Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2017 — «As declarações para memória futura, prestadas nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal, não têm de ser…

Ora, dispondo o n.º 9 do artigo 356.º do Código que a permissão de leitura e a sua justificação legal deve ficar a constar da acta, sob pena de nulidade, estando a valoração das declarações para memória futura dependente do juízo que o tribunal vier a fazer sobre a necessidade dessa prova (juízo que tem necessariamente em consideração a restante prova produzida) e não se encontrando sequer expressamente prevista a existência de qualquer despacho sobre a admissibilidade da prova indicada pelo Ministério Público na acusação (nem a prática consagrando um tal despacho), não se pode deixar de concluir que, para poderem ser valoradas em julgamento, as declarações para memória futura devem ser indicadas como prova na acusação (e no despacho de pronúncia, se existir), devendo o tribunal, em audiência, pronunciar-se sobre a necessidade da sua valoração e determinando, consequentemente, a sua leitura, ficando tudo isto a constar da acta.

A leitura permitirá que os membros do tribunal e os demais sujeitos processuais tomem perfeita consciência do conteúdo das declarações para memória futura, que o arguido e as testemunhas sejam, se necessário, confrontados com o seu teor e, nos casos em que a audiência não deva decorrer com exclusão de publicidade, que a comunidade em geral possa conhecer os fundamentos em que virá a assentar a decisão que o tribunal vier a proferir.

Tal não significa que essa leitura tenha que ser sempre efectiva. Não vejo impedimento a que, quando haja acordo de todos os sujeitos processuais interessados e nada do que se disse anteriormente imponha a leitura, se considere esta realizada sem tal formalismo. Foi precisamente isso que se tinha passado no caso apreciado pelo acórdão fundamento e que foi injustificadamente, no meu modo de ver, desconsiderado pelo Tribunal da Relação.

Tal como se estabelece no n.º 5 do artigo 511.º do «Codice di Procedura Penale» italiano, «[e]m vez da leitura, o juiz, mesmo oficiosamente, pode indicar especificamente os actos utilizáveis para a formação da decisão. A indicação dos actos equivale à sua leitura. Contudo, o juiz determina a leitura, integral ou parcial, quando se tratar de autos de declarações e uma parte o requeira. Se se tratar de outros actos, o juiz só está obrigado a deferir o pedido de leitura se existir um sério desacordo sobre o seu conteúdo», disposição que está em linha com o regime previsto no §249 II do StPO alemão.

A valoração da prova que não tenha sido produzida ou examinada na audiência ou que nela não pudesse ser lida, visualizada ou ouvida consubstancia uma autêntica proibição de prova.

O desrespeito da regra probatória estabelecida no n.º 9 do artigo 356.º do Código constitui uma nulidade processual sujeita ao regime estabelecido no artigo 120.º, n.º 1 e n.º 3, alínea a), daquele diploma.

«Para poderem ser valoradas na audiência, as declarações para memória futura prestadas nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal que tenham sido indicadas como prova devem ser aí lidas, visualizadas ou ouvidas».

(1) Quer elas constituíssem prova que pudesse fundamentar positivamente a decisão, quer servissem apenas para o avivamento da memória ou para o confronto da testemunha com anteriores declarações prestadas, tendo a leitura neste caso um papel meramente negativo, contribuindo apenas para a valoração das declarações prestadas perante o tribunal.

Carlos Rodrigues de Almeida

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencido, com os seguintes fundamentos:

Do meu ponto de vista, o texto da conclusão do acórdão deveria, pelo menos, fazer referência expressa ao n.º 9 (e não apenas à al. a) do n.º 2) do artigo 356.º do CPP, segundo o qual "a permissão de uma leitura, visualização ou audição e a sua justificação legal ficam a constar da acta, sob pena de nulidade". O artigo 355.º, n.º 2 (com a expressão "nos termos dos artigos seguintes"), remete também para este n.º 9, que estabelece um pressuposto de que depende a leitura e a possibilidade de valoração da prova.

O n.º 9 não é uma disposição sobre a documentação da audiência (o que é regulado no artigo 362.º), mas sobre a admissibilidade e eficácia da prova resultante de depoimento que consta de declaração para memória futura (artigo 271.º e 356.º, n.º 2, al. a), do CPP).

O que é decisivo - e é obrigatório - é que haja uma decisão (de "permissão") fundamentada (com indicação da "justificação legal") que permita que, em vez de ser ouvida a testemunha (355.º, n.º 1), seja lido o que ela disse quando foi ouvida nos termos do artigo 271.º.

Com efeito, a presença da testemunha em julgamento é obrigatória, de acordo com as regras gerais, salvo se a presença for dispensada, para sua protecção. Neste caso, pode ser lido o depoimento prestado na declaração para memória futura, com fundamento no artigo 271.º, n.º 8, do CPP ou no artigo 24.º da Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que deve ser verificado caso a caso.

A produção desta prova é ordenada pelo tribunal (artigo 340.1 CPP).

Nos termos do artigo 323.º, n.º 3, do CPP, "para disciplina e direcção dos trabalhos cabe ao presidente, sem prejuízo de outros poderes e deveres que por lei lhe forem atribuídos: c) ordenar a leitura de documentos, ou de autos de inquérito ou de instrução, nos casos em que aquela leitura seja legalmente admissível". Este poderá ser um argumento forte no sentido de que a leitura é sempre obrigatória.

Não parece que seja exactamente assim.

O tribunal apenas tem que ordenar a produção de prova mediante leitura do depoimento que consta das declarações, mas a lei não diz que deva ser o tribunal a ler ou a mandar ler e a quem. Permitir a leitura também pode significar "dar a ler".

O que a lei visa assegurar é que aos sujeitos processuais seja permitida a leitura, em respeito pelos princípios, assegurando-se o contraditório em audiência sobre este meio de prova. Compete ao juiz (tribunal) assegurar que todos os intervenientes têm pleno conhecimento do conteúdo do depoimento, de forma a poderem pronunciar-se sobre ele.

Na produção da prova segue-se o artigo 341.º do CPP: apresentação dos meios de prova indicados pelos sujeitos processuais, segundo a ordem aí estabelecida. O depoimento da testemunha constante da declaração para memória futura é um deles.

Em síntese, o auto de declarações, contendo um meio de prova, deve ser apresentado em audiência e a produção da prova nele contida, mediante leitura do depoimento, só pode ter lugar se for permitida por decisão do tribunal nos termos do artigo 356.º, n.º 9.

Nada obsta a que, assegurado tudo isto, o juiz (tribunal, presidente) em vez de ordenar a leitura, possa facultar a leitura aos sujeitos processuais e substituir a leitura pela indicação de que tal meio de prova será utilizado para a decisão. À semelhança do que estabelece o artigo 511.º do CPP italiano, onde se lê: "5.In luogo della lettura, il giudice, anche di ufficio, può indicare specificamente gli atti utilizzabili ai fini della decisione. L'indicazione degli atti equivale alla loro lettura".

Neste quadro, não poderá afirmar-se "tout court" nem que é obrigatória nem que não é obrigatória a leitura.

E só neste quadro poderá, na minha interpretação, ser lida a conclusão a que chega o acórdão.

JL Lopes da Mota

Votei "parcialmente vencido", pois, considerando que o processo criminal deve assegurar todos os direitos de defesa ao arguido, nos termos do art.º 32.º, n.º 1, da CRP, considerando ainda que o arguido tem o direito de estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito e a ser informado dos factos que lhe são imputados, nos termos do art.º 61.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, entendi que as declarações para memória futura, prestadas nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal, têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, embora apenas quando o arguido não tiver estado presente durante o decurso de tais declarações, designadamente nos termos do n.º 6 do referido artigo 271.º e do art.º 352.º do Código de Processo Penal

DECLARAÇÃO

1) O art. 355º do CPP refere que não valem em julgamento, nomeadamente para formação de convicção do tribunal, provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, querendo, fundamentalmente, com as primeiras aludir à prova pessoal e com as segundas à prova real.

Assim se pretendeu salvaguardar, em sede de audiência, a concretização de princípios como o da oralidade, da imediação, do contraditório ou da publicidade,

2) No nº 2 do preceito excepcionam-se dessa exigência provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição sejam permitidas. A lei não diz que para além de serem permitidas, essa leitura, visualização ou audição tenham que ser expressamente requeridas ou ordenadas, podendo não o ser.

É que, a nosso ver, a excepção à regra da obrigatoriedade da produção e exame de provas em audiência só é estabelecida, porque razões ponderosas determinaram a antecipação da produção de tal prova, e a compressão dos princípios acima apontados, pelo menos é atenuada, exactamente pela leitura, visualização ou audição das provas.

Seria porém de todo descabido que o legislador tivesse admitido que pudessem servir para formar a convicção do julgador em matéria de facto provas que não foram produzidas, examinadas, lidas ouvidas ou vistas em audiência. Ou seja, tenham passado absolutamente ao lado da audiência.

Só se explica a possibilidade de quebrar a regra do nº 1 do art. 355º, nos casos em que é possível a leitura, visualização ou audição das provas, no pressuposto de que tem lugar essa leitura, visualização ou audição. Trata-se de uma possibilidade que não tem que ver com o poder discricionário de requerer ou ordenar a leitura, visualização ou audição das provas, e alude sim ao preenchimento dos pressupostos de que dependem. Na prossecução dos interesses de proteção de menores, intimidade ou apuramento da verdade material. No fundo, tratar-se de um dos casos em que a lei considerou conveniente a antecipação de prova.

3) Só faz sentido que o art. 356º do CPP, no seu nº 9, obrigue a consignar em ata a permissão de leitura, visualização ou audição das provas, e sua justificação legal, sob pena de nulidade, porque se se não tratar de um dos casos em que tal é permitido, a prova teria que ser produzida em audiência.

Seria absurdo ter que fazer-se essa consignação em ata, se, afinal, por exemplo as declarações para memória futura, não só não fossem prova produzida em audiência (muito menos examinada), mas também não tivessem que ser lidas vistas ou ouvidas em audiência.

José Souto de Moura