade do horário de trabalho, nomeadamente do banco de horas.

• Na medida em que não respeita os direitos dos trabalhadores à retribuição e ao repouso, nos termos definidos constitucionalmente, a Lei viola o disposto nas alíneas a), c) e d) do n.º 1 do artigo 59º da Constituição da República Portuguesa.

Da proibição do despedimento sem justa causa

C) Artigo 368º, n.os 2 e 4, do Código do Trabalho (despedimento por extinção de posto de trabalho)

• Para que possa verificar-se a extinção do posto de trabalho é necessário, cumulativamente, que seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, e que os motivos invocados não fiquem a dever-se a um comportamento culposo da entidade patronal ou do trabalhador [artigo 368.º, n.º 1, alíneas a) e b)].

• O conceito de «subsistência praticamente impossível da relação de trabalho» era definido antes da Lei n.º 23/2012, no n.º 4 deste mesmo artigo, como sendo aquela que se verifica «quando o empregador não disponha de outro [posto de trabalho] compatível com a categoria profissional do trabalhador». Por outro lado, o n.º 2 do artigo 368.º estabelecia um conjunto de critérios de seleção objetivos e devidamente hierarquizados, que deviam ser obrigatoriamente utilizados, sempre que existisse, na secção ou empresa, uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico e se pretenda proceder à extinção de apenas um ou de alguns deles.

• A Lei em apreço vem proceder à eliminação destes critérios de seleção objetivos e hierarquizados, substituindo-os pela atribuição à entidade patronal da faculdade de definir, ela própria, critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho (n.º 2 do artigo 368.º).

• Por sua vez, a Lei altera o atual entendimento da obrigatoriedade da subsistência da relação de trabalho em caso de extinção de posto de trabalho a que já nos referimos, passando a prever que «a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador demonstre ter observado critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho» (n.º 4 do artigo 368.º).

• Ao eliminar-se a obrigatoriedade de transferência para posto de trabalho compatível (e o ónus de verificar se há posto de trabalho alternativo), cria-se uma margem de discricionariedade que possibilita o «contorno», pela entidade patronal, da verificação dos elementos e procedimentos disciplinares baseados na existência de justa causa para despedimento, pondo assim em causa o princípio constitucional da segurança no emprego e a proibição dos despedimentos sem justa causa (artigo 53º da Constituição).

• Acresce que, a possibilidade de elaboração casuística, ad hoc, de critérios de seleção, diferentes em cada situação, não garante a objetividade na seleção do trabalhador a despedir antes permitirá a elaboração de critérios de seleção à medida do(s) trabalhador(es), que se pretenda despedir.

• Mesmo de acordo com a jurisprudência constitucional constante, a Constituição não veda em absoluto ao legislador ordinário a possibilidade de, ao lado da justa causa de base disciplinar, consagrar certas causas de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela entidade patronal com base em motivos objetivos, desde que as mesmas não derivem de culpa do trabalhador ou da entidade patronal e tornem praticamente impossível a subsistência do vínculo laboral. No entanto, nestas situações, não é bastante a conveniência da empresa, por razões objetivas, para ser constitucionalmente legítimo fazer cessar o contrato de trabalho. É necessário que se verifique uma impossibilidade objetiva de que tais despedimentos sejam realizados mediante um processo próprio e devidamente regulado de acordo com as exigências do princípio da proporcionalidade, de forma a acautelar que esta possibilidade redunde, de forma mais ou menos encapotada, em despedimentos injustificados, arbitrários ou com base em mera conveniência da empresa.

• Sempre se diga que não existe qualquer fundamento social, laboral, doutrinário, jurisprudencial ou político da necessidade de alteração deste mecanismo de cessação do contrato de trabalho o que sublinha a manifesta desproporcionalidade do preceito legal ora analisado face ao direito constitucional que visa restringir.

• Assim, o enfraquecimento do sistema legal de garantias que rodeiam a admissibilidade do despedimento por extinção do posto de trabalho, nos termos constantes da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho (artigo 368.º, n.os 2 e 4), põe claramente em causa a admissibilidade constitucional desta forma de despedimento, na medida em que permitirá a realização de despedimentos arbitrários ou baseados na mera conveniência da empresa, absolutamente vedados pela Constituição nos termos do artigo 53.º.

D) Artigo 375º, n.º 1, alíneas d) e e) - revogadas - e n.º 2 do Código do Trabalho (despedimento por inadaptação)

• Com a norma em apreço é criado um novo tipo de despedimento por inadaptação do trabalhador, indiciado pela redução continuada da produtividade ou da qualidade, em avarias repetidas nos meios afetos ao posto de trabalho e na existência de riscos para a segurança e saúde do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros, sem que se tenha introduzido qualquer modificação no posto de trabalho, nos seis meses anteriores.

• Contrariamente ao conceito de despedimento por inadaptação previsto anteriormente no Código do Trabalho - que se traduzia numa inadaptação superveniente do trabalhador a modificações introduzidas no posto de trabalho (não suprível mediante a facultação ao trabalhador de formação profissional adequada e de um período suficiente de adaptação) -, a atual legislação não determina a necessidade prévia de quaisquer modificações. Dispensa-se também a necessidade de verificação da impossibilidade de subsistência do vínculo laboral pela inexistência na empresa de um outro posto de trabalho disponível e compatível com a qualificação profissional do trabalhador, bem como a exigência da situação de inadaptação não decorrer da falta de condições de segurança e saúde no trabalho imputável à entidade patronal.

• De acordo com Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea da Academia de Ciências de Lisboa inadaptação significa «incapacidade para se modificar de acordo com uma situação ou ambiente novo, diferente», ao passo que inaptidão significa «falta de capacidade, de predisposição para determinada forma de atividade; falta de aptidão para alguma coisa».

• Será imperioso, pois, concluir que, para que exista inadaptação, terá forçosamente que existir uma modificação objetiva no posto de trabalho à qual o trabalhador, após a verificação de uma série de requisitos tendentes à criação das condições para a sua adaptação a essas novas circunstâncias, não consiga adaptar-se. Situação bem diferente será a inaptidão - a falta de capacidade ou predisposição (características meramente subjetivas), para a realização de determinada tarefa, na qual se inclui a «modificação substancial da prestação realizada pelo trabalhador, de que resultem, nomeadamente, a redução continuada de produtividade ou de qualidade, avarias repetidas nos meios afetos ao posto de trabalho ou riscos para a segurança e saúde do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros, determinados pelo modo do exercício das funções».

• Assim, estamos efetivamente perante um despedimento por inaptidão - e não inadaptação - do trabalhador. Essa inaptidão é avaliada exclusivamente com base em critérios subjetivos e unicamente dependentes do juízo da entidade patronal. Ao prever o despedimento com base numa «quebra da produtividade» ou da «qualidade do trabalho prestado» a lei está a estabelecer que a entidade patronal é quem determina os conceitos de produtividade e qualidade, é a entidade patronal que os avalia e é a entidade patronal que decide do seu cumprimento ou não, sem ter em conta que é também a entidade patronal, porque detentora dos meios de produção, a principal responsável pela criação das condições objetivas e subjetivas de cumprimento ou não dos objetivos e conceitos que ela própria determinou (cfr. a este respeito os Acórdãos n.os 107/88 e 64/91 do Tribunal Constitucional).

• Fica clara a desproporcionalidade nesta relação entre entidade patronal e trabalhador que, com base somente nesta nova forma de despedimento, pode fazer cessar tout court uma relação laboral, com base em critérios não sindicáveis pelos trabalhadores, pelas suas organizações representativas, pela Autoridade para as Condições no Trabalho ou por um Tribunal, dado que se baseiam, exclusivamente, em critérios discricionários, subjetivos e unilaterais.

• Existe, pois, uma verdadeira transfiguração do conceito de justa causa de despedimento.

• Como já foi referido acima, a Constituição só admite a consagração de certas causas de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela entidade empregadora com base em motivos objetivos, desde que as mesmas não derivem de culpa do trabalhador ou da entidade patronal e que tornem praticamente impossível a subsistência do vínculo laboral. No caso do despedimento por inadaptação antes previsto nos artigos 373.º e seguintes do Código do Trabalho, a sua admissibilidade constitucional resulta do facto de se fundar na causa objetiva de o trabalhador não conseguir adaptar-se a uma alteração tecnológica do seu posto de trabalho, mesmo depois de realizadas todas as diligências necessárias e adequadas a essa adaptação.

• Assim, quando se dispensa a ocorrência da inovação ou alteração tecnológica do posto de trabalho deixamos de estar perante uma causa objetiva independente da culpa do trabalhador ou da entidade patronal e passamos a estar perante uma causa subjetiva, um facto do próprio trabalhador que, sem que tivesse ocorrido qualquer causa externa relacionada com o posto de trabalho, passa a produzir menos ou com menos qualidade. Por outro lado, ao dispensar-se a necessidade de verificação da impossibilidade de subsistência do vínculo laboral pela inexistência de outro posto de trabalho compatível, afasta-se a possibilidade de aferir a existência de causa prática objetiva para a cessação do contrato de trabalho que não derive de facto de mera decisão da entidade patronal (cfr. Acórdão n. 581/95).

• Relembre-se que, aquando da discussão do Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas, também o despedimento por inaptidão, nos termos agora previstos sob a epígrafe de inadaptação, estava previsto e muitas foram as vozes que se levantaram contra tal preceito, com base na sua inconstitucionalidade, o que levou ao recuo e à não inclusão desse normativo na então Proposta de Lei.

• Assim, o despedimento por inadaptação (ou melhor, por inaptidão) com dispensa da verificação de alterações tecnológicas no posto de trabalho situa-se fora dos parâmetros de admissibilidade da Constituição no que toca aos despedimentos por causas objetivas, na medida em que nesta situação não é possível determinar com suficiente concretização as causas do despedimento nem tão-pouco controlar a impossibilidade objetiva da subsistência da relação laboral, o que equivale à possibilidade de despedimentos injustificados e arbitrários, em clara violação dos princípios estabelecidos no artigo 53.º da Constituição.

Do direito das associações sindicais e contratação coletiva na enformação do Estado de direito democrático

E) Artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho (relações entre fontes de regulação)

• O direito de contratação coletiva é um direito fundamental dos trabalhadores, consagrado no artigo 56.º da Constituição, cuja titularidade é atribuída aos trabalhadores, mas cujo exercício é cometido às associações sindicais.

• Sendo um direito fundamental que integra os direitos liberdades e garantias dos trabalhadores, aplica-se ao direito de contratação coletiva o regime do artigo 18.º da Constituição, por força do artigo 17.º. O n.º 2 do artigo 18.º faz depender a limitação ou restrição de direitos, liberdades e garantias de expressa previsão constitucional e da observância dos requisitos da necessidade, adequação e proporcionalidade - as restrições e limitações devem confinar-se ao mínimo requerido para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

• Embora a Constituição devolva ao legislador a tarefa de delimitação do direito de contratação coletiva, a margem de regulação de que este dispõe é limitada pela preservação e respeito pelo núcleo intangível do direito fundamental, o qual tem que ser determinado, por via interpretativa, a partir dos próprios preceitos constitucionais (entendimento, aliás, assente na jurisprudência do Tribunal Constitucional, como patente no Acórdão n.º 338/10).

• No caso do direito de contratação coletiva, a determinação do núcleo essencial do direito só pode resultar dos artigos 58.º e 59.º da Constituição, devendo reconhecer-se a estes preceitos a função de delimitar o núcleo duro, lógico, de matérias que se reportam às relações laborais e que constituirão por isso o objeto próprio das convenções coletivas.

• Ora, as matérias em causa integram a «reserva constitucional de contratação coletiva» a que se refere o Acórdão n.º 338/2010 do Tribunal Constitucional, afetando o núcleo de matérias objeto de contratação coletiva, sendo portanto as normas convencionais que as regulam inteiramente válidas e intangíveis encontrando-se protegidas nos termos da Constituição.

• Assim, ao declarar nulas ou ao reduzir as condições previstas nas convenções coletivas, é violado também o princípio da autonomia coletiva. Ignorando ou pretendendo ignorar que as condições de trabalho previstas nas convenções coletivas consubstanciam um equilíbrio, nomeadamente com as retribuições acordadas, opta claramente pelos interesses de uma das partes - o patronato, com significativo prejuízo para os trabalhadores.

• No que respeita à remuneração do trabalho suplementar é manifesto que o Governo só promove, por um lado, o lucro da entidade patronal, que passa a pagar menos pelo mesmo trabalho, e, por outro lado, empobrece o trabalhador que passa a receber menos pelo mesmo trabalho, apesar de que a estipulação da retribuição mensal já havia tido em consideração todas as restantes condições previstas na convenção coletiva. Citando Jorge Leite (In Questões Laborais, n.º 22, Ano X - 2003, pp. 251 e 252), «...A revogação de regras validamente estabelecidas ao abrigo da autonomia normativa (que a Constituição atribui às associações sindicais) com a permissão da própria lei revogatória de as mesmas regras virem a ser objeto de convenção posterior traduz-se, com efeito, numa injustificada desconsideração pelo princípio da autonomia coletiva e uma intromissão da lei, contrária ao artigo 56.º, n.º 3 da Constituição e ao seu exercício legítimo pelas entidades constitucionalmente competentes».

• Respondendo à preocupação levantada pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 338/2010 de que «pode questionar-se até que ponto será constitucionalmente legítimo atingir a posição dos trabalhadores individuais pela falta de convenção aplicável, com a necessária perda de direitos e regalias convencionalmente acordados», com mais veemência se coloca esta questão quando existe uma convenção aplicável, que não foi denunciada, e que por lei deixa de ser aplicada, mesmo que contra a vontade das partes.

• Acresce ainda que a revogação de cláusulas de contratação coletiva por lei imperativa, constituindo uma limitação da liberdade negocial, e logo uma restrição do direito fundamental de contratação coletiva, teria de obedecer aos princípios da proporcionalidade, adequação e necessidade conforme o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

• Ora não está demonstrado que esta restrição seja necessária para a realização dos objetivos de contenção orçamental ou para o aumento da competitividade das empresas, como não está provado que não existam meios, menos lesivos do bem jurídico tutelado, para atingir os fins pretendidos; do mesmo modo, há claramente um excesso, não proporcional ao fim a alcançar, quando se preconiza a revogação definitiva destas cláusulas convencionais.

• Finalmente, a Lei em apreço, ao declarar nulas ou a reduzir as condições de trabalho validamente acordadas nas convenções coletivas em vigor, viola o artigo 2.º da CRP, na medida em que atenta contra o princípio da proteção da confiança resultante da tutela da segurança jurídica, ambas inseparáveis na realização do princípio do Estado de direito democrático.

• A este propósito, valerá a pena citar a jurisprudência invocada pelo próprio Tribunal Constitucional para fundamentar a sua decisão quanto à constitucionalidade da caducidade das convenções coletivas de trabalho (cfr. o citado Acórdão n.º 306/2003, citado no Acórdão n.º 338/10).

• Significa este pressuposto que a eficácia normativa das convenções manter-se-á incorporada nos contratos de trabalho celebrados na sua vigência. Tal não é, manifestamente o caso: todos os contratos de trabalho que incorporem cláusulas de convenções coletivas que se enquadrem no artigo 7º da Lei n.º 23/2012, de 25 de julho, serão considerados nulos quanto às matérias previstas na Lei, bem como as próprias convenções coletivas que resultaram da autonomia das partes, «fundamento da contratação coletiva». Negar essa autonomia, estabelecendo por lei a nulidade das cláusulas livremente negociadas, é, no fim, negar o direito à contratação coletiva.

• Com efeito, o artigo 7.º da Lei, citando o Conselheiro Mário Torres (declaração de voto produzida no Acórdão n.º 306/2003 do Tribunal Constitucional), constitui «Uma ingerência estadual na autonomia coletiva em domínios em que o legislador ordinário, de acordo com o alcance constitucional do direito à contratação coletiva, reconhecera a legitimidade desta contratação...».

• Ou seja, de acordo com este normativo, é absolutamente indiferente a segurança do negócio jurídico, a confiança que os sujeitos do negócio depositaram no sistema jurídico, de acordo com o qual negociaram, transacionaram condições de trabalho em vista da obtenção de um determinado resultado, ou seja, um contrato, que mais não é do que o encontro, um equilíbrio entre direitos e deveres dos contraentes.

• Nestes termos, ao declarar nulas ou reduzir cláusulas de convenções coletivas válida e livremente acordadas entre as partes, no exercício da autonomia e liberdade negociais implícitas no direito fundamental de contratação coletiva, a Lei viola o artigo 56.º, nºs 3 e 4 da Constituição.

Os requerentes concluem o seu pedido do modo seguinte:

«Termos em que, pelas razões acabadas de enunciar, é de justiça que o Tribunal Constitucional venha a apreciar, em sede de fiscalização abstrata sucessiva, o pedido, com a formulação que se entenda preferível, para obter a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas: artigos 208.º-A; 208.º-B; n.os 1, 2 e 6 do artigo 229.º; n.os 1 e 3 do artigo 268.º; n.º 2 do artigo 269.º; n.os 2 e 4 do artigo 368.º; alíneas d) e e) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 375.º do Código do Trabalho, na redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, e do artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho.»

II - Fundamentação

A) Delimitação do objeto do pedido de fiscalização

Não obstante, na respetiva secção B), sob a epígrafe "Do direito à retribuição do trabalho, ao repouso e aos lazeres", os requerentes suscitam expressamente a inconstitucionalidade das normas dos artigos 234.º, n.º 1, e 238.º, n.os 3 e 4, ambos do Código do Trabalho. Tais normas foram também transcritas, na parte inicial do requerimento, e incluídas no acervo daquelas sobre as quais expressamente se formula um "pedido de fiscalização sucessiva abstrata da constitucionalidade", indicando, ainda, as normas da Constituição que se consideram violadas. Justifica-se, por isso, considerar que os citados artigos 234.º, n.º 1, e 238.º, n.os 3 e 4, também integram o objeto do presente processo.

Cumpre, de todo o modo, salientar que o que os requerentes questionam não são aqueles preceitos do Código do Trabalho, na sua redação atual, mas direta e imediatamente (e exclusivamente) a eliminação de certos feriados e do mecanismo de majoração de dias de férias operada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho. Na verdade, é isso que resulta inequivocamente da fundamentação do pedido constante da citada secção B) (cfr. supra o n.º 1).

Ou seja, o que tem de ser considerado no presente processo é a eliminação de certo número de feriados obrigatórios e do mecanismo de majoração de dias do período anual de férias operada em consequência da nova redação conferida pelo artigo 2.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, ao Código do Trabalho, e não o resultado dessa eliminação refletido na redação atual dos artigos 234.º, n.º 1, e 238.º, n.os 3 e 4, do mesmo Código. O referido resultado, em si mesmo considerado, não chega a ser questionado pelos requerentes.

Do ponto de vista substancial, e no que respeita quer aos feriados eliminados, quer ao mecanismo de majoração de dias de férias que foi suprimido, a eliminação em apreço corresponde à «regulamentação negativa» própria da revogação em sentido estrito, ou seja, à abrogação da disciplina normativa objeto de um ato prévio sem criação de uma outra que, positivamente, a substitua: há certos dias que eram feriados obrigatórios e deixaram de o ser; a assiduidade em certas condições determinava o aumento do número de dias do período anual de férias e deixou de o fazer. Com efeito, diferentemente do que sucede com a (revogação por) modificação ou com a (revogação por) substituição - em que o respetivo autor revoga, mas não prescinde de continuar a regular a matéria disciplinada pelo ato modificado ou substituído (e, por isso, fala-se a este propósito de «atos de efeitos mistos») - o que caracteriza a aludida revogação em sentido estrito é a produção de um efeito essencialmente abrogatório: a mera eliminação ex nunc de uma dada regulação preexistente.

E é isso que ocorre in casu relativamente aos preceitos em análise:

• A modificação do artigo 234.º, n.º 1, do Código do Trabalho operada pela nova redação conferida ao mesmo preceito pelo artigo 2.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, traduziu-se apenas em os dias correspondentes ao Corpo de Deus, 5 de outubro, 1 de novembro e 1 de dezembro, deixarem de ser feriados obrigatórios; nessa medida, há uma revogação (parcial) daquele preceito;

• A modificação do n.º 3 do artigo 238.º do Código do Trabalho operada pelo mesmo preceito da citada Lei - o n.º 4 foi por esta revogado expressamente (cfr. o respetivo artigo 9.º, n.º 2) - cifra-se em passar a ser aí explicitado que os dias de descanso do trabalhador que coincidam com dias úteis se consideram substituídos, para efeitos do cálculo dos dias de férias, pelos sábados e domingos que não sejam feriados - solução complementar do n.º 2 do mesmo artigo - em que é explicitada a base de cálculo dos dias de férias definidos no respetivo n.º 1 -, e completamente autónoma do mecanismo de majoração do período anual de férias em função da assiduidade consagrado antes da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, nos n.os 3 e 4 do artigo 238.º do Código do Trabalho.

Em suma, e no que se refere às normas dos artigos 234.º, n.º 1, e 238.º, n.os 3 e 4, do Código do Trabalho, o que se impõe considerar para efeitos de delimitação do objeto do presente processo são estes efeitos abrogatórios decorrentes da eliminação de quatro feriados obrigatórios e do mecanismo de majoração do período anual de férias em função da assiduidade anteriormente consagrado. Com efeito, o artigo 2.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, ao dar nova redação ao artigo 234.º, n.º 1, do Código do Trabalho, revoga parcialmente e de forma tácita este preceito, passando o mesmo a consagrar menos quatro feriados obrigatórios. Do mesmo modo, aquele artigo 2.º, ao conferir a nova redação ao artigo 238.º, n.º 3, do Código do Trabalho, revoga implicitamente a disciplina normativa da majoração do período de férias em função da assiduidade anteriormente prevista naquele preceito. Note-se, por outro lado, que o n.º 4 do artigo 238.º - o qual, como referido, foi objeto de revogação expressa - era simplesmente instrumental em relação ao citado mecanismo de majoração de dias de férias. Esta é, pelo exposto, a correta identificação do objeto do pedido relativamente àqueles preceitos.

Questão diferente é a de saber se este Tribunal pode conhecer do objeto assim delimitado e que será analisada adiante, juntamente com a da admissibilidade da apreciação no presente processo de normas objeto de revogação expressa pelo artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho (cfr. infra o n.º 8).

Assim, no que se refere aos artigos 229.º, n.º 7, e 238, n.º 6, o legislador de 2012 limitou-se a retirar a consequência da eliminação de deveres anteriormente previstos. Com efeito, atenta a revogação do n.º 1 do artigo 229.º e a eliminação do acréscimo de dias de férias em função da assiduidade prevista no anterior n.º 3 do artigo 238.º, desapareceram os pressupostos objetivos das contraordenações muito graves previstas com referência a tais preceitos.

Quanto ao artigo 375.º, n.º 1, alínea b), a alteração introduzida pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, traduziu-se na exigência de que a formação profissional adequada às modificações do posto de trabalho seja prestada não apenas sob o respetivo controlo pedagógico, mas por autoridade competente ou entidade formadora certificada. Esta modificação agrava um dos requisitos positivos do despedimento por inadaptação, pelo que a impugnação da sua constitucionalidade, pugnando pela solução anteriormente vigente, iria contra o sentido global da iniciativa dos requerentes neste domínio da segurança no emprego. A omissão da referência à norma em análise tanto na fundamentação do pedido de fiscalização, como na sua conclusão deve, por isso, considerar-se intencional ou, pelo menos, objetivamente fundada, não se justificando o seu suprimento pelo Tribunal.

Relativamente aos n.os 3 e 4 do mesmo artigo 375.º, trata-se de disciplina complementar da prevista no n.º 2 do mesmo preceito, que, em rigor, não vem questionada pelos requerentes. Na verdade, estes limitam-se a questionar a própria possibilidade - a admissibilidade de princípio - de despedimentos por inadaptação, nos casos em que não tenha havido modificações no posto de trabalho, conforme resulta evidente do que referem na secção D) do seu requerimento, a propósito do "artigo 375.º, n.º 1, alíneas d) e e) e n.º 2 do Código do Trabalho (despedimento por inadaptação)" acima transcrita (cfr. supra o n.º 1). Assim, e considerando os termos da conclusão do pedido de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral formulado no final do requerimento, também não se justifica a sua análise autónoma. Objeto de apreciação será, por isso, apenas a aludida admissibilidade de tal tipo de despedimento por inadaptação, tal como prevista no artigo 375.º, n.º 2, do referido Código.

Por último, quanto ao disposto nos n.os 5 a 8 do mesmo artigo 375.º - que se reportam tanto ao despedimento por inadaptação previsto nos casos do n.º 1 (situações em que tenham sido introduzidas modificações no posto de trabalho), como nos casos do n.º 2 (situações em que não existem tais modificações) - é aplicável consideração idêntica à que foi feita a propósito do agravamento dos requisitos positivos do despedimento: pugnar pela manutenção das soluções paralelas anteriormente vigentes - que eram menos garantísticas do que as introduzidas pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho - iria contra o sentido global da iniciativa dos requerentes, pelo que a omissão da referência às normas em questão tanto na fundamentação do pedido de fiscalização, como na sua conclusão deve também neste caso considerar-se intencional ou, pelo menos, objetivamente fundada, não se justificando, por isso, o respetivo suprimento pelo Tribunal.

É, de todo o modo, perfeitamente percetível do teor do pedido - à semelhança do que acontece com as referências aos artigos 234.º, n.º 1, e 238.º, n.os 3 e 4, do mesmo Código (cfr. supra o n.º 5) - que o que está em causa não é a inconstitucionalidade das prescrições normativas que aqueles preceitos alojavam e que agora foram revogadas, mas sim a inconstitucionalidade da própria revogação, ou seja, a eliminação pura e simples do ordenamento jurídico das normas que, antes da Lei n.º 23/2012, constavam de tais preceitos legais. Assim sendo, forçoso é concluir que os artigos da lei que suportam a(s) norma(s) que o grupo de requerentes pretende que o Tribunal aprecie são, não os referidos preceitos revogados, mas o preceito da Lei n.º 23/2012 que procedeu à sua revogação, ou seja, o artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012, na parte em que procede à revogação em causa.

Sendo certo, como é, que esta é a correta identificação do objeto do pedido, nesta parte, o problema que se coloca é o de saber se o Tribunal Constitucional pode oficiosamente proceder a tal correção. A solução encontrada valerá, por identidade de razão, para o artigo 2.º da citada Lei n.º 23/2012, na parte em que, ao modificar os artigos 234.º, n.º 1, e 238.º, n.os 3 e 4, ambos do Código do Trabalho, eliminou quatro feriados obrigatórios e o aumento do período de férias em função da assiduidade, conforme a previsão constante dos citados preceitos, na redação anterior à citada Lei (cfr. supra o n.º 5).

Os casos em apreço, contudo, não configuram situações de revogação por sucessão temporal de normas que versem sobre uma mesma matéria, com idêntico conteúdo regulador. Está-se, antes, face à eliminação pura e simples de certas normas que integravam um determinado regime jurídico, através de normas que se limitam a revogá-las, sem pôr de pé uma nova conformação substitutiva [concretamente, o artigo 2.º da Lei n.º 23/2012, na parte em que, ao modificar os artigos 234.º, n.º 1, e 238.º, n.os 3 e 4, ambos do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, elimina quatro feriados obrigatórios e o aumento do período anual de férias em função da assiduidade; e o artigo 9.º, n.º 2, da mesma Lei, na parte em que procede à revogação dos artigos 229.º n.os 1, 2 e 6 e 375.º, n.os 1, alíneas d) e e), do citado Código]. O que vem questionado é tão-somente a revogação e o seu específico e próprio efeito abrogatório.

Assim sendo, não se trata, nestes casos, de convolar ou substituir o objeto do processo (nomeadamente, permutando normas entretanto revogadas por outras, inexistentes à data do pedido, como era o caso subjacente à generalidade dos anteriores acórdãos do Tribunal Constitucional sobre esta questão), mas tão-só e apenas de corrigir o preceito legal que serve de suporte à norma que os requerentes pretendem ver apreciada, a qual, não obstante aquela correção, se mantém intocada na sua dimensão normativa e na problemática constitucional que convoca. Dito de outra forma, há, nesta parte do pedido, um erro na declaração (pedido), que resulta evidente dos termos da mesma, atenta a falta de correspondência entre a "norma" indicada como objeto do recurso e os preceitos legais identificados como alojando tal norma. O que significa que, ao corrigir tal erro, o Tribunal não estará a introduzir modificações no pedido, mas apenas a interpretá-lo de acordo com a iniludível vontade real dos requerentes.

Acresce que, estando perfeitamente identificadas no pedido as normas em causa, a correção do erro não implica uma (re)construção do pedido nesta parte (que estaria vedada ao Tribunal), resultando antes de uma inferência segura, simples e direta, obtida, sem mais, a partir dos elementos constantes do pedido.

Deste modo, deverá considerar-se que, em substituição daqueles preceitos legais, o presente pedido inclui a apreciação da constitucionalidade da norma do artigo 2.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, na parte em que, ao modificar os artigos 234.º, n.º 1, e 238.º, n.os 3 e 4, ambos do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, eliminou quatro feriados obrigatórios e o aumento do período de férias em função da assiduidade, e da norma do artigo 9.º, n.º 2, da mesma Lei, na parte em que esta procedeu à revogação dos artigos 229.º n.os 1, 2 e 6 e 375.º, n.º 1, alíneas d) e e), daquele Código.

• A nulidade das disposições de IRCT que prevejam montantes superiores aos resultantes do Código do Trabalho relativas a compensação por despedimento coletivo e compensação por cessação de contrato de trabalho (artigo 7.º, n.º 1);

• A nulidade das disposições de IRCT e das cláusulas de contratos de trabalho que disponham sobre descanso compensatório por trabalho suplementar (artigo 7.º, n.º 2);

• A redução das disposições de IRCT e das cláusulas de contratos de trabalho posteriores a 1 de dezembro de 2003, que prevejam majorações ao período anual de férias, reduzindo-as em montante equivalente até três dias (artigo 7.º, n.º 3);

• A suspensão, durante dois anos, das disposições de IRCT e das cláusulas de contratos de trabalho que disponham sobre acréscimos de pagamento de trabalho suplementar superiores aos estabelecidos no Código do Trabalho; ou sobre a retribuição do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatório por essa mesma prestação, em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia (artigo 7.º, n.º 4);

• A redução, após o decurso do referido prazo de dois anos, das disposições de IRCT e das cláusulas de contratos de trabalho que, dispondo sobre as matérias acima referidas, não tendo entretanto sido alteradas, reduzindo-se os montantes nelas previstos para metade, desde que não sejam inferiores aos estabelecidos pelo Código do Trabalho (artigo 7.º, n.º 5).

Apesar de os requerentes terem suscitado a inconstitucionalidade de todo o artigo 7.º, em bloco, resulta inequívoco dos fundamentos do seu pedido que, em rigor, apenas pretendem questionar as normas do artigo 7.º que se referem à nulidade, redução ou suspensão de disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho.

Na verdade, o pedido vem quase exclusivamente assente, nesta parte, na violação do direito de contratação coletiva, consagrado no artigo 56.º da Constituição, e só quanto àquelas disposições se pode convocar esse parâmetro de validade. E, mesmo quando se faz uma breve alusão ao princípio da proteção da confiança, todo o discurso argumentativo continua a ser reportado apenas às "condições de trabalho validamente acordadas nas convenções coletivas em vigor".

Não tendo sido problematizada, ainda que em termos mínimos, a relação aqui estabelecida entre a lei (o Código do Trabalho, na versão subsequente à Lei n.º 23/2012, de 25 de junho) e as cláusulas dos contratos de trabalho, não pode o Tribunal, por imposição do princípio do pedido, pronunciar-se sobre a conformidade constitucional das normas do artigo 7.º que estabelecem a nulidade, redução e suspensão de cláusulas de contratos de trabalho. Nesta parte, o pedido de inconstitucionalidade está, assim, limitado à apreciação do artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, na parte em que estabelece a nulidade, redução ou suspensão de disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho.

ii) Artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, na parte em que procedeu à revogação do artigo 229.º n.os 1, 2 e 6 (eliminação do descanso compensatório), do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro; e artigos 268.º, n.os 1 e 3 (redução para metade do pagamento do trabalho suplementar), e 269.º, n.º 2 (prestações relativas a dia feriado), do mesmo Código, com a redação dada pela citada Lei n.º 23/2012;

iii) Artigo 2.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, na parte em que, ao modificar os artigos 234.º, n.º 1, e 238.º, n.º 3, ambos do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, eliminou quatro feriados obrigatórios e o aumento do período anual de férias em função da assiduidade, revogando desse modo os segmentos daqueles preceitos que, na sua redação anterior, os previam; e artigo 9.º, n.º 2, da citada Lei, na parte em que o mesmo procedeu à revogação expressa do n.º 4 do referido artigo 238.º;

iv) Artigo 368.º, n.os 2 e 4, do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho (requisitos de despedimento por extinção de posto de trabalho);

vi) Artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, na parte em que estabelece a nulidade, redução ou suspensão de disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho (relações entre fontes de regulação).

B) Razão de ser e condicionantes da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho

A Proposta de Lei n.º 46/XII - que desencadeou o procedimento legislativo no âmbito do qual foi aprovada a Lei n.º 23/2012, de 25 de junho - veio formalizar, em termos de política legislativa e no que se refere ao Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro (adiante designado abreviadamente "Código do Trabalho") - o citado Compromisso. Na perspetiva do seu proponente, a reforma daquele Código revelava-se "primordial para proporcionar aos trabalhadores, principais destinatários da legislação laboral, um mercado de trabalho com mais e diversificadas oportunidades. Concomitantemente, pretende-se possibilitar um maior dinamismo às empresas, permitindo-lhes enfrentar de forma eficaz os novos desafios económicos com que as mesmas se deparam" (cfr. o n.º 2 da Exposição de Motivos). A modificação do mesmo Código apresentava-se como medida necessária e adequada ao prosseguimento dos seguintes objetivos (cfr. ibidem o n.º 3):

As medidas concretamente aprovadas foram, sobretudo, de flexibilização em vista da contenção salarial, de redução de custos associados à prestação de trabalho fora do período normal (diminuição das contrapartidas e flexibilização dos tempos de trabalho, para além da redução do número de feriados obrigatórios e da eliminação da possibilidade de majorar o período anual de férias em razão da assiduidade), de adequação dos regimes de suspensão ou redução da laboração às vicissitudes do ciclo económico e do próprio ciclo produtivo da empresa, de modificação dos pressupostos do despedimento por motivos objetivos (despedimento por extinção do posto de trabalho e despedimento por inadaptação) em linha com as exigências do Memorando de Entendimento e de diminuição das compensações devidas aos trabalhadores despedidos.

Como é natural em relação a reformas desta natureza, as apreciações são muito diversas, ainda que, em geral, salientem a coerência material com as exigências do citado Memorando de Entendimento (cfr., por exemplo, Pedro Romano Martinez, "O Código do Trabalho e a reforma de 2012. Apreciação geral" in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2012, n.º 1-2, p. 11 e ss.; António Monteiro Fernandes, "A 'Reforma Laboral' de 2012. Observações em torno da Lei n.º 23/2012" in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 72, abr./set. 2012, p. 546 e ss.; ou ibidem, p. 575 e ss., Júlio Vieira Gomes, "Algumas reflexões sobre as alterações introduzidas no Código do Trabalho pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho"; e António Nunes de Carvalho, "Tempo de trabalho" in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2012, n.º 1-2, p. 21 e ss., pp. 24 e 25). Segundo o legislador, a Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, visou acentuar o reconhecimento normativo da necessidade de uma conciliação prática e otimizada entre os direitos dos trabalhadores emergentes do contrato de trabalho e a liberdade de empresa: as alterações ao Código do Trabalho introduzidas pela Lei em análise são enformadas pela ideia de que num quadro de atuação concorrencial e tendencialmente global, a maximização da satisfação dos primeiros não pode ser prosseguida de forma sustentada sem garantir ao empregador a possibilidade de uma gestão empresarial eficaz.

C.1) As questões de constitucionalidade referentes aos bancos de horas individual e grupal

Como o Tribunal Constitucional referiu no seu Acórdão n.º 328/2010, embora o Código do Trabalho preveja no artigo 203.º, n.º 1, como regra, que "o período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana", o mesmo diploma consagra igualmente mecanismos de organização do tempo de trabalho diversos do esquema semanal de 8 horas por dia e 40 horas semanais que permitem adequar os horários de trabalho às necessidades das empresas tendo em conta as variações mensais e anuais dos fluxos de trabalho (cfr. o n.º 8 da respetiva fundamentação). Todos esses mecanismos preveem um aumento do número de horas que constituem o período normal de trabalho diário e/ou semanal (v. ibidem):

«Na adaptabilidade individual, o empregador e trabalhador podem celebrar um acordo que preveja o aumento do período normal de trabalho diário até 2 horas e que o trabalho semanal possa atingir 50 horas (artigo 205.º, n.º 2); no banco de horas [à data permitido apenas com base em IRCT] permite-se um aumento até 4 horas do período normal de trabalho diário e até 60 horas da duração de trabalho semanal (artigo 204.º, n.º1 e 208.º, n.º 2). E no caso do horário concentrado o período normal de trabalho diário pode ser aumentado até quatro horas diárias (artigo 209.º, n.º1).

Este aumento de horas diárias e semanais não vale como "trabalho suplementar" (nem corresponde a um regime de "isenção de horário"), o que significa que não é remunerado [embora possa ser compensado mediante pagamento em dinheiro; cfr., na redação subsequente à Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, o artigo 208.º, n.º 4, alínea a), subalínea iii), do Código do Trabalho]. Ele é, na generalidade dos casos, compensado através de uma correlativa redução de horas diárias ou semanais num outro momento, inserido dentro de um determinado período de referência. Nenhum destes esquemas altera, em termos médios, o período normal de trabalho. Trata-se de uma redistribuição dos tempos de trabalho, em vista de um horizonte temporal mais longo que o dia ou a semana. O aumento das horas de trabalho é feito para um período determinado e é, depois, compensado com a correlativa redução do tempo de trabalho num momento posterior.» (itálicos aditados).

Assim, verifica-se que, por via destes institutos de organização do tempo de trabalho, nomeadamente a adaptabilidade, o banco de horas e o horário concentrado, o período normal de trabalho passa a ser calculado em termos médios, num período predeterminado - o "período de referência" referido no artigo 207.º do Código do Trabalho, o qual não pode ser superior a doze meses. O período normal de trabalho pode, deste modo, deixar de ser igual em todos os dias e em todas as semanas do ano, sendo antes adaptado às necessidades de produção empresarial, de modo a dosear o esforço e a disponibilidade exigidos aos trabalhadores em função do interesse produtivo. Consequentemente, e em regra, o trabalhador poderá prestar mais horas de trabalho num determinado dia ou semana, desde que noutro dia ou semana trabalhe menos horas, de modo a que a média do tempo de trabalho num período predefinido seja de oito horas diárias e quarenta horas semanais. Por se tratar ainda do cumprimento do período de trabalho, não há alteração do montante da retribuição, nem possibilidade de o trabalhador invocar motivo atendível para se escusar à prestação, como poderia acontecer tratando-se de trabalho suplementar.

Considerando estas particularidades, a lei dispensa de prestar trabalho com sujeição aos regimes de adaptabilidade, de banco de horas ou de horário concentrado as trabalhadoras grávidas, puérperas e lactantes, os trabalhadores menores e, em certos casos, os trabalhadores portadores de deficiência ou doença crónica e os trabalhadores-estudantes (cfr., respetivamente, os artigos 58.º, 74.º, 87.º e 90.º, todos do Código do Trabalho).

Sem prejuízo da proximidade entre os institutos da adaptabilidade e do banco de horas, este último evidencia, contudo, especificidades estruturais que o distinguem do primeiro.

Desde logo, porque, contrariamente ao que sucede no caso da adaptabilidade, os acréscimos de trabalho não têm de ser compensados por uma redução equivalente do tempo de trabalho, de modo a que, no período de referência, o tempo médio de trabalho prestado permaneça inalterado. Tal pode suceder, mas não é necessário que aconteça. Daí a previsão de outros modos de compensação do trabalho prestado em acréscimo para além da redução equivalente do tempo de trabalho, nomeadamente o aumento do período de férias e o pagamento em dinheiro [cfr. o artigo 208.º, n.º 4, alínea a), do Código do Trabalho, para o qual remetem os n.os 1 dos artigos 208.º-A e 208.º-B do mesmo diploma].

Por outro lado, a lógica de funcionamento própria do banco de horas é diferente da simples adaptação do período normal de trabalho e do horário de trabalho. As observações de Luís Miguel Monteiro a este respeito são particularmente elucidativas:

«Ao invés da previsibilidade dos momentos de prestação de trabalho em regime de adaptabilidade - o empregador encontra-se obrigado a fixar os horários de trabalho, os de maior e os de menor duração, tendo relativamente a eles obrigações de informação, de consulta e de publicidade (n.º 2 do artigo 217.º) - o banco de horas opera numa lógica de movimentação de horas a crédito e a débito, [...], que se faz à margem da realidade do horário de trabalho e não determina a alteração deste. O mesmo é dizer que a bolsa de horas a crédito ou a débito do empregador, pode ser usada nos termos regulados por instrumento coletivo (n.º 4) ou individual (n.º 1 do artigo seguinte), para trabalhar além ou aquém dos períodos previstos no horário, sem alteração deste e, consequentemente, sem observância das obrigações legais acima mencionadas.» [cfr. Autor cit. in Pedro Romano Martinez (coord.), Código do Trabalho Anotado, 9ª ed., Almedina, Coimbra, 2013, nota III ao artigo 208.º, p. 499].

O banco de horas é, assim, ainda mais maleável do que o regime da adaptabilidade: o mesmo introduz uma maior incerteza quanto aos períodos de prestação de mais trabalho e aos períodos de redução, cuja determinação fica a cargo do empregador, já que a lei apenas exige que tais períodos sejam comunicados ao trabalhador com a antecedência determinada pela convenção coletiva ou pelo acordo do banco de horas (cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II - Situações Laborais Individuais, 4ª ed., Almedina, Coimbra, 2012, p. 478).

Recorde-se que o Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica, no seu ponto 4.6. (Regimes dos Tempos de Trabalho) já previa reformas nos regimes dos tempos de trabalho, tendo em vista conter as flutuações do emprego ao longo do ciclo económico, incorporar melhor as diferenças nos padrões de trabalho nos vários setores e empresas e aumentar a competitividade das empresas. Embora sem prefigurar um qualquer regime concreto, previa-se que o Governo procedesse a uma avaliação relativa à utilização dada ao aumento dos elementos de flexibilidade pelos parceiros sociais, associados à versão do Código do Trabalho de 2009 e preparasse "um plano de ação para promover a flexibilidade dos tempos de trabalho, incluindo as modalidades que permitam a adoção do regime laboral do «banco de horas», por acordo mútuo entre empregadores e trabalhadores negociado ao nível da empresa".

O Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego, de 18 de janeiro de 2012, foi neste particular mais detalhado:

«O atual contexto do mercado de trabalho exige às empresas uma capacidade cada vez mais elevada de adaptação às necessidades de uma economia globalizada. Neste âmbito, mostra-se necessário moldar o regime do tempo de trabalho a estas necessidades, possibilitando uma melhor utilização dos recursos. Contudo, a adaptabilidade do tempo de trabalho deve igualmente salvaguardar a existência de períodos de repouso e conciliar-se com o desenvolvimento e a proteção do trabalhador, valorizando para esse efeito o papel da negociação coletiva. Deve assim estabelecer-se uma organização do trabalho que atenda ao princípio geral da adaptação do trabalho ao homem.

Sublinha-se que a adaptação do tempo de trabalho às exigências do mercado pressupõe a integral preservação dos limites à duração do trabalho, nomeadamente no que se refere ao descanso diário e semanal obrigatório, bem como ao período anual de férias remuneradas.

Neste sentido, as Partes Subscritoras acordam em adotar as seguintes medidas:

• Estabelecer a possibilidade de o regime de banco de horas ser implementado mediante acordo entre o empregador e o trabalhador, admitindo o aumento de até duas horas diárias ao período normal de trabalho, com o limite de cinquenta horas semanais e de cento e cinquenta horas anuais;

• Estabelecer o banco de horas grupal, em termos similares ao regime estabelecido para a adaptabilidade grupal, caso uma maioria de 60% ou de 75% dos trabalhadores esteja abrangida por regime de banco de horas estabelecido por instrumento de regulamentação coletiva ou por acordo das partes, respetivamente.»

«Artigo 208.º -A

Banco de horas individual

1 - O regime de banco de horas pode ser instituído por acordo entre o empregador e o trabalhador, podendo, neste caso, o período normal de trabalho ser aumentado até duas horas diárias e atingir 50 horas semanais, tendo o acréscimo por limite 150 horas por ano, e devendo o mesmo acordo regular os aspetos referidos no n.º 4 do artigo anterior.

2 - O acordo que institua o regime de banco de horas pode ser celebrado mediante proposta, por escrito, do empregador, presumindo-se a aceitação por parte de trabalhador nos termos previstos no n.º 4 do artigo 205.º

3 - Constitui contraordenação grave a prática de horário de trabalho em violação do disposto neste artigo.

«Artigo 208.º -B

Banco de horas grupal

1 - O instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que institua o regime de banco de horas previsto no artigo 208.º pode prever que o empregador o possa aplicar ao conjunto dos trabalhadores de uma equipa, secção ou unidade económica quando se verifiquem as condições referidas no n.º 1 do artigo 206.º

2 - Caso a proposta a que se refere o n.º 2 do artigo anterior seja aceite por, pelo menos, 75 % dos trabalhadores da equipa, secção ou unidade económica a quem for dirigida, o empregador pode aplicar o mesmo regime de banco de horas ao conjunto dos trabalhadores dessa estrutura, sendo aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 206.º

3 - O regime de banco de horas instituído nos termos dos números anteriores não se aplica a trabalhador abrangido por convenção coletiva que disponha de modo contrário a esse regime ou, relativamente ao regime referido no n.º 1, a trabalhador representado por associação sindical que tenha deduzido oposição a portaria de extensão da convenção coletiva em causa.

4 - Constitui contraordenação grave a prática de horário de trabalho em violação do disposto neste artigo.»

Apesar de os requerentes tecerem algumas considerações de ordem geral a respeito do instituto do banco de horas, a verdade é que circunscreveram o pedido àqueles dois preceitos, não incluindo outros que contêm aspetos gerais deste regime, nomeadamente, a compensação que é devida pelo trabalho prestado em acréscimo, as condições e limites a que está sujeita a instituição do banco de horas, assim como não questionaram a admissibilidade da cumulação desta figura com outros regimes de flexibilização do tempo de trabalho.

Os preceitos em causa regulam, no essencial, a forma de instituição do banco de horas individual e do banco de horas grupal e é também fundamentalmente contra esse aspeto do regime que a argumentação dos requerentes se dirige.

Quanto ao banco de horas individual, está em causa, em primeira linha, a possibilidade de o banco de horas ser instituído por acordo entre o empregador e o trabalhador, presumindo-se a aceitação por parte do trabalhador que não se oponha, por escrito, à proposta do empregador, nos 14 dias seguintes ao conhecimento da mesma. Este regime reporta-se, em rigor, ao disposto nos n.os 1, 1.ª parte, e 2 do artigo 208.º-A. Para além disso, pode entender-se que os termos da expressa invocação do parâmetro constitucional impositivo de uma organização do trabalho que permita a conciliação da atividade profissional com a vida familiar obrigam à apreciação do regime do banco de horas individual, para além da parte atinente à forma de instituição. Em particular, os limites temporais expressos na 2.ª parte do n.º 1 do citado artigo 208.º-A devem ser tidos em conta, para esse efeito.

Quanto ao banco de horas grupal, a questão colocada pode definir-se como a da inconstitucionalidade do regime constante do artigo 208.º-B, na medida em que permite que o banco de horas possa ser imposto, por decisão unilateral do empregador, a trabalhadores que nele não consentiram, por via da extensão do banco de horas previsto em IRCT abrangendo 60% dos trabalhadores de uma equipa, secção ou unidade económica, mesmo quando o trabalhador não seja sindicalizado, ou, sendo sindicalizado, quando o respetivo sindicato não subscreveu aquele IRCT (n.º 1); ou por via da extensão dos acordos individuais celebrados com 75% dos outros trabalhadores da mesma equipa, secção ou unidade económica, ainda que o trabalhador em causa o tenha expressamente recusado.

É no confronto com estas normas que, devem ser analisados os parâmetros constitucionais invocados pelos requerentes, nomeadamente, a necessidade de conciliação da atividade profissional com a vida familiar, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e a liberdade sindical.

Em síntese, os requerentes invocam o seguinte:

• Quanto ao banco individual de horas, que a equiparação do silêncio do trabalhador ao seu acordo para a instituição do banco de horas (n.º 2 do artigo 208.º-A) o coloca numa posição de fragilidade perante o empregador e de constrangimento na recusa de tal proposta, não podendo, atenta a feição protecionista da legislação laboral, o silêncio valer como declaração negocial;

• No tocante ao banco de horas grupal, este é um banco "forçado" (baseado numa decisão apenas maioritária), que não resulta de acordo, coletivo ou individual, e pode ser imposto contra a vontade manifestada pelos trabalhadores que não o aceitaram, sendo inadmissível que em matéria de flexibilidade do tempo de trabalho e alteração de horas de trabalho não seja mantido o princípio da aceitação individual; e que a extensão do banco de horas, previsto em convenção coletiva de trabalho, por decisão unilateral da entidade patronal, a trabalhadores não sindicalizados ou filiados em sindicato que não tenha outorgado a convenção, configura uma violação do princípio da liberdade sindical [artigo 55.º, n.º 2, alínea b), da Constituição];

• Relativamente aos dois tipos de bancos de horas considerados, que as normas pertinentes são incompatíveis com a garantia constitucional de que o trabalho deve ser organizado de forma a "permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar" [artigo 59.º, n.º 1, alínea b) in fine, da Constituição]; que constituem uma restrição ilegítima do direito ao repouso [artigo 59.º, n.º 1, alínea d)]; e que contendem com os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade (26.º, n.º 1), à proteção da família (67.º) e à proteção da saúde (64.º).

O banco de horas individual

Como referido, é esta a dimensão normativa questionada, em primeira linha, pelos requerentes. E, para apreciar esta questão de constitucionalidade, entre os parâmetros convocados pelos requerentes, é o direito ao livre desenvolvimento da personalidade que assume relevo determinante (cfr. o artigo 26.º, n.º 1, da Constituição).

Na verdade, estando em causa a superação, no interesse do empregador, da rigidez do horário de trabalho - aspeto da disciplina laborista centralmente garantístico da liberdade de ação do trabalhador (na vertente da "liberdade de organização do tempo", na terminologia de António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 14.ª ed., Coimbra, Almedina, 2009, p. 188) -, poderia entender-se que a solução não assegura, nos termos devidos, que a autolimitação dessa liberdade promane de uma decisão consciente e livre do trabalhador. Contudo, não resulta de primeira evidência que ela encontre, na Constituição, um obstáculo inultrapassável.

O Acórdão n.º 338/2010 debruçou-se sobre a regra paralela respeitante ao regime da adaptabilidade individual contida no artigo 205.º, n.º 4, do Código do Trabalho (e para o qual o n.º 2 do artigo 208.º-A remete). Nesse aresto, decidiu-se não declarar a inconstitucionalidade do mencionado artigo 205.º, por se entender, na parte que aqui mais releva, o seguinte (cfr. o n.º 8 da respetiva fundamentação):

• Que o facto de o silêncio não ter em geral valor declarativo (artigo 218.º do Código Civil), não significa que a lei não lhe possa conferir esse valor, quando se entenda que é razoável supor a diligência correspondente a um dever de resposta;

• Que a lei prevê a possibilidade de o trabalhador se opor ao regime da adaptabilidade e que esta não é uma possibilidade meramente "teórica", pois quando o trabalhador se opuser por escrito, o empregador não lhe pode impor a adaptabilidade do período de trabalho.

Estas razões são inteiramente transponíveis para o caso em apreço e, tal como se concluiu no Acórdão n.º 338/2010, também agora se impõe um juízo negativo de inconstitucionalidade relativamente à norma do artigo 208.º-A, n.º 2, do Código do Trabalho. Com efeito, também esta não prevê uma pura imposição unilateral do banco de horas individual, antes permite a oposição do trabalhador, manifestada por escrito em determinado prazo.

É certo que a norma onera a posição do trabalhador e, ao mesmo tempo, facilita a realização do interesse do empregador em instituir o banco de horas, sendo precisamente o segundo que no quadro da relação jurídica considerada detém uma posição de poder sobre o primeiro, porque este lhe está subordinado juridicamente. Note-se, contudo, que a valoração do silêncio como declaração negocial de aceitação não é, em si mesma, inconstitucional. Embora a regra infraconstitucional seja a de que o silêncio não vale como declaração negocial (artigo 218.º do Código Civil), não há, em abstrato, obstáculo constitucional a que uma lei laboral lhe atribua esse valor. A tal não obsta, designadamente, a «feição protecionista» da lei laboral, nomeadamente, quando seja "razoável supor a diligência correspondente a um dever de resposta" (na expressão do Acórdão n.º 338/2010), como acontece no caso em apreço.

O esquema de consentimento tácito previsto no artigo 208.º-A (idêntico ao previsto para a adaptabilidade individual, no artigo 205.º, n.º 4) é semelhante ao consagrado para a adesão, pelo trabalhador, à parte contratual dos regulamentos de empresa (artigo 104.º do CT). O regime dos regulamentos de empresa não seria, à partida, a fonte normal de inspiração para uma regra relativa à formação de um acordo individual, como o que aqui está em causa. Contudo, a aproximação àquele regime pode encontrar explicação no caráter tendencialmente supra-individual que os esquemas de modulação temporal da prestação laboral assumem, destinados a programarem o conjunto das prestações dos diferentes «grupos de trabalhadores» no quadro da organização produtiva, cuja gestão transcende as relações de trabalho individualmente consideradas [neste sentido, embora sobre o esquema de adesão tácita previsto para a adaptabilidade individual, v. António Nunes de Carvalho, "Notas sobre o artigo 206.º do Código do Trabalho (adaptabilidade grupal)" in Catarina de Oliveira Carvalho e Júlio Vieira Gomes (coord.), Direito do Trabalho + Crise = Crise do Direito do Trabalho? (Atas do Congresso de Direito do Trabalho, p. 215 e ss., p. 217, n. 5)].

A exigência de um acordo para a instituição do banco de horas individual, ainda que tácito, não deixa na inteira disponibilidade do empregador a utilização individualizada deste mecanismo de flexibilização do tempo de trabalho. É dada oportunidade a que o trabalhador exprima a sua vontade em contrário, inviabilizando, desse modo, a instauração de um banco de horas que lese interesses pessoais e familiares determinantes. Desse modo, é preservada, no essencial, a garantia de conciliação da vida profissional com esses interesses. E se são reais os obstáculos a que, numa relação de trabalho, o trabalhador exercite uma efetiva liberdade de decisão, não se vê que a exigência de um consentimento expresso tivesse o condão de eliminar ou, sequer, de atenuar significativamente, os constrangimentos fácticos que podem motivar uma atitude condescendente do trabalhador face à proposta de banco de horas.

Não parece, assim, haver obstáculo constitucional a um regime que salvaguarda a necessidade do acordo do trabalhador a uma alteração individualizada da organização do seu tempo de trabalho.