Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2015 — «No crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107.º, número 1, e 105.º…

Apesar dela, podem existir normas especiais referentes a uma ou mais dessas infracções. Parece ser isso o que acontece em relação ao crime de abuso de confiança fiscal do artigo 105º e, por força do disposto no artº 107º, nºs 1 e 2, ambos do mesmo diploma, ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.

O artigo 105º, com referência ao artigo 107º, prevê nos nºs 1 e 5 a punição, com penas fixadas em função do valor, da não entrega por parte das entidades empregadoras às instituições de segurança social das contribuições deduzidas do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais. Mas no nº 4, alínea a), estabelece que a não entrega só é punível se «tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação».

Por sua vez, o artigo 114º, nºs 1 e 2, do mesmo diploma dispõe que a não entrega da prestação tributária deduzida por período não superior a 90 dias, ou por período superior se o facto não constituir crime, designadamente por ser negligente, é punível como contra-ordenação.

Da conjugação dessas disposições resulta que a não entrega da prestação tributária deduzida por período não superior a 90 dias, havendo pelo menos negligência, é punida como contra-ordenação, enquanto a não entrega dolosa por período superior a 90 dias é punida como crime, sendo, pois, a extensão da mora um elemento de distinção entre o crime de abuso de confiança fiscal e a contra-ordenação prevista no artigo 114º.

Mas se é assim, parece não poder afirmar-se que o crime de abuso de confiança fiscal se considera praticado no momento indicado no nº 2 do artº 5º do RGIT, ou seja, logo no primeiro momento de mora. Nessa altura, existe uma infracção tributária, mas que não será crime se a prestação deduzida for entregue no período de 90 dias seguintes, caso em que se estará perante uma simples contra-ordenação. Não me parece que se possa considerar praticado o crime de abuso de confiança fiscal com a não entrega da prestação até ao termo do prazo previsto para cumprimento do dever tributário se, havendo entrega da prestação nos 90 dias seguintes, aquela omissão constitui uma contra-ordenação.

Mesmo que seja de entender que o artigo 114º não é aplicável à não entrega às instituições de segurança social das contribuições deduzidas, o raciocínio acabado de se fazer a partir desse preceito relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal valerá igualmente para o crime de abuso de confiança contra a segurança social, construído à imagem daquele, em função da remissão do artigo 107º.

Deste modo, apesar do uso do termo punível, parece poder concluir-se que na norma do nº 4, alínea a), do artigo 105º se afirma, não uma condição objectiva de punibilidade, mas um elemento da factualidade típica.

As condições objectivas de punibilidade, como parece pacífico, de acordo com a doutrina indicada no texto do acórdão, são elementos que estão fora do tipo de ilícito e do tipo de culpa. Ora, no que se refere aos crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social será na não entrega dolosa por período superior a 90 dias da prestação tributária e das contribuições deduzidas que se funda o juízo de ilicitude e de culpa, vendo-se na mora por período não superior apenas fundamento para um juízo de ilicitude e de culpa de âmbito contra-ordenacional.

Pode mesmo pensar-se que a não entrega por mais de 90 dias, no domínio do RGIT, visa substituir na estrutura dos crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social o elemento apropriação, exigido no regime anterior. E até que essa mora qualificada é tida pela lei como sinal concludente de que o agente inverteu o título de posse e passou a comportar-se como proprietário dos valores deduzidos a título de prestação tributária ou de contribuições devidas à segurança social, sabendo-se que é na inversão do título de posse da "coisa" que a apropriação se manifesta.

Deve ainda notar-se que da consideração da não entrega por período superior a 90 dias, não como elemento típico, mas como mera condição objectiva de punibilidade e portanto não abarcada pelo dolo do tipo, resultariam consequências que me parecem inaceitáveis. Desde logo, nos casos em que, antes do termo do prazo legal de entrega da prestação tributária ou das contribuições deduzidas, o agente decidisse não fazer a entrega nesse prazo, mas apenas dentro dos 90 dias seguintes, sem representar outra possibilidade, e antes de decorrerem esses 90 dias mudasse de ideias e resolvesse não fazer a entrega, não haveria crime, por falta de dolo. E um erro do agente relativo à contagem do período de 90 dias referido na alínea a) do nº 4 do artº 105º seria irrelevante em sede de tipicidade.

Em conclusão: o tipo de crime de abuso de confiança contra a segurança social só se preencherá se a não entrega da prestação tributária persistir para além desse período de 90 dias. Será essa a não entrega prevista no nº 1 do artigo 107º, a não entrega típica. Ainda que com fundamentação não exactamente idêntica, foi essa também a conclusão a que chegou Taipa de Carvalho, em O Crime de Abuso de Confiança Fiscal, Coimbra Editora, 2007, páginas 48-52: "Os crimes - no caso de prestações deduzidas e não comunicadas - são praticados (consideram-se praticados) no momento em que termina o prazo de 90 dias contado a partir do termo do prazo legal de entrega da prestação tributária (...)".

E por isso, à luz do artigo 119º, nº 1, do Código Penal, o prazo de prescrição do procedimento criminal não poderá iniciar-se antes do decurso desse período de 90 dias.

Seria, na verdade, de muito difícil compreensão que o prazo de extinção da responsabilidade criminal, de que a prescrição do procedimento é uma espécie, começasse a correr antes do surgimento dessa responsabilidade, a qual, mesmo nesta perspectiva, não se verifica enquanto a mora não exceder 90 dias. Não pode estar a caminhar para a extinção o que ainda não existe.

Nem teria sentido que, tendo a prescrição do procedimento criminal sempre implicada uma ideia de inércia ou incapacidade do Estado no exercício do seu poder punitivo, o respectivo prazo corresse num período em que o não desencadeamento dos mecanismos de perseguição criminal não pode ser imputado a qualquer ineficiência do Estado, antes sendo legalmente impossível. Neste sentido, Figueiredo Dias, depois de afirmar que o decurso do tempo, constituindo a essência do instituto da prescrição, não deve favorecer o agente quando a pretensão punitiva do Estado e as suas exigências de punição são confirmadas através de certos actos de perseguição penal, acrescenta que isso é também assim "quando a situação é uma tal que exclui a possibilidade daquela perseguição" (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Reimpressão, 2005, página 708). - Manuel Joaquim Braz.