Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 793/2013 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013, aprovado pela Assembleia…

14 - A importância da disciplina do tempo de trabalho, numa ótica subjetiva, é óbvia (cf. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II - Situações Laborais Individuais, 4.ª ed., Almedina, Coimbra, 2012, p. 445 e seguintes): por um lado, porque contribui para delimitar a subordinação do trabalhador perante o empregador (o «tempo de trabalho» corresponde ao período durante o qual o trabalhador está a desempenhar a atividade ou permanece adstrito à realização da prestação, assim como certas interrupções ou intervalos compreendidos nesse mesmo período - cf. o artigo 117.º do RCTFP); por outro lado, porque tutela a sua saúde, assegurando o seu descanso e a sua recuperação física. Mas, por isso mesmo, também não é de estranhar que os temas do limite da jornada de trabalho e do direito ao repouso (descanso semanal e férias) tenham sido dos primeiros a merecer a atenção do legislador, continuando até hoje a ser objeto de intensa atividade normativa, tanto no plano nacional [por um lado, incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho e repouso a que os trabalhadores têm direito, nomeadamente a fixação a nível nacional dos limites da duração do trabalho; e, por outro, o direito à saúde também deve ser realizado «pela melhoria sistemática das condições [...] de trabalho» - cf., respetivamente, o artigo 59.º, n.º 2, alínea b), e o artigo 64.º, n.º 2, alínea b), ambos da Constituição]; como a nível internacional e da União Europeia (com particular destaque para a Diretiva n.º 2003/88/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de novembro de 2003, aplicável, à luz do seu artigo 1.º, n.º 3, «a todos os sectores de atividade, privados e públicos»).

Há outras dimensões objetivas a considerar, designadamente a qualidade da prestação de serviços aos cidadãos, dada a interdependência com os horários de funcionamento dos serviços e de atendimento ao público. Acresce que as limitações legais ao tempo de trabalho também podem ser relevantes, enquanto instrumentos de políticas de emprego, já que a diminuição ou aumento daquela duração tende a exercer uma influência direta sobre as necessidades de pessoal.

É, por isso, natural que o sentido da autorização legislativa para a primeira regulação do regime geral da duração e horário de trabalho na Administração Pública - o artigo 16.º, alínea b), da Lei n.º 2/88, de 26 de Janeiro - apontasse para a aproximação ao regime de contrato de trabalho, às soluções vigentes na Administração dos países comunitários e salientasse as obrigações decorrentes das convenções internacionais. Do mesmo modo, compreende-se que tal regulação - contida no Decreto-Lei n.º 187/88, de 27 de maio - se preocupasse especialmente com a flexibilidade do regime, em particular do ponto de vista da fixação da duração máxima diária e semanal do trabalho e das diferentes modalidades de horário que podem ser adotadas, numa perspetiva de maior racionalização da gestão e funcionamento dos serviços e de clarificação e defesa dos interesses dos seus utentes (cf. o respetivo preâmbulo).

Por ocasião da aprovação do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de agosto - também aprovado ao abrigo de lei de autorização legislativa (a Lei n.º 11/98, de 24 de fevereiro) -, ainda que sem esquecer o lado subjetivo, voltaram a avultar as dimensões objetivas da disciplina do tempo de trabalho. Nesse sentido, pode ler-se no respetivo preâmbulo:

«Decorridos cerca de 10 anos sobre a sua aplicação, impõe-se adaptar este regime [- o constante do Decreto-Lei n.º 187/88 -] às transformações sócio-laborais que se têm vindo a verificar, bem como às alterações que a experiência vem ditando, no sentido de melhorar o funcionamento e a operacionalidade dos serviços e organismos da Administração Pública, tendo em vista a sua adequação às necessidades e à disponibilidade dos cidadãos.

De entre as alterações introduzidas merecem realce: a distinção entre o período de funcionamento e o período de atendimento, com a obrigatoriedade de afixação pública deste, a uniformização da duração do horário de trabalho [...], a faculdade da abertura dos serviços em dias de feiras e mercados relevantes, a criação do regime de prestação de trabalho sujeito apenas ao cumprimento de objetivos, situação que facilita a concretização do designado 'teletrabalho', o alargamento do âmbito de aplicação do trabalho a meio tempo e a atribuição dos dirigentes máximos dos serviços da responsabilidade de gestão dos regimes de prestação de trabalho, entre outras.»

Idênticas preocupações de uma gestão racionalizada dos recursos humanos e de servir melhor o público estão também presentes na disciplina da duração e organização do tempo de trabalho constante do artigo 117.º e seguintes do RCTFP.

15 - Como resulta do próprio artigo 2.º da Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, este diploma veio estabelecer um período normal de trabalho diário e semanal de referência para todos os trabalhadores em funções públicas - nomeados e contratados. A importância de tal período projeta-se quer em relação aos trabalhadores, uma vez que baliza a duração máxima do tempo de trabalho diário e semanal; quer em relação ao funcionamento dos próprios serviços e ao atendimento ao público, porquanto os períodos correspondentes estão correlacionados com o período normal de trabalho (cf. os artigos 2.º, 3.º e 17.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de agosto; e os artigos 122.º, 123.º e 133.º do RCTFP).

É em função da redefinição de tal período operada pelo artigo 2.º, n.º 1, da citada Lei que, depois, deve ser feita a adaptação dos horários específicos (artigo 2.º, n.º 2); e que são determinadas as alterações a preceitos dependentes, seja do RCTFP (artigo 3.º), seja do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de agosto (artigo 4.º). Não por acaso, aquele período é referido como «período normal de trabalho de referência» (artigo 2.º, n.º 2). Com efeito, o RCTFP e o Decreto-Lei n.º 259/98 consagram diversos mecanismos de organização do tempo de trabalho que permitem adequar o tempo de trabalho às variações registadas quanto às necessidades dos serviços (v.g. a adaptabilidade e o banco de horas).

Em especial, no tocante à definição do limite máximo do tempo de trabalho diário e semanal, importa considerar, em primeiro lugar, que da conjugação do citado período normal de trabalho de referência previsto no n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 68/2013 com o n.º 3 do mesmo preceito, só resulta que esse limite máximo não é rígido e fixo, dado que a fixação do período normal de trabalho em oito horas por dia e quarenta horas por semana não prejudica a previsão, por diploma próprio, de períodos superiores.

Para além disso, e considerando especificamente o regime do Decreto-Lei n.º 259/98, verifica-se que o citado período normal de trabalho corresponde à duração máxima do período normal de trabalho diário, não podendo o trabalho extraordinário - que é, em regra, de prestação obrigatória (artigo 26.º, n.os 2 e 3) - exceder duas horas por dia nem determinar um período de trabalho diário superior a nove horas (cf. os artigos 8.º, n.º 1, e 27.º, n.os 1 e 2). Os horários flexíveis e rígidos tomam em consideração o período normal de trabalho diário (cf. os artigos 16.º, n.os 3 e 5, e 17.º, n.º 2). Quanto à duração semanal do trabalho, rege o artigo 7.º, que prevê quarenta horas (nova redação do n.º 1), sem prejuízo da admissão de regimes de duração semanal inferiores (cf. o n.º 2).

Já no que se refere ao regime do RCTFP, o respetivo artigo 126.º, n.º 1, estabelece que o período normal de trabalho diário é de oito horas por dia e quarenta horas por semana. Os limites máximos da duração do trabalho extraordinário são fixados com referência ao período normal diário (cf. o artigo 161.º, n.º 1). Além disso, prevê-se um regime de flexibilização do tempo de trabalho similar ao regulado no Código do Trabalho. Essa previsão é, basicamente, a de um regime flexível de tempo de trabalho, constando do artigo 127.º e seguintes do RCTFP. Mas também esse regime está submetido a limites máximos, diários e semanais. Na verdade, o que releva é o cálculo do período de trabalho em termos médios, num período pré-determinado. O período normal de trabalho pode, deste modo, deixar de ser igual em todos os dias e em todas as semanas do ano, sendo antes adaptado às necessidades do serviço, de modo a dosear o esforço e a disponibilidade exigidos aos trabalhadores em função do interesse público. Consequentemente, e em regra, o trabalhador poderá prestar mais horas de trabalho num determinado dia ou semana, desde que noutro dia ou semana trabalhe menos, de modo a que a média do tempo de trabalho num período pré-definido - o «período de referência» (cf. o artigo 128.º do RCTFP) - não ultrapasse um limite máximo fixado a partir da duração do período normal de trabalho de referência.

Pode, assim, concluir-se que, dentro do regime «normal» de duração de trabalho, o limite máximo é o fixado no n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 68/2013. Esse limite só pode ser excedido pelos mecanismos de flexibilização taxativamente fixados na lei. E, mesmo o regime «extraordinário» de duração de trabalho é balizado em função da duração do tempo de trabalho «normal». Por isso, ainda que a normação aplicável aos trabalhadores em funções públicas não contenha a indicação de um limite expressamente designado como limite máximo (absoluto), de forma alguma pode sustentar-se que existe na ordem jurídica portuguesa um vazio legal, facultativo de um livre poder decisório da Administração, enquanto empregador: o período normal de trabalho de referência fixado no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 68/2013 é um período que não pode ser excedido, pelo que a sua duração baliza simultaneamente um limite máximo da duração do tempo de trabalho, ressalvados os casos em que diploma próprio venha fixar períodos de maior duração (cf. o n.º 3 do citado artigo 2.º). Tal período funciona, assim, como um patamar (ou como uma «bitola») em função do qual se apuram os diferentes limites máximos da duração do tempo de trabalho. Nesse sentido, é correta a metáfora de que se socorre o requerente: o disposto no n.º 1 do artigo 2.º daquela Lei representa «a âncora em torno da qual todos esses regimes secundários giram»; toda a «regulamentação do tempo de trabalho tem o seu epicentro na norma que, hoje, fixa o período normal de trabalho em oito horas por dia e em quarenta horas por semana».

Ou seja, no que respeita aos trabalhadores em funções públicas - nomeados e contratados -, a ordem jurídica portuguesa estabelece, a partir da referência do período normal de trabalho fixado no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 68/2013, limites máximos, quer do período normal de trabalho, quer dos períodos previstos em regimes especiais, como é o caso do banco de horas, da adaptabilidade individual ou da adaptabilidade grupal, quer ainda da duração do trabalho extraordinário. Nem outra coisa seria admissível, não só em face do imperativo constitucional constante do artigo 59.º, n.º 2, alínea d), como também do disposto na Diretiva n.º 2003/88/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de novembro de 2003, relativa a determinados aspetos da organização do tempo de trabalho. Esta Diretiva é aplicável, à luz do seu artigo 1.º, n.º 3, «a todos os sectores de atividade, privados e públicos». E, nos termos do seu artigo 6.º, alínea b), a duração média do trabalho em cada período de sete dias não pode exceder as 48 horas, incluindo as horas extraordinárias.

16 - Decorre do exposto, que a definição do período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas, enquanto termo de referência para a fixação dos limites máximos da duração do tempo de trabalho de tais trabalhadores, é um aspeto nuclear e estruturante do regime próprio da relação de emprego público, quer em razão da sua importância para os próprios trabalhadores, em especial devido à conexão com os seus direitos fundamentais à saúde, à conciliação da atividade profissional com a vida familiar, ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho e ao descanso semanal - artigo 59.º, n.º 1, alíneas b), c) e d), e n.º 2, alínea b), da Constituição; quer como condição relevante para garantir a eficácia, eficiência e qualidade da ação da Administração na prossecução do interesse público (artigo 266.º, n.º 1, da Constituição). Como tal, aquela definição constitui uma «base do regime da função pública», nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea t), da Constituição. Assim, o artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013, ao estabelecer ele próprio um período normal de trabalho de referência aplicável apenas aos trabalhadores da Administração Pública da Região Autónoma dos Açores, está a disciplinar uma matéria que integra a reserva de competência legislativa da Assembleia da República. Consequentemente, aquele preceito do Decreto n.º 22/2013 é organicamente inconstitucional, conforme sustenta o requerente.

B.2. A violação da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República em matéria de direitos, liberdades e garantias

17 - A mencionada interferência do limite máximo da duração do tempo de trabalho em função do estabelecimento de um período normal de trabalho de referência com os citados direitos dos trabalhadores, em especial os referidos pelo requerente no seu pedido - o direito ao repouso e o direito a um limite máximo da jornada de trabalho [artigo 59.º, n.º 1, alínea d), da Constituição] - justifica a análise do segundo vício de inconstitucionalidade invocado: sendo tais direitos análogos a direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, devido à sua determinabilidade material logo ao nível dos preceitos constitucionais que os consagram, ocorre uma violação da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República quanto à conformação normativa desta segunda categoria de direitos prevista no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição.

Com efeito, e diferentemente do que parece entender a ALRAA, não vem questionada a violação dos direitos ao repouso e a um limite máximo da jornada de trabalho pelo Decreto n.º 22/2013; a questão suscitada pelo requerente é apenas a da legitimidade constitucional da ALRAA para aprovar um diploma contendo disciplina inovatória sobre os citados direitos.

A resposta a tal questão passa, assim: (i) por confirmar que aquele Decreto interfere com os citados direitos dos trabalhadores; (ii) em caso afirmativo, por esclarecer se os mesmos direitos possuem uma natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias; e (iii) igualmente em caso afirmativo, por determinar se a matéria dos direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias integra a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República [artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição].

18 - O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre a matéria das condições e dos limites da duração do trabalho - na altura, a propósito dos limites de duração do «trabalho suplementar» -, concluindo tratar-se de matéria cuja disciplina legislativa incumbia aos órgãos da República. Com efeito, entendeu-se no Acórdão n.º 212/92, além do mais, que:

• O carácter unitário do Estado e os laços de solidariedade que devem unir todos os portugueses exigem que a legislação sobre matéria com relevo imediato para a generalidade dos cidadãos seja produzida pelos órgãos de soberania (Assembleia da República ou Governo), devendo ser estes a introduzir as especialidades ou derrogações que se mostrem necessárias, designadamente, por, no caso, concorrerem interesses insularmente localizados; e

• A fixação das condições e dos limites da duração do trabalho suplementar é um daqueles domínios em que a Constituição reclama a intervenção do legislador nacional, pelo que não podem as assembleias legislativas regionais editar, validamente, normação sobre esta matéria; e ainda

• Acresce que neste particular domínio resulta do artigo 59.º, n.º 2, alínea b), da Constituição, que incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho, retribuição e repouso a que os trabalhadores têm direito, nomeadamente a fixação a nível nacional, dos limites da duração do trabalho.

Neste aresto a natureza destes direitos foi abordada, mas o Tribunal não tomou nenhuma decisão sobre a mesma:

«[N]o particular domínio da matéria em causa, resulta do disposto no artigo 59.º, n.º 2, alínea b), da Constituição, que incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho, retribuição e repouso a que os trabalhadores têm direito, nomeadamente 'a fixação a nível nacional, dos limites da duração do trabalho'.

Independentemente da questão de saber se todos os direitos dos trabalhadores reconhecidos naquele preceito (sejam dirigidos contra as entidades patronais, sejam dirigidos ao Estado) dispõem de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (e a resposta haveria de ser certamente negativa), deve dizer-se que a fixação dos limites da duração do trabalho, no caso, a fixação das condições de prestação e dos limites quantitativos da duração do trabalho suplementar (e estas duas realidades interpenetram-se entre si), há-de pertencer aos órgãos da República.»

19 - A doutrina de uma «reserva legislativa da República ou do Estado» implícita e referente a matérias que, apesar de não se encontrarem identificadas nas listas dos artigos 164.º e 165.º da Constituição, ainda assim, e devido a extravasarem o âmbito regional, devem ser objeto de legislação emanada pelos órgãos de soberania, permanece válida, mesmo depois da sexta revisão constitucional (2004), que alargou significativamente o âmbito objetivo possível da competência legislativa primária das regiões autónomas (cf., em especial, os Acórdãos n.os 258/2007, 423/2008 e 304/2011). No entanto, a sua aplicabilidade só deve ser equacionada depois de se verificar que não têm aplicação as reservas de competência legislativa da Assembleia da República expressamente consagradas no texto constitucional.

In casu tal implica uma apreciação da natureza dos direitos ao repouso e a um limite máximo da jornada de trabalho - são estes os direitos que o requerente reputa análogos aos direitos, liberdades e garantias, para o efeito de considerar a fixação da duração máxima do período normal de trabalho como uma matéria integrada na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República - previstos no artigo 59.º, n.º 1, alínea d), da Constituição. O pressuposto desta análise - já demonstrado a propósito da respetiva qualificação como base do regime da função pública - é o de que o artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013, ao fixar um período normal de trabalho de referência, estabelece simultaneamente os limites máximos da duração do tempo de trabalho dos trabalhadores da Administração Pública da Região Autónoma dos Açores.

No sentido da exigência da análise da natureza daqueles direitos concorre igualmente a circunstância, já referida, de que a incumbência do Estado de assegurar, a nível nacional, os limites da duração do trabalho referida no artigo 59.º, n.º 2, alínea b), da Constituição é instrumental relativamente aos direitos fundamentais previstos no n.º 1, alíneas a) e d), do mesmo artigo, (cf. supra o n.º 7, em especial, as referências a Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. i, cit., anot. xi ao artigo 59.º, p. 776; e Rui Medeiros em Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, t. i, cit., anot. xxi ao artigo 59.º, p. 1165).

20 - Liminarmente importa recordar que, como referido no Acórdão n.º 154/2010, e sem prejuízo de uma situação estatutária com um denominador comum a todos os trabalhadores em funções públicas, a substituição no artigo 269.º da Constituição da locução «funcionários e agentes» pela de «trabalhadores da Administração Pública» operada na sequência da primeira revisão constitucional visou deixar claro que são também aplicáveis àqueles trabalhadores os direitos fundamentais previstos para os demais trabalhadores. Nesse sentido, afirmou-se no Acórdão n.º 474/2002:

«[A]ssinale-se que o artigo 59.º da Constituição tem como destinatários todos os trabalhadores, abrangendo também, obviamente, os trabalhadores da Administração Pública - designação expressamente usada no artigo 269.º da Lei Fundamental. Aliás neste sentido se pronunciam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição..., citada, nota iii ao artigo 53.º, 286), como resulta do passo onde indicam que os ''direitos previstos neste capítulo (bem como no artigo 59.º) são direitos específicos dos trabalhadores, e só a eles são constitucionalmente reconhecidos e garantidos. Saber qual é a noção constitucional de trabalhador é, por isso, de importância primordial. Não contendo a Constituição nenhuma definição expressa, o conceito há-de ser definido a partir do conceito jurídico comum, sem prejuízo das qualificações que a Constituição exigir. Haverá por isso de considerar-se trabalhador para efeitos constitucionais o trabalhador subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta serviços por conta e sob direção e autoridade de outrem, independentemente da categoria deste (entidade privada ou pública) e da natureza jurídica do vínculo (contrato de trabalho privado, função pública etc.). Estão assim seguramente abrangidos pelo conceito os funcionários públicos ('trabalhadores da Administração Pública', é a expressão utilizada no art. 269.º)".»

E são várias as decisões em que o Tribunal fez aplicação desta doutrina, mormente no que se refere ao direito à segurança no emprego (artigo 53.º da Constituição): v., entre outros, os Acórdãos n.os 285/92, 295/92, 4/2003, 302/2009, 76/2013 e 474/2013.

21 - A inter-relação do período normal de trabalho de referência fixado pelo artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013 com os direitos ao repouso e a um limite máximo da jornada de trabalho é óbvia, já que a delimitação recíproca do tempo de trabalho (qualquer período durante o qual o trabalhador está a desempenhar a atividade ao serviço do empregador ou permanece adstrito à realização de tal prestação, incluindo as interrupções e os intervalos legalmente previstos) e do período de descanso (todo aquele período de tempo que não seja «tempo de trabalho»), assim como a definição dos limites à duração do trabalho diário e semanal pressupõem a fixação de um período normal de trabalho, entendido como «o tempo de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, medido em número de horas por dia e por semana» (cf. o artigo 120.º do RCTFP; v. também, nos artigos 117.º, 119.º e 126.º do mesmo diploma, as noções legais dos conceitos referidos no texto; por outro lado, os mecanismos de flexibilização do tempo de trabalho tomam como referência precisamente o «período normal de trabalho» - cf. ibidem o artigo 127.º e seguintes; cf., finalmente, a disciplina homóloga constante dos artigos 7.º e 8.º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de agosto).

De resto, a simples leitura dos artigos do RCTFP e do Decreto-Lei n.º 259/98 que são objeto de alteração, respetivamente, pelos artigos 3.º e 4.º da Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, em consequência da redefinição do período normal de trabalho de referência operada pelo artigo 2.º, n.º 1, da mesma Lei - e que o artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013 visa afastar relativamente à Administração Pública regional - é, só por si, elucidativa.

22 - A Constituição da República Portuguesa funda-se na dignidade da pessoa humana, pelo que não pode surpreender a atenção e o desenvolvimento que concede aos direitos dos trabalhadores, direitos decorrentes da dignidade do trabalho enquanto atividade concebida como destinada a prover às necessidades de uma vida digna. O Tribunal Constitucional tem por isso sublinhado - como, por exemplo, no Acórdão n.º 368/97 - que a permanente disponibilidade do trabalhador para acorrer a uma qualquer solicitação decorrente da sua atividade profissional consubstanciaria uma privação do período de autodeterminação e de descanso, constitucionalmente inadmissível:

«Com efeito, o dever principal que cabe ao trabalhador por força da celebração do contrato de trabalho não compreende apenas o desenvolvimento da atividade laboral, abrange também o seu estado de disponibilidade, para o recebimento de uma concreta indicação no sentido do exercício de uma qualquer prestação conexa com o trabalho devido [...].

Assim, esta disponibilidade do trabalhador tem de ter uma dimensão temporal, o que significa que tem de ter limites, nomeadamente um limite máximo.»

Deste modo, e considerando a respetiva função de referência para a definição dos limites máximos da duração do tempo de trabalho (cf. supra o n.º 15), ao estatuir sobre o período normal de trabalho, o artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013 a ALRAA está, desde logo e num primeiro momento, a editar uma norma concretizadora do conteúdo dos direitos ao repouso e a um limite máximo da jornada de trabalho, indispensável ao seu exercício efetivo.

23 - Os direitos em apreço, embora previstos num preceito relativo aos direitos económicos dos trabalhadores - o artigo 59.º, n.º 1, alínea d), da Constituição - têm sido considerados pela jurisprudência constitucional como análogos aos direitos, liberdades e garantias, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 17.º da Constituição (cf. os Acórdãos n.os 373/91, 368/97 e 635/99). E a doutrina tem apoiado tal entendimento (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. i, cit., anots. i e vi ao artigo 59.º, p. 770 e pp. 773-774); Rui Medeiros em Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, t. i, cit., anot. xiii ao artigo 59.º, p. 1157; e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, 2012, p. 187).

A primeira função dos direitos fundamentais, em especial dos direitos, liberdades e garantias, é a defesa da pessoa humana e da sua dignidade perante os poderes públicos e de outros esquemas políticos coativos (cf. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed., Almedina, Coimbra, 2003, p. 407). Essa função de direitos de defesa é cumprida, num plano jurídico-subjetivo, mediante a atribuição do «poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)» (v. Gomes Canotilho, ibidem, p. 408; sobre o «estatuto constitucional» dos cidadãos fundado na titularidade de direitos fundamentais e as respetivas dimensões negativa e positiva, subjetiva e objetiva, - a «natureza dupla» (Doppelcharakter) dos direitos fundamentais -, cf. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., C.F. Müller, Heidelberg, 1995, p. 127 e seguintes). Nesse sentido, pode afirmar-se, com Vieira de Andrade, que os direitos, liberdades e garantias se caracterizam «por terem uma função primária de defesa da autonomia pessoal, ainda que [...] a própria função de defesa e sobretudo a necessária proteção e a adequada promoção dos direitos impliquem prestações estaduais positivas, [que] constituem dimensões instrumentais, ao passo que nos direitos económicos, sociais e culturais constituem o respetivo conteúdo principal» (v. Autor cit., ob. cit., p. 174).

E este Autor prossegue:

«[O] recorte do âmbito de aplicação do regime de direitos, liberdades e garantias deve justamente ter em conta os elementos característicos desse regime, na medida em que revelam a sua razão de ser. E, nesta perspetiva, são particularmente significativas as disposições que, no artigo 18.º [da Constituição], estabelecem a aplicabilidade direta dos direitos, liberdades e garantias e impõem, como limite material ao poder de restrição do legislador ordinário, o conteúdo essencial dos direitos: estas disposições pressupõem que o conteúdo dos direitos respetivos é determinado pelos próprios preceitos constitucionais. [Assim,] ao estabelecer dois regimes diferentes para os direitos fundamentais, a Constituição pressupõe dois tipos de direitos: aqueles cujo conteúdo principal é essencialmente determinado ou determinável ao nível das opções constitucionais e aqueles outros cujo conteúdo principal terá de ser, em maior ou menor medida, determinado por opções do legislador ordinário, ao qual a Constituição confia poderes de determinação ou concretização. [...]

Do que se trata é, então, de surpreender uma diversidade de convicção (determinação) na intenção normativa dos direitos fundamentais: em relação a alguns deles, deve entender-se que as normas constitucionais são capazes de fornecer todos os elementos e critérios necessários e suficientes para a sua aplicação, ou seja, os direitos são determinados por opções constitucionais; em relação a outros, só a intervenção autónoma do legislador ordinário pode definir o seu conteúdo, concretizando os preceitos respetivos e desenvolvendo assim a intenção normativa em termos de produzir direitos certos e determinados.

[A] linha de separação introduzida por este critério leva a incluir no âmbito de aplicação do regime dos direitos, liberdades e garantias, além dos direitos a abstenções, imediatamente aplicáveis, os direitos (faculdades) a prestações que tenham por objeto um comportamento estadual que possa dizer-se de execução vinculada da Constituição; pelo contrário, exclui os direitos a prestações materiais ou jurídicas a que corresponda um comportamento mais ou menos livre do legislador, enquanto poder estadual autónomo.» (v. ibidem, pp. 175-177).

Daí que a analogia de natureza a estabelecer nos termos do artigo 17.º da Constituição respeite, segundo o mesmo Autor, cumulativamente a dois elementos: «tratar-se de uma posição subjetiva individual [...] e poder essa posição subjetiva [...] ser determinada a um nível que seja considerado materialmente constitucional» (v. ibidem, p. 186). A determinação ou determinabilidade «significam apenas uma densidade essencial autónoma ao nível constitucional, que exclui a liberdade de conformação política pelo legislador do conteúdo principal» do direito em causa - mas já não a interpretação concretizadora jurisprudencial (v. idem, ibidem, p. 178; no mesmo sentido essencial, v. também, o critério estrutural proposto por Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, t i, cit., anot. ii ao artigo 17.º, p. 304).

Precisando o critério da determinabilidade ao nível constitucional dos direitos fundamentais a que é aplicável o regime dos direitos, liberdades e garantias, refere ainda Vieira de Andrade:

«[Tal] determinação ou determinabilidade ao nível constitucional não significa, no entanto, que haja uma suficiência incondicional dos preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias. Ao invés, a intervenção legislativa é indispensável [...] para a acomodação, proteção e promoção dos direitos e pode sê-lo, em grau maior ou menor, para assegurar procedimentalmente o seu exercício ou até para concretizar o respetivo conteúdo.

A determinação ou determinabilidade significam apenas uma densidade essencial autónoma ao nível constitucional, que exclui a liberdade de conformação política pelo legislador do conteúdo principal dos direitos, liberdades e garantias.» (v. ibidem, pp. 177-178).

Com efeito, uma coisa é a «necessidade de uma concretização jurídico-política da Constituição ou de uma conformação do conteúdo dos direitos fundamentais» a prestações materiais ou jurídicas; outra coisa é serem prestações desse tipo «necessárias ou indispensáveis ao exercício efetivo dos direitos de participação política (designadamente do direito de voto) ou de direitos de liberdade, em especial nos direitos dependentes de um procedimento. Por exemplo, [...] no nosso sistema, o legislador não pode decidir se estabelece, ou não, um horário máximo de trabalho diário [...]. Em todos estes casos, a Constituição vincula apertadamente o legislador e, expressa ou implicitamente, determina no essencial as soluções que este deve consagrar. Não está, assim, em causa apenas [...] a obrigatoriedade da intervenção legislativa, mas também sobretudo o grau de determinação do conteúdo da intervenção legislativa organizadora ou prestadora, ou seja a sua vinculação. [Trata-se, nestes casos,] de 'atos legislativos constitucionalmente devidos', que configuram uma concretização jurídico-interpretativa da Constituição» (assim, v. Vieira de Andrade, ibidem, pp. 181-183).

No mesmo sentido, também já decidiu este Tribunal no Acórdão n.º 373/91:

«As normas dos artigos 9.º (conceito e modalidades de retribuição), 13.º (duração do trabalho), 15.º (descanso semanal) e 16.º (direito a férias) [- todos do diploma então sob fiscalização, o Decreto aprovado pelo Conselho de Ministros, respeitante ao regime jurídico do serviço doméstico, alterando o Decreto-Lei n.º 508/80, de 21 de outubro] constituem o segundo dos blocos normativos autonomizados por conveniências metodológicas.

Todas elas têm de comum respeitarem a 'direitos sociais', vinculativos para o legislador que lhes deve dar execução, 'concretizando-os'.

Também outros traços comuns lhe assistem: consagram direitos constitucionalmente reconhecidos [artigo 59.º, n.º 1, alíneas a) e b), da CR], cuja mediação legislativa não lhes retira a aplicabilidade directa, são vinculativos genericamente, só podem ser restringidos por lei nos casos expressamente previstos na Lei Fundamental e à luz de interesses públicos constitucionalmente relevantes, restrições essas de carácter geral e abstracto, em princípio, sem efeitos retroactivos e, de qualquer modo, sempre proporcionadas e adequadas.

Os preceitos citados respeitam, em primeira linha, ao direito à retribuição do trabalho, ao direito a um limite máximo da jornada de trabalho, ao direito a descanso semanal e a férias periódicas, sendo certo que a doutrina constitucionalista nacional os elenca como 'direitos análogos' com impressivo consenso: v. g., Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1.º vol., 2.ª ed., Coimbra, 1984, pp. 129 e 322, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo iv, Coimbra, 1988, pp. 143 e 144, e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais, p. 212.

Estes direitos são dotados de um núcleo essencial intocável que, nessa dimensão, se configura como uma verdadeira garantia, pelo que, ao menos no que a esse núcleo se refere, não se vê motivo bastante para nos afastarmos da posição expressa da doutrina quanto à sua qualificação como 'direitos análogos' aos 'direitos, liberdades e garantias' [...].» (itálicos aditados)

Esse núcleo essencial traduz-se, no que se refere aos direitos invocados pelo requerente, na delimitação positiva da duração máxima do trabalho diário e semanal. Tal delimitação pode variar quantitativamente - mais ou menos horas -, mas a mesma não pode deixar de existir - o legislador tem de fixar, direta ou indiretamente, um número máximo de horas de trabalho diário e semanal - e ser definida em termos razoáveis - a duração máxima do tempo de trabalho tem de possibilitar, no mínimo, o repouso diário e semanal e deixar ainda tempo livre destinado à realização pessoal do trabalhador e à vida familiar. Quanto ao núcleo essencial assim definido, existe manifestamente uma analogia com outros direitos fundamentais qualificados como direitos, liberdades e garantias (como, por exemplo, o direito à segurança no emprego: neste caso, também se exige que na disciplina normativa do despedimento com justa causa o legislador acautele o valor constitucional da segurança no emprego).

24 - Esta analogia substancial entre direitos fundamentais expressamente qualificados pela Constituição como «direitos, liberdades e garantias» e os «direitos fundamentais de natureza análoga» a que se refere o artigo 17.º da mesma Lei Fundamental - ao menos quando uns e outros constem da própria Constituição - justifica a aplicação aos segundos não só do regime material dos primeiros, como também do respetivo regime orgânico-formal, em especial no que se refere à reserva de competência legislativa da Assembleia da República prevista no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição (nesse sentido, v. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. i, cit., anot. iv ao artigo 17.º, pp. 372-373; e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa, cit., p. 187).

O entendimento consolidado deste Tribunal vai igualmente no sentido da amplitude máxima da reserva de competência parlamentar ínsita na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º, de modo a abranger também os direitos análogos do artigo 17.º: cf., por exemplo, os Acórdãos n.os 373/91 (respeitante, entre outros, ao direito à jornada máxima de trabalho e ao direito ao descanso semanal), 231/2000, 563/2003 e 258/2006. Veja-se igualmente a reafirmação de tal entendimento no Acórdão n.º 75/2013: «a jurisprudência consolidada deste Tribunal (a título de exemplo, ver os Acórdãos n.º 329/99, n.º 187/01, n.º 491/02, n.º 358/05 e n.º 304/10) [...], que se reitera, entende que a redação daquela norma de reserva relativa abrange igualmente os 'direitos análogos'».

25 - O artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013, ao estabelecer o período normal de trabalho de referência aplicável aos trabalhadores da Administração Pública da Região Autónoma dos Açores, define um novo patamar a partir do qual são fixados os limites temporais do direito ao repouso e o limite máximo da jornada de trabalho aplicável a esses trabalhadores. Ou seja, aquele diploma vem inovar quanto à definição legislativa do conteúdo principal desses dois direitos, os quais, como referido, têm natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. Por isso, a conformação do respetivo conteúdo principal só pode ser feita por lei ou decreto-lei autorizado [cf. os artigos 165.º, n.º 1, alínea b), e 227.º, n.º 1, alínea b), ambos da Constituição]. Consequentemente, também por esta perspetiva se confirma a inconstitucionalidade orgânica imputada pelo requerente àquele diploma regional.

C) Consequências do juízo de inconstitucionalidade relativo ao artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013

26 - Considerando a relação de precedência dos vícios de inconstitucionalidade arguidos pelo requerente relativamente à mesma dimensão normativa do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013, verifica-se que a procedência das inconstitucionalidades orgânicas por violação do artigo 165.º, n.º 1, da Constituição, prejudica o interesse no conhecimento das demais inconstitucionalidades arguidas (cf. supra o n.º 7).

27 - Por outro lado, a inconstitucionalidade do citado artigo 3.º, n.º 1, importa não só a inconstitucionalidade consequente dos n.os 2 e 3 do mesmo artigo - que expressamente se lhe referem, pressupondo-o -, como, atenta a centralidade daquele preceito na economia de todo o diploma, também a inconstitucionalidade consequente dos demais artigos do Decreto n.º 22/2013 (cf. supra o n.º 6).

III. Decisão

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal decide:

Lisboa, 21 de novembro de 2013. - Pedro Machete - Maria João Antunes - Maria de Fátima Mata-Mouros - José da Cunha Barbosa - Catarina Sarmento e Castro [votei a inconstitucionalidade da norma por violação, quer do parâmetro retirado da alínea t) do n.º 1 do artigo 165.º, quer do parâmetro dado pela alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo 165.º da CRP. Todavia, neste último caso, sem subscrever, na íntegra, a fundamentação, da qual, pontualmente, me afastaria] - Maria José Rangel de Mesquita - João Cura Mariano - Fernando Vaz Ventura - Maria Lúcia Amaral - Lino Rodrigues Ribeiro - Carlos Fernandes Cadilha (com declaração de voto) - Ana Guerra Martins (com declaração de voto) - Joaquim de Sousa Ribeiro.

Declaração de voto

Pronunciei-me no sentido da inconstitucionalidade da norma do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013, mas por considerar que estava aí em causa matéria reservada à intervenção do legislador nacional que não poderia ser regulada em sentido divergente pela Assembleia Legislativa Regional.

É desde logo discutível que a fixação do horário de trabalho para os trabalhadores da Administração Pública constituía, em si, um aspeto estruturante e nuclear da relação jurídica de emprego público, em termos de poder ser incluído nas bases do regime e âmbito da função pública para efeito de integrar a reserva de competência legislativa da Assembleia da República em aplicação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea t), da Constituição da República.

A lei de bases da função pública foi instituída, mais recentemente, pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que regula as formas de constituição e cessação da relação de emprego público, o regime de carreiras, incluindo os aspetos atinentes ao recrutamento e aos mecanismos de mobilidade, bem como o respetivo sistema retributivo, mas que é inteiramente omissa quanto ao período normal de trabalho. Poderia dizer-se que constituem igualmente bases do regime da função pública as matérias cuja regulamentação a Constituição remete diretamente para a lei, aí podendo incluir-se os direitos dos trabalhadores a que se refere o artigo 59.º da Lei Fundamental, onde se faz expressa menção ao direito ao limite máximo da jornada de trabalho e ao descanso semanal [alínea d) do n.º 1]. No entanto, as normas e princípios constitucionais sobre as condições de trabalho não podem deixar de ser tidas também como referência para a delimitação positiva do direito de contratação pública, enquadrando o núcleo duro típico das matérias que constituirão o objeto próprio das convenções coletivas (Vieira de Andrade/Fernanda Maçãs, Contratação Coletiva e Benefícios Complementares de Segurança Social, Scientia Ivridica, maio-agosto de 2001, t. L, n.º 290, p. 34). Nesse sentido aponta ainda o artigo 81.º, n.º 2, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que, por remissão para a lei, identifica os acordos coletivos de trabalho como fonte normativa do contrato de trabalho em funções públicas, relativamente a aspetos relativos aos direitos e deveres recíprocos dos trabalhadores e das entidades empregadoras, em que deverá incluir-se necessariamente a duração do horário de trabalho [artigo 348.º, alínea c), do Regime de Contrato em Funções Públicas], e que, na prática, tem sido sistematicamente objeto de contratação coletiva entre entidades empregadoras públicas e associações sindicais representativas de trabalhadores da Administração Pública (cf., a título de exemplo, o acordo coletivo de trabalho n.º 1/2013 celebrado entre a Direção-Geral da Administração e Emprego Público e a Federação dos Sindicatos da Administração Pública).

Poderia contrapor-se que a contratação coletiva se encontra condicionada pela reserva de lei em matéria de regime e âmbito da função pública, e, definindo o legislador um certo estatuto legal sobre certos aspetos da relação jurídica de emprego, essa disciplina legal já não poderia ser alterada por via da celebração de acordos coletivos de trabalho. O ponto é que a opção jurídica fundamental que o legislador parlamentar poderia ter adotado no uso da competência legislativa definida na alínea t) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP foi já efetivada através da generalização do contrato de trabalho como modalidade de constituição da relação de emprego público e da consequente subordinação dos trabalhadores em contrato de trabalho em funções públicas a um regime de vinculação mais flexível do que aquele que decorria do anterior regime-regra de nomeação - e equiparável ao da relação laboral de direito privado -, e que pressupõe que aos trabalhadores contratados deva ser reconhecido o direito de contratação coletiva com uma certa dimensão material, que compreende a competência para a regulação de determinadas matérias, com a consequente proibição dessas matérias serem disciplinadas por normas estatutárias imperativas. E nessa reserva de contratação não pode deixar de incluir-se o horário normal de trabalho.

Neste pressuposto, não pode considerar-se como base um certo aspeto da regulamentação jurídica da função pública que o próprio sistema encara como sendo reconduzível a esquemas convencionais de autorregulação coletiva bilateral e que, como tal, não pode integrar o estatuto legal do trabalhador por efeito de uma definição legislativa unilateral.

O que sucede é que existe uma imposição constitucional de fixação do limite máximo da jornada de trabalho dirigida ao legislador [artigo 59.º, n.º 1, alínea d)], que não pode deixar de ser aplicada à generalidade dos trabalhadores, independentemente do seu regime de subordinação jurídica, e que terá de revestir um âmbito nacional, e não apenas regional, local ou sectorial (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., Coimbra, p. 776). E, nesse plano, independentemente da questão de saber se todos os direitos dos trabalhadores reconhecidos naquele preceito (sejam dirigidos às entidades patronais, sejam dirigidos ao Estado) dispõem de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, deve entender-se que a fixação dos limites quantitativos da duração do trabalho há de pertencer aos órgãos legislativos da República.

Acresce que o alargamento e uniformização do horário de trabalho na Administração Pública instituído pela Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, como resulta da respetiva exposição de motivos, corresponde a uma reforma estrutural destinada a estabelecer regras comuns para os trabalhadores do setor público, em convergência com o regime do setor laboral privado, e é justificada por razões de prossecução do interesse público em que releva o incremento da produtividade, a diminuição do custo do trabalho, a melhoria da prestação de serviços aos cidadãos, e que surge também enquadrada pela atual situação de emergência económica e financeira. Neste contexto, o que está em causa não é tanto a essencialidade do novo regime legal, mas a necessidade de uma aplicação uniforme em todos os serviços e organismos da Administração Pública, independentemente da sua localização geográfica ou dependência institucional, o que também justifica, por si, a intervenção do legislador nacional.

Nestes termos, e em conformidade com o que também se decidiu no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 212/92, em caso similar, consideraria existir inconstitucionalidade orgânica por violação dos artigos 112.º, n.º 4, e 227.º, n.º 1, alínea a), da Constituição, por se tratar de reserva de competência implícita dos órgãos de soberania.

Lisboa, 21 de novembro de 2013. - Carlos Fernandes Cadilha.

Declaração de voto

Votei a decisão de inconstitucionalidade da norma do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013, aprovado pela Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores, em 21 de outubro de 2013, enviado para assinatura ao Representante da República para a Região Autónoma dos Açores, bem como a inconstitucionalidade consequente das restantes normas do mesmo diploma, não acompanhando, no entanto, a fundamentação constante do Acórdão.

I - Ao contrário do que aí se sustenta, considero que a duração do período normal de trabalho dos trabalhadores da Administração Pública não é uma matéria que se deva incluir na reserva de competência legislativa da Assembleia da República expressamente consagrada na alínea t) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição - «bases do regime e âmbito da função pública» - por três razões:

Começando pelo conceito constitucional de lei de bases, deve notar-se que a Constituição, do ponto de vista formal, define implicitamente a lei de bases como um ato legislativo que é pressuposto de outro ato legislativo - o decreto-lei de desenvolvimento - o qual se lhe subordina (artigo 112.º, n.º 2). Por ser pressuposto normativo necessário de outro ato legislativo, a lei de bases tem valor reforçado (artigo 112.º, n.º 3, da CRP).

Ora, o Tribunal tem vindo a entender que a ausência de remissão para futura lei de desenvolvimento, no texto da lei em causa, evidencia - com particular clareza - a ausência de natureza de «lei de bases». É que, se uma lei dispensa a existência de lei futura que a desenvolva, isso significa que a mesma se encontra dotada de particular densidade normativa, ao ponto de não se limitar a uma mera fixação de «princípios básicos fundamentais». Nesse sentido, o Acórdão n.º 620/2007 afirmou expressamente:

«Como vem sendo reconhecido, a Constituição não define o que são leis de bases (acórdão do Tribunal Constitucional n.º 493/05). No caso de a lei se não autoqualificar como tal, são de presumir como leis de bases as leis da Assembleia da República naquelas matérias em que a reserva de lei se limita justamente às bases dos regimes jurídicos previstas no artigos 164.º e 165.º Fora desses casos são de qualificar como leis de bases as leis que de facto se limitem aos princípios gerais dos regimes jurídicos e que não devolvam expressamente o seu desenvolvimento para diploma regulamentar, pois então deixa de existir um pressuposto necessário das leis de bases, que é o seu desenvolvimento legislativo. Inversamente, um indício seguro da existência de uma lei de bases é a exigência por ela estabelecida de desenvolvimento ou de regulamentação mediante decreto-lei (nestes precisos termos, Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, citada, pág. 508).»

Ora, se analisarmos a Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, verifica-se que a mesma dispensa qualquer regulamentação expressamente ali prevista. Tal decorre, inequivocamente, do elevado grau de densidade e de concretização legislativa que decorre dos seus preceitos. No fundo, ela não se limita à fixação de um quadro geral de determinação da duração do período de trabalho, antes descendo à definição concreta do tempo exato de prestação laboral. Por outras palavras, nada na Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, indicia que se trata de uma lei de valor reforçado, pressuposto normativo de outro ou outros atos legislativos, na medida em que não se verifica qualquer remissão para futura lei de desenvolvimento.

A Jurisprudência do Tribunal não se atém, contudo, aos aspetos formais do conceito constitucional de lei de bases, tendo procurado densificá-lo materialmente.

No que diz respeito às bases do regime da função pública, o Tribunal disse no Acórdão n.º 468/2010, o que se reitera no presente acórdão:

«O Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido de que a reserva de competência legislativa em matéria de bases do regime e âmbito da função pública - artigo 165.º, n.º 1, alínea t), da Constituição -, se circunscreve à 'definição das grandes linhas de inspiração da regulação legal da função pública e a demarcação do âmbito institucional e pessoal da aplicação desse específico regime jurídico. A reserva compreende, assim, o estabelecimento do quadro dos princípios básicos fundamentais daquela regulação, dos seus princípios reitores ou orientadores - princípios esses que caberá depois ao Governo desenvolver, concretizar e mesmo particularizar, em diplomas de espectro mais ou menos amplo - e dos princípios que constituirão, justamente, o parâmetro e o limite deste desenvolvimento, concretização e particularização' (cf., por todos, Acórdão n.º 184/08). Neste âmbito, matérias reservadas ao Parlamento, salvo autorização ao Governo para sobre elas legislar, devem entender-se aquelas que, num acto legislativo, definam as opções político-legislativas fundamentais cuja concretização normativa se justifique que seja ainda efectuada por via legislativa (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, citado, pág. 755; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, V, 3.ª edição, Coimbra, pág. 377; Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 261/04).»

De entre as diversas matérias que o Tribunal tem considerado que fazem parte desse núcleo de bases do regime da função públicas, contam-se: i) a definição de categorias; ii) a organização de carreiras; iii) as condições de acesso e de recrutamento e iv) o complexo de direitos e de deveres funcionais universais (cf., entre muitos outros, os Acórdãos n.º 695/2005, n.º 491/2008, n.º 528/2008, n.º 74/2009 e n.º 302/2009).

O Tribunal nunca considerou, portanto, que a matéria da duração do tempo de trabalho na função pública fizesse parte das bases do regime e âmbito da função pública.

Em meu entender, da Jurisprudência do Tribunal relativa às bases da função pública decorre uma visão bastante restritiva quanto à amplitude da reserva relativa de competência legislativa prevista na alínea t) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, tendo-se excluído desta reserva, entre outras matérias, os regimes especiais de suplementos remuneratórios (Acórdão n.º 468/2010); as condições específicas de cessação do contrato administrativo de provimento (Acórdão n.º 74/2009); o regime de destacamento, de requisição e de transferência de trabalhadores da função pública das Regiões Autónomas para a administração direta do Estado (Acórdão n.º 528/2008); o regime de reafetação de funcionários e agentes, em caso de extinção, fusão ou reestruturação de serviços públicos concretos (Acórdão n.º 695/2005) e o regime de incentivos aos dirigentes da Inspeção-Geral de Finanças (Acórdão n.º 491/2008).

Acresce que o Tribunal Constitucional também já apreciou, por diversas vezes, normas constantes de decretos legislativos regionais, com vista a aferir da sua compatibilidade com a reserva de competência parlamentar relativa às bases do regime da função pública, em especial, no que diz respeito a matéria de regime de acesso, recrutamento e de seleção de funcionários públicos. Entre outros, deve ter-se em consideração o Acórdão n.º 246/2010, o qual considerou que a fixação, por via de Estatuto Político-Administrativo da regra de equiparação entre o regime de acesso à qualidade de trabalhador da função pública regional e aquele que se aplica à administração direta do Estado, não atenta contra a reserva relativa às bases do regime da função pública e que não era inconstitucional uma norma que se limita a proceder a um ajustamento temporal dos mecanismos de adaptação do novo regime de acesso à função pública, por concurso, tendo, no entanto, decidido que a transformação do regime de «nomeação definitiva» em regime de «contrato de trabalho por tempo indeterminado», operado pela Lei n.º 12-A/2008, constituía um «princípio básico geral» do regime da função pública e que, como tal, o decreto regional (então) em causa não poderia desrespeitá-lo, instituindo um regime diferenciado. Além disso, também o Acórdão n.º 265/2011 que as especificidades da administração autónoma regional não invalidam a sujeição a um regime jurídico de âmbito geral e nacional, ainda que se circunscreva à matéria de acesso e recrutamento na função pública.

Por último, deve notar-se que a Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, que fixou a duração do período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas em 40 horas foi aprovada ao abrigo da competência genérica da Assembleia da República, pois aquele ato legislativo invoca a alínea c) do artigo 161.º da CRP, ao invés de invocar qualquer reserva de competência legislativa relativa, fosse ela a decorrente da alínea b) ou da alínea t) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP. E, aliás, o mesmo já havia sucedido com a aprovação das leis por si alteradas, que apenas invocaram a competência genérica parlamentar (v. Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, que estabelece o estatuto do pessoal dirigente da administração central, regional e local, e da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, que aprova o regime de contrato de trabalho em funções públicas).

Ora, a invocação da alínea c) do artigo 161.º da CRP demonstra que o próprio órgão autor da norma não incluiu as vastas matérias reguladas naqueles diplomas legais como matérias integradas nas «bases do regime e âmbito da função pública». Caso assim fosse, certamente teria invocado a competente alínea t) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.

A confirmar este entendimento, refira-se que o próprio Governo, no âmbito dos Processos n.º 935/2013 e n.º 962/2013 (de fiscalização sucessiva abstrata da Lei n.º 68/2013), veio apresentar uma «Nota Explicativa», proveniente do Ministério das Finanças, através da qual procurou demonstrar que a Lei n.º 68/2013 não teria alterado as normas, constantes de outras leis, que «permitem, por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, a redução daqueles limites máximos [...]» (cf. § 43), visto que a referida lei não impediria «a redução do novo limite máximo de duração de trabalho, continuando a proporcionar, à semelhança do que sucede no setor privado, a manutenção do espaço anteriormente concedido à autonomia coletiva para negociar períodos de trabalho abaixo daqueles limites (v. g. o referido artigo 130.º do RCTFP)» (§§ 47 e 48). Tudo isto para concluir que «já que a imperatividade do artigo 10.º da Lei n.º 68/2013 não parametriza o comportamento futuro do legislador nem esta lei assume valor reforçado nos termos do artigo 112.º da CRP» (§ 48, sublinhado meu).

Ou seja, a argumentação do órgão proponente da norma naqueles autos veio no sentido de a Lei n.º 68/2013 não poder ser qualificada como uma lei de valor reforçado. Ora, na medida em que o n.º 3 do artigo 112.º da CRP determina que são leis de valor reforçado, como já anteriormente se mencionou, aquelas que assumam uma natureza paramétrica - isto é, que «sejam pressuposto normativo de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas» - e que a Jurisprudência e a Doutrina constitucionais nelas incluem as leis de bases, parece que o legislador não quis qualificar as normas da Lei n.º 68/2013 como integrando as «bases do regime da função pública». Caso assim não fosse, a Lei n.º 68/2013 não podia deixar de ser qualificada como verdadeira «lei de valor reforçado» por conter as bases que, constituindo pressuposto normativo dos demais atos legislativos, por estes deveriam ser respeitadas.

Em suma, a atuação processual do Governo e a atuação legislativa da Assembleia da República apontam igualmente no sentido da ausência de natureza de «bases do regime da função pública» das normas incluídas na Lei n.º 68/2013.

Na verdade, o Tribunal já teve oportunidade de estabelecer uma relação entre a qualificação conferida pelo próprio órgão parlamentar autor da norma e a ausência de natureza de princípios gerais integráveis nas bases das matérias ali reguladas precisamente a propósito da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de janeiro. Assim, afirmou-se no Acórdão n.º 528/2008:

«Ora, a matéria em causa não constitui uma cláusula que deva inscrever-se nas 'opções político-legislativas fundamentais', ou que respeite ao estabelecimento 'do quadro dos princípios básicos fundamentais' da regulação legal da função pública.

E o certo é que ainda recentemente, quando a Assembleia da República aprovou a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, já referida, que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, fê-lo ao abrigo da alínea c) do artigo 161.º da Constituição, isto é, no exercício da competência legislativa genérica, conforme, aliás, tinha ocorrido com a aprovação da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, (regime comum de mobilidade entre serviços dos funcionários e agentes da administração pública). E quando o Governo legislou especificamente sobre mobilidade entre administração regional e estadual, através do já referido Decreto-Lei n.º 85/85, de 1 de Abril (como se disse, revogado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro), fê-lo, também, ao abrigo da competência legislativa genérica definida no artigo 201.º n.º 1 alínea a) da Constituição.

Não pode, portanto, dizer-se que a norma do artigo 80.º do EPARAM discipline matéria relativa a 'bases do regime e âmbito da função pública' abrangida pela reserva prevista no artigo 165.º, alínea t), da Constituição, o que significa que não é proibido que essa norma esteja sedeada no EPARAM.»

Acrescente-se ainda - apenas como argumento adjuvante - que a iniciativa do Governo da República, que corresponde à Proposta de Lei n.º 184/XII, a qual pretende instituir um regime geral do trabalho em funções públicas contem um preceito - o artigo 3.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas anexa à Proposta de Lei n.º 184/XII - que estabelece as bases e âmbito da função pública, com o seguinte teor:

«Constituem normas base definidoras do regime e âmbito do vínculo de emprego público:

Como facilmente se verifica, deste preceito não consta a fixação do período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas, pelo que o proponente não parece considerar que essa matéria se inclua nas «bases do regime da função pública».

Em conclusão, pelos fundamentos expostos, considero que a matéria da duração do período normal de trabalho dos trabalhadores da Administração Pública não se inclui na alínea t) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.

II - Considero, igualmente, em sentido oposto ao que se decidiu no Acórdão, que a matéria em apreço não está abrangida pela alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, essencialmente, porque tenho muitas dúvidas que as normas em apreciação se possam inserir na eventual dimensão análoga a direitos, liberdades e garantias dos direitos ao repouso e a um limite máximo da jornada de trabalho (artigo 59.º, n.º 1, alínea d) da CRP).

É verdade que a reserva relativa de competência parlamentar em matéria de direitos, liberdades e garantias abrange tanto a sua restrição como a sua ampliação (Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. iv, 5.ª edição, 2012, p. 469; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. ii, 4.ª edição revista, p. 327). Também é certo que o Tribunal tem entendido que o regime orgânico dos direitos, liberdades e garantias se aplica aos direitos análogos, mas quando se trate de direitos económicos, sociais e culturais que possuam uma dimensão análoga a direitos, liberdades e garantias e outra que não comunga dessa analogia, só a primeira se deve considerar sujeita a reserva parlamentar.

Ora, não me parece nada consensual que os direitos em causa - direito ao repouso e a um limite máximo da jornada de trabalho [artigo 59.º, n.º 1, alínea d) da CRP] - inseridos no título iii relativo aos direitos económicos, sociais e culturais se possam configurar como «direitos análogos a direitos, liberdades e garantias» na sua totalidade, nos termos e para os efeitos do artigo 17.º da CRP.

Na verdade, a dimensão análoga a direitos, liberdades e garantias, de que gozam determinados direitos sociais, económicos e culturais, não abrange toda a amplitude potencial da esfera de proteção normativa do direito análogo em causa. Pelo contrário, essa natureza análoga só abrange a parcela do direito fundamental que beneficia de caraterísticas idênticas às dos direitos, liberdades e garantias. De entre essas caraterísticas contam-se, naturalmente, a dimensão negativa (ou «status negativus») destes últimos, que reclamam - predominante, ainda que não exclusivamente - uma abstenção de interferência dos poderes públicos face ao seu conteúdo prescritivo de permissão de aproveitamento específico de determinado bem.

Em suma, os poderes públicos devem abster-se de perturbar o exercício desse direito fundamental, sob pena de interferência ilegítima na esfera de proteção normativa que envolve o particular.

A qualificação como direito análogo do direito ao repouso [artigo 59.º, n.º 1, alínea d), da CRP] não implica que toda a regulação normativa desse direito fundamental beneficie do regime jurídico aplicável aos direitos, liberdades e garantias. Só faz sentido sujeitar a esse regime a específica parcela do direito ao repouso que envolva um mandado aos poderes públicos para que se abstenham de o perturbar, assim devendo omitir quaisquer atuações (legislativas ou outras) que o comprometam. Por outras palavras, só beneficia do regime aplicável aos direitos, liberdades e garantias a parcela do direito ao repouso que reclama um dever de abstenção do legislador, no sentido de privar o trabalhador desse mesmo direito fundamental.

Aliás, o Tribunal Constitucional, a propósito dos regimes de flexibilidade horária sucessivamente instituídos pela legislação laboral, tem vindo a considerar que apenas uma parcela do direito ao repouso goza de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, na sua vertente de comando negativo de proibição de adoção de condutas que afetem o seu núcleo essencial (cf. Acórdãos n.os 338/2010 e 602/2010).

A esse propósito, deve chamar-se a atenção para o facto de que, ao contrário do que parece sustentar-se no presente acórdão, o direito ao repouso não tem sido, sem mais, caraterizado como um direito analógo pela Jurisprudência deste Tribunal. Assim, no Acórdão n.º 373/1991, sublinha-se que apenas o núcleo essencial desse direito beneficia de natureza análoga, conforme resulta da seguinte passagem: «Estes direitos são dotados de um núcleo essencial intocável que, nessa dimensão, se configura como uma verdadeira garantia, pelo que, ao menos no que a esse núcleo se refere, não se vê motivo bastante para nos afastarmos da posição expressa da doutrina quanto à sua qualificação como 'direitos análogos' aos 'direitos, liberdades e garantias', o que, aliás, se congraça com as considerações já tecidas no ponto iii-2.2. Assente esta qualificação - seguramente quanto ao núcleo essencial dos direitos em causa, ou seja, quanto à sua dimensão garantística - seguir-se-ia, naturalmente, decidir se as consequências dessa qualificação se projectam apenas no regime material ou implicam também com o sistema orgânico vigente.». Por sua vez, no Acórdão n.º 368/1997, salienta-se que esse direito ao repouso só assume natureza análoga na medida em que se impeça o trabalhador do gozo desse direito, através de uma omissão de fixação de um limite máximo, a tal ponto que se exigisse uma permanente disponibilidade do trabalhador. Ora, em momento algum o referido acórdão afirma que esse direito subjetivo à defesa contra a omissão de fixação de um limite máximo da duração do trabalho impeça a fixação, por decisão administrativa ou legislativa (regional), de um limite inferior e, portanto, mais favorável ao trabalhador e, assim, mais garantístico desse direito fundamental. Por último, o Acórdão n.º 635/1999 reforça a ideia de que somente um núcleo essencial do direito ao repouso fica abrangido pelo regime dos direitos, liberdades e garantias, em função da sua natureza análoga, expressamente considerando - naquele caso, em que se discutia a remuneração de trabalho suplementar, para além do limite máximo da duração do trabalho - que o direito ao repouso só se revestiria de natureza análoga, porque se estaria a ultrapassar o limite máximo fixado por ato legislativo.

Não me parece, pois, que se possa extrair desta Jurisprudência - que não versou sobre opções legislativas que ampliassem a esfera de proteção do direito ao repouso, como sucede nos presentes autos - a conclusão de que o direito ao repouso assume sempre uma dimensão análoga aos direitos, liberdades e garantias.

E nem se diga que a afirmação, há muito consensualizada na Doutrina jusconstitucionalista, de que a esmagadora maioria dos direitos fundamentais (sejam eles direitos de liberdade ou direitos sociais) gozam de uma dupla dimensão (positiva, no sentido de exigirem uma atuação, e negativa, porque comportam sempre uma exigência de abstenção, enquanto instrumento de proteção do particular) põe em causa o que se acaba de sustentar.

No presente caso, o núcleo essencial do direito ao repouso exige que o Estado fixe um limite máximo da duração do trabalho, impondo-lhe uma conduta ativa, bem como que o Estado vele pelo respeito desse limite máximo, designadamente, através da sua atividade administrativa de tipo inspetivo - só assim se compreendem as funções atualmente conferidas à Inspeção-Geral do Trabalho -, com vista a reprimir a violação da legalidade democrática e a acautelar a implementação plena e efetiva do direito, se necessário através do exercício de poder sancionatório público e, em especial, de tipo contraordenacional.

Ora, no caso em apreço, a solução normativa constante do decreto não afeta a parcela do direito fundamental que goza de natureza análoga aos direitos, liberdades em garantias. Acresce ainda que a solução normativa adotada em nada colide com o direito a um limite máximo da jornada de trabalho.

Em conclusão, consideramos que não há violação da reserva de competência legislativa parlamentar decorrente da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.

III - Do exposto, não se deve, porém, inferir que a Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores tenha competência para legislar sobre a matéria em causa.

Com efeito, o Tribunal já afirmou, em diversos Acórdãos, dos quais se destaca o Acórdão n.º 304/2011:

«[...] O poder legislativo das Regiões Autónomas é genericamente definido, nos artigos 227.º, n.º 1, alínea a), e 228.º, n.º 1, da Constituição, através da verificação cumulativa dos três requisitos que deverá respeitar: 'i) restringir-se ao âmbito regional; ii) estarem as matérias em causa enunciadas no respectivo estatuto político-administrativo; e iii) e não estarem reservadas aos órgãos de soberania' (Acórdão n.º 423/08, na linha dos anteriores acórdãos n.os 258/07, 415/05 e 246/05).

Por outras palavras: para que possa intervir legislação regional não basta que a matéria esteja enumerada nos Estatutos. É ainda necessário que não incida no domínio reservado aos órgãos de soberania (seja por força das disposições gerais dos artigos 164.º e 165.º, seja por força de outras disposições específicas de que resulte a competência institucional do Estado). E é exigido que possa afirmar-se o 'âmbito regional' da legislação, quer do ponto de vista territorial, quer do ponto de vista institucional. Pois como se esclarece no acórdão n.º 258/07, a expressão 'âmbito regional' tem este duplo sentido. Repetindo as palavras desse aresto: 'sem prejuízo de esta expressão ter antes de mais um sentido geográfico, traçando os limites espaciais de vigência dos decretos legislativos regionais, ela tem também forçosamente um sentido institucional, que impede os Parlamentos insulares de emanar legislação destinada a produzir efeitos relativamente a outras pessoas colectivas públicas que se encontram fora do âmbito de jurisdição natural das Regiões Autónomas'.

E não se vêm decisivos argumentos para rever, seja na sua substância, seja na sua formulação, este entendimento do Tribunal acerca dos limites do poder legislativo regional. Na verdade, admitir um critério puramente territorial do 'âmbito regional' (e note-se que a Constituição não fala em 'legislar para o território regional', fala sim, através de uma expressão que revela uma intenção mais restritiva, em 'legislar no âmbito regional') seria retirar aos órgãos de soberania qualquer possibilidade de legislar para todo o país em matérias que reclamem um regime universalizado, nomeadamente, por força da unidade institucional do Estado.

[...]»

Há, portanto, matérias em que a competência é reservada aos órgãos de soberania, embora não estejam enunciadas na lista dos artigos 164.º e 165.º da Constituição. Existe assim uma espécie de «reserva legislativa da República ou do Estado» implícita, isto é, há certos domínios que, pela sua natureza, devem ser objeto de legislação emanada pelos órgãos de soberania porque reclamam um tratamento nacional.

Ora, em meu entender, estabelecendo o artigo 59.º, n.º 2, alínea b), da CRP que incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho, retribuição e repouso, a que os trabalhadores têm direito, nomeadamente, a fixação, a nível nacional, dos limites da duração de trabalho, a matéria em apreço nos presentes autos deve configurar-se como uma matéria que necessita de uma legislação nacional, pelo que a Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores está impedida de legislar sobre ela.

Aliás, o Tribunal, tal como o presente Acórdão refere, já considerou que a matéria das condições e limites da duração de trabalho era da competência dos órgãos da República (Acórdão n.º 212/92).

É exclusivamente com este fundamento que adiro à pronúncia de inconstitucionalidade constante do presente Acórdão.

Ana Guerra Martins.