Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 225/2018 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho…

O princípio da proporcionalidade, enquanto instrumento de controlo, assume na jurisprudência do Tribunal Constitucional, um relevo prático distinto consoante as circunstâncias do caso, a natureza dos valores em conflito e a margem de conformação reconhecida ao legislador. A restrição do direito a conhecer as origens em relação ao dador, nos termos da lei, corresponde a uma medida exigida pelo fim - a intimidade da família e o direito a constituir família - e que não ultrapassa uma ideia de justa medida, limitando-se ao estritamente necessário para salvaguardar outros interesses constitucionalmente protegidos (artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da CRP) e contendo-se na estrita medida das exigências destes.

Deve presumir-se que o legislador, aquando da alteração da lei da PMA para a adequar à evolução social, abrindo o recurso às técnicas reprodutivas à mulher só (Lei n.º 17/2016) e regulando a gestação de substituição (Lei n.º 25/2016), entendeu, de acordo com a sua prerrogativa de avaliação, que a solução vigente, em relação ao anonimato dos dadores de gâmetas, é a mais adequada aos interesses em conflito. Quando está em causa o direito a conhecer as origens, todas as ordens jurídicas aplicam um método da ponderação de bens, encontrando soluções variadas, todas elas constitucionalmente admissíveis, desde que não impliquem a ablação total do direito.

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tem sido particularmente restritivo na admissibilidade do direito das pessoas adotadas de conhecer as origens e nunca se pronunciou sobre o regime jurídico de anonimato dos dadores. Se alguma orientação se pode recolher da jurisprudência do TEDH, contrariamente ao afirmado no acórdão que fez vencimento, é a de que este direito ao conhecimento da identidade genética deve ceder perante os direitos dos outros envolvidos à privacidade e à intimidade da vida familiar (cf. caso Odièvre c. França).

Já o Acórdão n.º 101/2009 chamava a atenção para a diferente extensão do direito a conhecer as origens genéticas consoante o contexto em que se desenvolve a identidade pessoal, defendendo como admissíveis nesta matéria soluções de equilíbrio ou de concordância prática, que salvaguardem a paz e a intimidade da vida familiar. Este acórdão fornece, assim, as bases para que as posições jurídicas contidas no direito à identidade pessoal beneficiem de uma proteção constitucional distinta consoante o direito seja invocado no instituto da adoção, na doação de gâmetas para PMA heteróloga ou na ação de investigação da paternidade.

A adoção é um instituto jurídico mais antigo do que o recurso à PMA heteróloga, a propósito do qual se tem estudado a busca da identidade genética: existe prova empírica de que apenas uma minoria de pessoas adotadas procura conhecer a identidade dos pais biológicos e de que o chamado genealogical bewilderment não tem validade científica (cf. E. Wayne Carp, Family Matters, Secrecy and Disclosure in the History of Adoption, London, pp. 155-157); em Portugal, a segurança social sempre aconselhou os pais adotivos a revelar à criança a sua história e as pessoas adotadas têm, desde a entrada em vigor da Lei n.º 143/2015, de 8 de setembro, o direito a aceder, a partir dos 16 anos, através dos organismos de segurança social, à identidade dos pais biológicos, com apoio psicológico e técnico fornecido pelo Estado. Contudo, esta legislação foi o fruto de uma evolução. Antes de 2015, a identidade dos pais biológicos só podia ser divulgada ao adotado, através da consulta do processo, mediante a comprovação judicial de motivos ponderosos, nos termos do artigo 173.º- B da OTM.

As famílias que recorrem à PMA heteróloga geralmente não divulgam aos filhos o modo de conceção (cf. Rothstein/Murray/Kaebnick/Majumder (edited by), Genetic Ties and the Family, The Impact of Paternity Testing on Parents and Children, The Johns Hopkins University Press, 2005), devido ao interesse da criança na prevalência da parentalidade social sobre a identidade genética, por falta de apoio dos serviços de saúde para o efeito e porque a cultura dominante estigmatiza o recurso a estas técnicas reprodutivas, podendo a sua divulgação gerar conflitos familiares aos envolvidos. Por outro lado, os Estados receiam que o problema do acesso aos tratamentos de fertilidade se agrave, num contexto mundial em que a procura de gâmetas é mais elevada do que a oferta (cf. E. Ignovska, «Sperm donors as assisters of reproduction in single women», Global Bioethics, 2014, vol. 25, n.º 4, pp. 226-238).

É certo que este ambiente cultural tende a evoluir e a atingir-se um estádio em que as técnicas de reprodução assistida ficam inscritas na consciência coletiva como naturais, deixando de ser necessário um princípio-regra de anonimato. Contudo, pertence ao domínio exclusivo do legislador fazer essa avaliação e mudar o sistema, quando entender tal mudança adequada à realidade, mas não ao Tribunal Constitucional, que não pode substituir-se ao legislador nessa avaliação. A comparação com a evolução verificada nos países nórdicos, que revogaram o sistema de anonimato do dador, não constitui qualquer argumento válido no domínio da apreciação da constitucionalidade das normas, apenas comprova que se trata de matéria da competência exclusiva do legislador democrático que a regula de acordo com a avaliação que faz da sociedade a que se dirige. E, não obstante diferenças culturais entre Portugal e os países nórdicos, mesmo nestes, com uma mentalidade mais aberta em relação à PMA heteróloga, a quebra do anonimato dos dadores, numa primeira fase, provocou uma redução do número de dadores, resultado que pode dificultar, em Portugal, o acesso das pessoas com problemas de fertilidade aos tratamentos a que têm direito.

A esta luz, a opção do acórdão que fez vencimento, de não limitar a retroatividade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do regime de anonimato dos dadores, ao abrigo do artigo 282.º, n.º 4, da CRP, é também problemática, pondo em causa a segurança jurídica e os direitos dos dadores à privacidade e à intimidade da vida familiar, sem que traga qualquer vantagem relevante para as pessoas concebidas por PMA, as quais tendem a valorizar, na sua historicidade e personalidade, sobretudo, o papel dos pais, os únicos com quem têm relações familiares e afetivas, e não o contributo genético do dador.

Já em relação ao anonimato das gestantes, o legislador estipulou um regime de ablação total do direito a conhecer as origens, que não passa o teste da admissibilidade constitucional, como se entendeu no acórdão agora proferido. Neste contexto, o peso do direito da criança a conhecer as origens, no juízo de ponderação no conflito com outros direitos fundamentais, deve ser mais elevado, na medida em que existe uma relação entre a gestante e o feto, durante a gravidez, que torna o contributo daquela para a procriação completamente distinto do contributo dos dadores de gâmetas, tendo o legislador uma margem de conformação menor para a restrição do direito fundamental a conhecer as origens. Em consequência, o regime de ablação total do direito de conhecer a identidade da gestante não é compatível com o artigo 26.º, n.º 1, da CRP, na parte em que consagra o direito à identidade e à historicidade pessoal. Por outro lado, os hábitos das famílias, nos casos em que recorrem à gestação de substituição, são muito diferentes das práticas adotadas em relação à PMA heteróloga. Num estudo feito em Inglaterra, 94,3 % das gestantes mantêm contacto com as crianças que deram à luz e 87,3 % relataram que os beneficiários tinham intenção de contar à criança a forma como foi concebida, assim como a maioria dos beneficiários («pais intencionais») manifestaram vontade de dizer aos filhos que recorreram a esta forma de gestação, fazendo a maioria, efetivamente, esta revelação às crianças em idade pré-escolar (cf. Surrogacy in the UK: Myth busting and reform, Report of the Surrogacy UK Working Group on Surrogacy Law Reform, November 2015, pp. 20 e 23). - Maria Clara Sottomayor.

Declaração de voto

Vencidos quanto às alíneas b) e c) da decisão pelas seguintes razões essenciais:

O panorama de direito comparado é, de resto, demonstrativo da diversidade de respostas normativas ao problema, como se dá nota na decisão, encontrando-se modelos jurídicos que não só não reconhecem como censuram em qualquer caso a gestação de substituição, outros que a acolhem e disciplinam de modo mais ou menos ampla e amigável e, ainda, soluções normativas intermédias, nas quais o legislador, perante o feixe de direitos em tensão, procura um ponto de equilíbrio e de distribuição razoável de riscos e sacrifícios, sempre com salvaguarda do superior interesse da criança nascida por via de gestação de substituição. O regime jurídico instituído no artigo 8.º da LPMA procura inscrever-se entre estes últimos.

Tal como consagrado, o sistema normativo instituído pelo legislador nacional baseia-se na combinação de um modelo contratual de gestação de substituição com um modelo de reconhecimento legal da parentalidade. Embora funcionalmente dependentes ou interligados - no sentido em que o estabelecimento da parentalidade pressupõe uma gestação de substituição que tenha tido efetivamente lugar -, tais modelos assentam, porém, em ponderações próprias e autónomas, as quais respondem, por sua vez, a preocupações de natureza ou de ordem diversa. O modelo contratual de gestação de substituição assenta no requisito da convergência formalizada de dois atos de vontade, de conteúdo distinto mas não conflituante, pois ambos confluem na concretização de mesmo (e único) propósito: pelo lado dos beneficiários, a vontade de serem pais de um filho geneticamente seu (ou, pelo menos, de um deles), através de uma gestação a suportar pela gestante; e, pelo lado da gestante, a vontade de suportar a gravidez e de dar à luz um filho genético de ambos (ou, pelo menos, de um) dos beneficiários. O acordo de vontades estabelecido entre todos os intervenientes tem, assim, por objeto a gestação no ventre de uma outra mulher de um filho genético dos beneficiários - na hipótese que se perspetiva mais comum, de ambos os beneficiários -, pressupondo e garantindo o legislador que ambas as partes, beneficiários e gestante de substituição, ao prestar o respetivo consentimento para um tal efeito, exercem a sua autonomia volitiva de modo livre e informado, sem vícios invalidantes.

No segmento em que acolhe o modelo contratual de gestação de substituição, o regime consagrado no artigo 8.º da LPMA disciplina os requisitos do consentimento a prestar por todos os intervenientes no processo, enquanto pressuposto ou condição de um acordo válido e eficaz - isto é, de um acordo suscetível de conduzir à aplicação do critério especial de estabelecimento da parentalidade estabelecido no respetivo n.º 7 -, bem como as incidências que possam verificar-se no âmbito do processo de gestação em resultado de uma alteração da vontade inicialmente expressa por qualquer das partes, com reflexos sobre o consentimento prestado: pelo lado dos beneficiários, o propósito de interromper o processo já iniciado e, pelo lado da gestante, a vontade de não suportar - ou de não suportar mais - a gravidez por conta daqueles.

Ao contrário do que é pressuposto pela posição que fez vencimento, o estabelecimento do vínculo de filiação da criança não se encontra sob incidência do modelo contratual da gestação de substituição, não sendo afetável, por isso, nos termos em que o pode ser o desenvolvimento do processo de gestação, pela alteração do sentido da vontade inicialmente expressa pelas partes. Com efeito, ao perfilhar, no n.º 7 do artigo 8.º, um modelo do reconhecimento legal da parentalidade a favor dos beneficiários, a LPMA consagra um critério excecional de estabelecimento da filiação, derrogativo do critério geral do estabelecimento da maternidade e da paternidade fixado no artigo 1796.º do Código Civil, aplicável a todos os contratos de gestação de substituição válidos e eficazes. Tal critério - de acordo com o qual «a criança que nascer através do recurso à gestação de substituição é tida como filha dos respetivos beneficiários» -, para além de relevar da opção, inerente ao ordenamento jurídico nacional, de cometer à lei a eleição, de entre os configuráveis ou pertinentes no caso, do título de filiação prevalecente, tem subjacente uma ponderação que assenta em dois aspetos essenciais. O primeiro reside no reconhecimento de que o projeto parental subjacente à gestação de substituição, apesar de participado de forma tão altruísta quanto indispensável pela gestante, não é - nem passa a sê-lo por essa razão - coprotagonizado por esta: tal projeto assenta na vontade de assumir o papel e o estatuto, de pai ou de mãe, dos beneficiários, cujo material genético foi cedido - e só por isso o foi - para permitir a gestação de um filho (também) juridicamente seu. O segundo prende-se com a exigência de um vínculo genético entre o concepturo e, pelo menos, um dos elementos do casal de beneficiários, acompanhada da exclusão absoluta da possibilidade de, no caso de ser simultaneamente necessário o recurso à doação de gâmetas femininos, a doação de ovócitos ser realizada pela gestante.

A escolha fundamental a que procedeu o legislador passou, assim, pela adoção de um modelo contratual aliado a uma forte intervenção pública e pelo reconhecimento legal da filiação no momento do nascimento, definidor das responsabilidades parentais na sua plenitude a favor dos beneficiários logo nesse momento, com o ganho de resolver o que se tem revelado ser um dos momentos nevrálgicos (e traumáticos) de todo o processo: a entrega da criança pela gestante de substituição aos beneficiários, especialmente se precedida de uma disputa, decorrente de projetos parentais alternativos.

Ora, a declaração de inconstitucionalidade das normas dos n.os 7 e 8 do artigo 8.º da LPMA, na parte em que não admite a revogação do consentimento da gestante de substituição até à entrega da criança aos beneficiários, importando que aquela, nos termos gerais, assuma as responsabilidades parentais com o nascimento, atinge um dos principais alicerces do regime e determina o seu colapso. Como se viu, a gestação de substituição, nos termos em que o legislador a admite, tem inerente a opção por um critério de estabelecimento da parentalidade que não assenta no facto natural ou biológico do nascimento (artigo 1796.º, n.º 1, do Código Civil), antes na predominante ligação genética com o novo ser, no contexto de um projeto inicial de maternidade e paternidade assumido pelos beneficiários. A possibilidade de revogação do consentimento no momento do parto, tendo em vista a assunção da maternidade pela gestante - tornando incerta, por tempo nem sequer antecipável, a filiação da criança nascida -, não só esvazia de sentido a gestação de substituição, como faz depender da vontade da gestante o estabelecimento da filiação, num domínio em que, por força do princípio da indisponibilidade do estado das pessoas e por imperativo constitucional, os vínculos de filiação devem estar previamente determinados por lei.

Mais: a assunção de que assim se dá azo à emergência de conflitos entre a gestante e os beneficiários sobre de quem deve o nascido ser considerada filho ou filha, exigindo o dever do Estado de proteção da proteção da criança a abertura da via contenciosa a estes últimos, de modo a que possam obter a transferência da parentalidade em seu benefício, aproximando-se do modelo de emissão em juízo de uma parental order, reduz na prática as opções do legislador à via do reconhecimento judicial da parentalidade pós nascimento ou de fast-track adoption (caracterização frequentemente feita do modelo vigente no Reino Unido, v., por exemplo, o «Comparative Study on the Regime of Surrogacy in EU Member States», do Parlamento Europeu, 2013, p. 58). Por outras palavras, a declaração de inconstitucionalidade daquelas normas inviabiliza, para futuro, a consagração legal de verdadeiro e próprio regime de gestação de substituição, em contradição com o juízo anteriormente formulado - e a que demos o nosso acordo - de que a existência de um tal regime não é, em si mesmo, incompatível com o princípio da dignidade da pessoa humana e, nessa medida, tem cabimento constitucional.

O primeiro prende-se com a caracterização - e consequente categorização - do modelo de gestação de substituição instituído na Lei n.º 32/2006, de 26 de julho: a posição maioritária não reconhece na opção pelo estabelecimento legal de um critério de filiação, nos termos em que o consagra o n.º 7 do artigo 8.º da LPMA, o corolário lógico - nem, conforme adiante se verá, sequer um corolário possível - da razão de ser do próprio acolhimento da figura; pelo contrário, assumindo que o consentimento prestado da gestante contempla não apenas a vontade de suportar uma gravidez em favor dos beneficiários, mas também a vontade de que a criança que vier a dar à luz não seja tida como sua filha, a posição que fez vencimento considera que aquele consentimento é, neste seu último sentido, constitutivo - ou, no mínimo, coconstitutivo - do vínculo de filiação a que alude o n.º 7 do artigo 8.º da LPMA, preceito ao qual acaba por atribuir, por isso, apenas o significado de eleger ou designar os sujeitos a favor de quem poderá ocorrer a renúncia, por parte da gestante, aos «poderes e deveres próprios da maternidade», tida por indispensável para a constituição daquele vínculo.

Essa compreensão do regime consagrado no artigo 8.º da LPMA comporta, porém, uma leitura descontextualizada e teleologicamente desalinhada do segmento final do respetivo n.º 1, cujo resultado é o de colocar sob incidência do modelo contratual da gestação de substituição - e consequentemente, ao alcance dos efeitos associáveis à revogação do consentimento por alteração da vontade da gestante - aspetos que, por contenderem diretamente com o estabelecimento da filiação da criança nascida, foram colocados intencionalmente a salvo das vicissitudes da relação contratualmente estabelecida entre as partes - necessariamente contingente e imprevisível -, através da opção por um modelo de reconhecimento legal da parentalidade.

De acordo com o modelo consagrado na LPMA, o vínculo de filiação da criança nascida tem origem na lei e não no contrato: apesar de pressupor um contrato de gestação válido e eficaz, tal vinculação não procede de qualquer um dos atos de vontade em que se funda o contrato de gestação de substituição, nem é por isso afetável pela sua eventual alteração, em particular por aquela que se expressa na revogação do consentimento prestado. Se a gestação de substituição constitui o resultado do exercício, que se exige livre e esclarecido, do direito à autodeterminação de todos os intervenientes e da autonomia da sua vontade, já a definição do título da filiação da criança nascida assenta num juízo ponderativo levado a cabo pelo legislador democraticamente legitimado, juízo esse que, radicado na consideração prevalecente do projeto parental e do vínculo genético que, se não a ambos, pelo menos a um deles, liga o casal de beneficiários à criança nascida através da gestação de substituição, está longe de poder ser considerado descabido, irrazoável ou arbitrário.

O segundo equívoco - decorrente, em parte, do anterior -, reside no modo como, sob a assunção de que o título da parentalidade dos beneficiários somente poderá fundar-se no consentimento da gestante, a maioria estabelece, no âmbito da relação multifacetada em presença - que obriga à consideração do direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1) e do direito de constituir família (artigo 36.º, n.º 1) da gestante, por um lado, da condição de sujeito de direitos da criança nascida [artigos 1.º, 67.º, n.º 2, alínea e)] e do dever estadual de proteção da infância (artigo 69.º, n.º 1, todos da Constituição), por outro, e, ainda, da liberdade de conformação do legislador democrático na opção pelo estabelecimento de um critério legal de filiação em favor do casal de beneficiários -, as conexões que suportam o juízo de inconstitucionalidade.

Para concluir que o legislador restringiu, de forma incompatível com o princípio da proibição do excesso, o direito ao desenvolvimento da personalidade da gestante, e o seu direito de constituir família, a posição maioritária entende que a liberdade de ação da gestante, essencial à salvaguarda da sua dignidade, apenas não será afetada se e na medida em que lhe for assegurado o exercício da sua autonomia decisória com vista a todo o processo de gestação de substituição. Apesar de se ter tal entendimento por inquestionável, daí não se segue, todavia, que o estabelecimento da filiação da criança nascida através da gestação de substituição constitua - e, menos ainda, não possa deixar de constituir - um momento ou uma fase do processo de gestação de substituição ao alcance ainda da liberdade de autodeterminação da gestante, de tal modo que a formação pela gestante de um projeto parental próprio a certa altura da execução do processo deva concorrer nos mesmos exatos termos com aquele protagonizado pelo casal de beneficiários como critério jurídico da filiação.

Ora, não cremos que a validade dessa premissa esteja demonstrada, de molde a fundamentar, mesmo num escrutínio mais intenso, fundado na densidade dos valores constitucionais em equação, a censura dirigida à opção tomada pelo legislador nas normas em referência.

Naturalmente, não se coloca em dúvida que a sujeição a atos médicos como os implicados na procriação medicamente assistida e, com maior intensidade, a gravidez, o parto e o puerpério que lhes sucedam, comportam riscos para a saúde (incluindo obviamente a saúde mental) e constituem fenómenos que afetam profundamente a gestante como um todo, relevando tanto as vertentes biológicas ou fisiológicas, como as vertentes psíquicas e afetivas, do mesmo jeito que as interações com os beneficiários e a própria família (incluindo cônjuge e filhos), acrescentam outros problemas aos que normalmente se colocam às mulheres que engravidam no âmbito de um projeto parental próprio. Porém, daí a entender que se verifica inelutavelmente uma possibilidade importante de insuficiência de informação sobre todas essas variáveis por parte da gestante de substituição, em termos incompatíveis com o respeito pela afirmação da sua personalidade, vai uma distância que a maioria se sentiu habilitada a ultrapassar, sem que, ao cremos, estivesse para tanto suportado em evidência empírica significativa.

Designadamente, a premissa não se encontra afirmada nos pareceres emitidos pela CNECV, mormente no Parecer n.º 63/CNECV/2012, e, bem assim, no segmento transcrito do relatório elaborado pelo Conselheiro-Presidente Miguel Oliveira e Silva, em vista do referido parecer, onde se afirma tão somente que «[a] gravidez é um tempo vulnerável», a par do desenvolvimento das razões que justificam o reconhecimento de uma ligação biológica perene, ao nível epigenético, entre todo e qualquer recém-nascido e a mulher em cujo útero é gerado (cf. ponto 43 do Acórdão).

Ademais, os muitos estudos empíricos sobre o tema também não nos oferecem uma resposta clara, idónea a suportar a assertividade da conclusão atingida pela maioria, encontrando-se estudos que apontam antes no sentido da plena consciencialização dos riscos envolvidos por parte da larga maioria das gestantes de substituição, na mesma medida em que tal é possível de ser apreendido pela generalidade dos sujeitos (v. LINA, PENG. «Surrogate Mothers: An Exploration of the Empirical and the Empirical and the Normative», American University Journal of Gender Social Policy and Law 21, n.º 3, (2013): pp. 555-582; V. JADVA, S. IMRIE, S. GOLOBOK, «Surrogate mothers 10 years on: a longitudinal study of psychological well-being and relationships with the parents and child», Human Reproduction, vol. 30, n.º 3 (2015), pp. 373-379, doi:10.1093/humrep/deu339; KAREN BUSBY e DELANEY VUN, «Revisiting the handmaid's tale: feminist theory meets empirical research on surrogate mothers», 26 Can. J. Fam. L. 13 (2010), pp. 13-94, com referência a 40 estudos empíricos sobre as características e experiências de mulheres gestantes de substituição no Canadá, Estados Unidos da América e Reino Unido).

Assim, como aliás se reconhece na decisão (ponto 26), o compromisso que a gestante de substituição assume perante os beneficiários projeta-se em todo o período de gestação e parto, e mesmo após o mesmo, com assunção da observância dos cuidados que previnam os riscos comuns a uma qualquer gravidez, o que envolve necessariamente a capacidade de antecipação dos mesmos, evidentemente na medida do possível. Nem os profissionais de saúde podem alguma vez remover por inteiro a incerteza, sem que se possa com esse fundamento negar a consciência ou a atualidade do consentimento da mulher grávida, em caso, por exemplo, de amniocentese ou de cesariana.

Afinal, o legislador cuidou de estipular um conjunto de informações a prestar à gestante (artigo 14.º, n.os 2, 5 e 6, da LPMA) e determinar a prestação pessoal do consentimento perante o médico responsável (artigo 14.º, n.º 1 da LPMA), sobre o qual recai o dever legalmente expresso de assegurar que a vontade prestada no ato seja inteiramente esclarecida, com referência a todos os benefícios e riscos conhecidos e perspetiváveis em qualquer das fases do processo, assim como as respetivas implicações éticas, sociais, jurídicas e biológicas.

Não se questiona que essa pudesse ter sido a opção do legislador na modulação do regime. O que não tem por certo, todavia, é que tal modelo seja constitucionalmente imposto, invalidando as normas que não admitam a revogação do consentimento pela gestante de substituição com a amplitude decidida.

A importância que a criança assume os beneficiários e estes para a criança não deve ser olvidada ou minorada. Sem o impulso e a perseverança dos beneficiários na ultrapassagem de impedimento absoluto e definitiva à gravidez, ou de outra situação clínica justificativa da gestação de substituição, aquela criança não existiria, além de que o contributo genérico de pelo menos um dos beneficiários (e não da gestante, à qual está vedada a doação de ovócito) significa que o respetivo código genético contribui para a realidade única e inconfundível do ser-pessoa nascido por via de gestação de substituição. Pelo menos a par - e sem que se procure aqui uma qualquer hierarquização - de outros vínculos biológicos, epigenéticos e gestacionais, que intercedam durante a gestação. Também de um ponto de vista psicoafetivo, o investimento dos beneficiários no projeto parental, assim como no acompanhamento de todo o processo da gravidez e parto, não pode ser desconsiderado.

Por outro lado, as normas em análise têm por si o desenho de um sistema normativo neste ponto claro e seguro (o mesmo não acontece noutros aspetos do regime, o que não invalida o que se vem de dizer), prevenindo conflitos entre beneficiários, por um lado, e gestante de substituição, por outro, todos disputando a criança, questões que inevitavelmente se irão arrastar nos tribunais, com potenciais efeitos lesivos no desenvolvimento da criança. Coloca-se ainda a interrogação sobre se a extensão do direito ao arrependimento até à entrega da criança aos beneficiários (cujo prazo caberá ao legislador definir, mas que se pode, para efeitos de argumentação, perspetivar como similar ao da prestação para o consentimento prévia à adoção: seis semanas após o parto) não promove afinal o que se quer evitar, ou seja, a prestação de consentimento no momento inicial pela gestante de substituição sem a devida ponderação de todas as implicações e riscos a que se sujeita e de que é profusamente informada, vindo a reagir de modo igualmente imponderado, mas em sentido inverso, a qualquer vicissitude tida como negativa ou simplesmente inesperada. Por exemplo durante o puerpério, período reconhecidamente vulnerável e não raras vezes marcado por perturbações psicológicas ou mesmo patologias depressivas.

A nosso ver, não estando o Tribunal em posição de afirmar a presença de um défice de proteção da autonomia ética e pessoal da gestante ao longo do processo de gravidez de substituição, e mesmo após o parto, não existe fundamento para censurar a opção do legislador em admitir a respetiva revogação do consentimento apenas até ao início dos processos terapêuticos de PMA, e não até à entrega da criança aos beneficiários, e, consequencialmente, declarar a inconstitucionalidade da norma que estipula que a criança que nascer através do recurso à gestação de substituição é tida como filha dos respetivos beneficiários.

Acresce que, ao assumir que a consideração do projeto parental, alternativo e concorrente, supervenientemente assumido pela gestante, corresponde a solução, se não reclamada, pelo menos vocacionada para a salvaguarda da posição da criança nascida, enquanto sujeito de direitos - incluindo, portanto, o direito à identidade pessoal -, a posição sufragada pela maioria suscita as maiores perplexidades.

Apesar de considerar constitucionalmente imperativa tanto a consideração do projeto de parentalidade supervenientemente assumido pela gestante, como a possibilidade da sua prevalência sobre o projeto parental protagonizado pelo casal de beneficiários, a posição que obteve vencimento não perspetiva, muito menos em toda a sua previsível extensão, as consequências previsivelmente determinadas por uma tal solução: vingando o projeto de parentalidade da gestante, o título da sua maternidade fundar-se-á no disposto no n.º 1 do artigo 1796.º do Código Civil ou será constituído por via judicial? Sendo a gestante casada, o estabelecimento da maternidade a seu favor desencadeará o funcionamento da presunção estabelecida no n.º 2 do referido artigo, sendo considerado pai da criança o cônjuge respetivo? Não sendo a gestante casada, somente a maternidade poderá ser judicialmente reconhecida - hipótese em que a criança, filha genética do casal de beneficiários, será privada de um pai - ou a paternidade, carecendo de ser igualmente estabelecida, poderá ou deverá ser atribuída ao pai biológico? Nesta última hipótese, será aceitável impor ao progenitor biológico a paternidade de uma criança que terá como mãe mulher diferente daquela que, numa manifestação nuclear da sua liberdade de autodeterminação, aquele escolheu para partilhar consigo a parentalidade de um filho que se quis comum?

Todo este conjunto de interrogações, a que a posição que fez vencimento abre inevitavelmente a porta, torna, no mínimo, altamente questionável que na tutela dos direitos da criança nascida e no dever da sua proteção pelo Estado possa buscar-se o apoio necessário para concluir pela imperatividade de uma solução que, perante um conflito entre projetos parentais concorrentes, imponha a substituição do modelo de reconhecimento legal da parentalidade a favor dos «pais intencionais e genéticos» por um modelo judicial de estabelecimento da filiação baseado numa valoração casuística - e, por isso, contingente e disputável - das circunstâncias do caso, ainda que norteada, neste como em todos os outros conflitos a dirimir no âmbito da jurisdição de menores, pelo superior interesse da criança. - Fernando Ventura - Lino Ribeiro - Joana Fernandes Costa - Cláudio Monteiro.