Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 377/2015 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1.º, n.º 1, e 2.º do Decreto n.º 369/XII da…

6 - No entanto, não basta, para que se legitime constitucionalmente uma nova incriminação, que seja ainda discernível num certo «tipo incriminador» um bem jurídico digno de tutela penal, ou que, pelo menos - em formulação mais adequada ao âmbito de controlo que é próprio do Tribunal -, seja impossível sustentar-se, perante certa incriminação, que os termos em que ela é feita não permite, manifestamente, que se divise um qualquer bem que seja dotado daquela dignidade. Imprescindível é ainda, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da CRP, que, perante cada nova incriminação que é decretada, um tal bem se mostre ainda carente ou precisado de tutela penal. Ou por outras palavras, usadas aliás no Acórdão: não basta que em cada nova incriminação se divise a intenção de preservar um valor social que, de acordo com a Constituição, possa ser tido como merecedor do mais elevado grau de proteção jurídica; é ainda necessário que o fim almejado - a preservação de tal valor - não possa ser realizado por outro meio de política legislativa que não aquele que se traduz no recurso à nova intervenção penal.

Ora a indeterminação, que permanece na construção típica do crime de enriquecimento injustificado dos titulares de cargos políticos, não permite que se conclua que, através dele, se prossegue ainda um bem jurídico que seja «carente» ou «precisado» de tutela penal. Perante a ausência de uma qualquer indicação precisa de qual seja, no caso, o «comportamento» punível, fica-se sem saber o que acrescenta o novo tipo incriminador ao conjunto de normas já existentes, e já dispostas a prosseguir o mesmo fim valioso que o artigo 27.º-A se propõe realizar. E sem que se saiba o que acrescenta a nova intervenção penal ao conjunto de medidas já previstas para a preservação da confiança no Estado de direito democrático não pode afirmar-se a sua necessidade.

Com efeito, o artigo 3.º da Lei n.º 4/83, de 2 de abril, já prevê, em relação aos titulares de cargos políticos, consequências para a não apresentação das declarações devidas ou para a apresentação de declarações falsas. O novo tipo incriminador, ao considerar a incompatibilidade do património adquirido, possuído ou detido por tais titulares não só com os bens e rendimentos por si já declarados, mas também com aqueles que os mesmos titulares devessem declarar, revela-se por isso, inadequado a reforçar a tutela atualmente já dispensada ao bem jurídico-penal visado, nomeadamente através do sancionamento autónomo do incumprimento do dever especial de declaração a que se encontram obrigados os titulares de cargos políticos.

Pelo exposto, a conclusão segundo a qual esse fim almejado pelo legislador que estabeleceu uma nova incriminação não poderia ser realizado por medida de política legislativa menos violenta do que aquela que se traduz na previsão de novos crimes e de novas penas não pode, no caso, ser afirmada. Mas é por esse motivo, e não por qualquer outro, que entendemos ser ainda, quanto a este ponto, a norma em causa lesiva do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da CRP. (Maria Lúcia Amaral e Pedro Machete).

Declaração de voto

Acompanho a decisão e, no geral, a fundamentação, mas desta me afasto quanto à posição assumida no âmbito do ponto 18 quando se considera que a construção típica do crime de enriquecimento injustificado não permite concluir que, através dele, se prossegue um bem jurídico digno de tutela penal.

A construção de uma norma criminal que se queira legitimada e reconhecida como tal exige a tutela de um bem jurídico-penal que se reflita, de forma explícita ou implícita, mas sempre clara, na ilicitude típica. Ora, se é certo que, por exigências de legitimação penal, as condutas proibidas e punidas devem estar referidas à proteção de um bem jurídico-penal, não é menos certo que esse bem jurídico é incapaz de fornecer imediatamente a conduta que tem de ser incriminada. A conduta em que se consubstancia um tipo de crime não pode ser determinada por uma aplicação racionalmente dedutiva ou lógico-subsuntiva do bem jurídico. Ao bem jurídico-penal cabe apenas a função de indicar o que pode ser legitimamente tutelado pelo direito penal, ou seja, os valores e interesses essenciais à realização humana em sociedade que se encontram refletidos no texto constitucional.

Cabendo ao bem jurídico a função de delimitar negativamente a conduta a criminalizar, então é possível divisar no tipo incriminador do enriquecimento injustificado - artigo 2.º do Decreto n.º 369/XII da Assembleia da República pretende aditar à Lei n.º 34/87, de 16 de julho - a proteção de um específico bem jurídico: a transparência da situação patrimonial dos titulares de cargos políticos e de altos cargos públicos. Trata-se de um valor ou bem jurídico com capacidade para intervir na conformação de ilícitos e condutas penais. Na verdade, a consciência atual da relevância do fenómeno e da origem da corrupção, suborno, clientelismo e fraude, assim como os reflexos perniciosos que estes atos têm na sociedade e nas instituições, contribuem para que se conceda à transparência dos proventos dos titulares de cargos políticos (e até aos demais funcionários públicos, em especial os que exercem cargos de direção e chefia) a dignidade de bem jurídico-penal. Sabendo-se que a corrupção - independentemente do valor, patrimonial ou não, e das suas manifestações concretas - provoca a erosão da confiança nas instituições político-administrativas e inutiliza boa parte dos esforços de concretização dos objetivos proclamados, aquela transparência assume grande importância social, tornando-se um bem cada vez mais precioso aos olhos da comunidade. Um indício seguro dessa importância é a ligação desse valor a bens constitucionalmente relevantes no exercício de funções públicas, como o da legalidade, da imparcialidade e da exclusividade (cf. artigos 266.º, n.º 2 e 269.º da CRP). Ora, a prossecução objetiva, exclusiva e transparente do interesse público impõe, como um dos seus corolários, o dever de idoneidade material ou o dever de probidade, segundo o qual quem exerce funções públicas está proibido de se aproveitar dos poderes e da sua posição como fonte de receitas ou vantagens para si ou para outrem.

De modo que, quem durante o exercício de funções públicas ou por causa desse exercício «adquirir, possuir ou detiver património» que não tem justificação nos rendimentos e bens conhecidos e possuídos legitimamente, cria no público a suspeita de aproveitamento do cargo para obtenção de vantagens indevidas; e ausência de justificação desse património faz presumir a proveniência ilícita, com a consequente afetação da confiança da comunidade nas instituições do Estado.

Simplesmente, ao medir-se o enriquecimento injustificado pelos rendimentos e bens «declarados ou que devam ser declarados», a conduta a incriminar acaba por se distanciar do bem jurídico objeto de tutela. Com efeito, se o titular de cargo político declarar, para efeitos fiscais ou extrafiscais, todos os rendimentos, incluindo os de proveniência ilícita, fica fora do alcance do tipo de enriquecimento injustificado, porque o património que adquirir durante o exercício do cargo não será «incompatível» com o declarado; já a aquisição lícita de património que, por algum motivo, ainda não foi refletida nas declarações, preenche o elemento objetivo do tipo de ilícito, porque revela incongruência com os rendimentos e bens declarados. Naquela situação, a incriminação do enriquecimento injustificado não tem qualquer aptidão para proteger os bens da transparência e da confiança; nesta outra, sendo o património de origem lícita, não há bem jurídico carente de proteção. E o desvalor jurídico-penal da falta da declaração já se encontra amparado com outras prescrições legais, como as que estabelecem crimes fiscais (artigo 103.º do RGIF) e falsas declarações em relação à declaração de rendimentos (cf. n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 4/83, de 2 de abril). Daí que a relação que se estabeleceu entre a ação e o bem jurídico não tenha sido um modo adequado de tutelar a transparência patrimonial dos titulares de cargos políticos, e por conseguinte, o tipo incriminador não está suficientemente credenciado pelos princípios da necessidade e da proporcionalidade ou proibição do excesso (artigo 18.º n.º 2 da CRP).

É claro que reconduzir o ilícito-típico à simples incongruência entre o património atualmente possuído e património anteriormente declarado, sem exigir a justificação da proveniência dos bens, significa construir um tipo incriminador com base na suspeita de que a incongruência tem origem em atos ilícitos. De facto, o que causa dano social é a inexistência de explicação satisfatória do modo como o património não correspondente aos rendimentos percebidos chegou à posse de quem exerce funções públicas. A ausência de justificação do património possuído faz presumir a proveniência ilícita, uma presunção de violação dos deveres de probidade e transparência. Só que, como já foi apreciado no Acórdão n.º 179/2012, a falta de justificação da proveniência dos bens como elemento constitutivo do crime sacrifica o princípio da presunção de inocência, o que não é constitucionalmente tolerado. (Lino Rodrigues).

Declaração de voto

Acompanho a pronúncia de inconstitucionalidade quanto às duas normas incriminadoras visadas no pedido - que por partilharem a mesma estrutura típica consentem uma abordagem conjunta -, por violação dos princípios da necessidade de tutela penal, da legalidade e da presunção de inocência.

Impõe-se, contudo, quanto ao princípio da necessidade de tutela penal, esclarecer que as razões que me conduzem a tal juízo não assentam na consideração de que os valores e interesses cuja prossecução é enunciada pelo legislador, com vista a assegurar a legitimidade jurídico-constitucional da decisão de política criminal em presença, não preexistam como bens jurídicos - alguns como valores-meios ou instrumentos - dotados de dignidade jurídico-penal, porque concretizações dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais.

Em meu entender, os termos em que foi arquitetado o tipo impedem que se estabeleça o indispensável nexo referencial entre tais bens jurídicos e uma (certa) conduta proibida, deixando essencialmente sem resposta a questão de saber o que de novo, ou mesmo como reforço - face ao arsenal jurídico-penal votado igualmente à luta contra a corrupção ou ainda aos crimes fiscais -, se pode retirar da norma penal incriminadora, enquanto critério orientador do comportamento dos cidadãos. E, sem o poder determinar, não é possível assegurar o respeito pela "exigência de dignidade punitiva prévia das condutas enquanto expressão de uma elevada gravidade ética e merecimento de culpa (artigo 1.º da Constituição, do qual decorre a proteção da essencial dignidade da pessoa humana) que se exprime no princípio constitucional da necessidade das penas (e não só da subsidiariedade do direito penal e da máxima restrição das penas que pressupõem apenas, em sentido estrito, a ineficácia de outro meio jurídico)" (Acórdão n.º 211/95). Seguramente, pelo menos ao nível do critério da carência de tutela penal, as normas que se pretendem introduzir não obedecem às exigências jurídico-constitucionais decorrentes do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

O especial estatuto jurídico-constitucional dos titulares de cargos políticos e a consagração no ordenamento jurídico de um dever de revelação da riqueza por parte dos titulares de cargos políticos e altos cargos públicos, nos termos da Lei n.º 4/83, de 2 de abril, não constitui obstáculo a este entendimento. É certo que confere sentido mais evidente a um dos elementos do tipo - os bens e rendimentos sujeitos a declaração para fins extrafiscais - e, do mesmo jeito, aproxima o quadro de tutela de valores e interesses como a transparência, a probidade e a idoneidade sobre a proveniência das fontes de rendimento e património, enunciados pelo legislador, na perspetiva da especial posição de poder que caracteriza os agentes a que pode ter aplicação o artigo 27.º-A.

Contudo, para além de à violação do dever de transparência e verdade ínsito na relação de comunicação para com a comunidade contida no referido diploma já se encontrar associada censura jurídico-penal, através do crime de falsas declarações, nos termos n.º 2 do artigo 3.º, da mesma lei, e também de tal dever não ser exclusivo dos agentes que, para efeitos da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, são considerados titulares de cargos políticos e altos cargos públicos - ainda que o elenco dos artigos 3.º e 3.º-A, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, e artigos 4.º da Lei n.º 4/83, de 2 de abril, seja largamente coincidente -, persiste a consideração de que o tipo de enriquecimento injustificado não surge estruturado como delito de falsidade. O desvalor jurídico-penal não decorre da inverdade ou ocultação de bens e rendimentos no ato declarativo produzido em cumprimento das injunções que decorrem da Lei n.º 4/83, de 2 de abril, pois, mesmo que infringidas, não assumem relevo autónomo para o efeito da incriminação como enriquecimento ilegítimo. Permanece a exigência de uma variação patrimonial, cuja medida nem mesmo é encontrada a partir do que foi efetivamente declarado, mas sim do que deva ser declarado. É, pois o acréscimo patrimonial sem origem conhecida que emerge em si mesmo como desvalioso - e não a divergência entre o declarado e a realidade ou mesmo a omissão de declaração -, sem que se logre identificar um dever jurídico - e o correspondente défice pessoal a sancionar - que o legitime. Aliás, no que concerne ao património adquirido, possuído ou detido nos três anos seguintes à cessação de funções - idóneo, nos termos do n.º 1 do artigo 27.º-A, a conduzir a um apuramento de incompatibilidade -, nem mesmo persiste qualquer obrigação declarativa fundada na Lei n.º 4/83, de 2 de abril: a declaração final deve ser apresentada no prazo de 60 dias a contar da cessação de funções (cf. artigo 2.º, n.os 1 e 4). (Fernando Vaz Ventura).

Declaração de voto

Com base nas considerações já expendidas na declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 179/12, que se pronunciou sobre o Decreto da Assembleia da República que pretendia instituir o crime de enriquecimento ilícito, e que entendo serem ainda aplicáveis no presente caso, acompanho o juízo de inconstitucionalidade mas apenas no que se refere à violação do princípio da presunção de inocência do arguido.

A eliminação, nas normas dos artigos 335.º-A do Código Penal e 27.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, aditadas pelo Decreto da Assembleia da República n.º 369/XII, do inciso "sem origem lícita determinada", que constava do anterior diploma e representava a formulação negativa de um elemento constitutivo do tipo legal, não evita a presunção do resultado ilícito em que se traduz a divergência entre o património e os rendimentos declarados. Nesse sentido, o arguido terá sempre de tomar a iniciativa de alegação e prova em relação aos factos que revelem a discrepância, em vista a determinar a origem lícita do património ou, ao menos, suscitar o estado de dúvida sobre o caráter injustificado do enriquecimento. E não poderá limitar-se a exercer o direito ao silêncio, visto que a não prestação de declarações terá sempre a consequência desvantajosa de não permitir contraditar a prova documental que evidencie a variação desproporcionada entre o património e os rendimentos.

Na verdade, o tipo legal não exige a prova da origem ilícita do património - que, a verificar-se, conduziria ao preenchimento de um outro tipo de incriminação -, nem será possível ao Ministério Público, em fase de investigação, desvelar eventuais circunstâncias justificativas do enriquecimento que sejam do conhecimento pessoal do arguido. Encontrando-se o tipo legal construído em termos tais que o arguido tem de prescindir necessariamente do direito ao silêncio para esclarecer aspetos que não poderão ser objeto de prova por outro meio, o que está em causa é uma verdadeira transferência do ónus da prova da acusação para a defesa. (Carlos Fernandes Cadilha).