Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 225/2018 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho…

Ademais, não creio que os dados de direito comparado, mormente a evolução sentida na Europa após a prolação do referido aresto, em 2009, assumam o relevo e a concludência que se lhes atribui. Afinal, a opção pela confidencialidade persiste adotada em diversos ordenamentos jurídicos, maxime em ordenamentos de Estados cujo tecido social nos é mais próximo, como é o caso da Espanha e da França. Note-se, ainda, que o Reino Unido, ao abandonar a opção pelo anonimato (entenda-se, o anonimato absoluto, que as normas sindicadas não consagram), acautelou a segurança jurídica dos dadores que fizeram a respetiva dádiva de gâmetas ou de embriões antes de 1 de abril de 2005 e que não dispensem expressamente o anonimato: para esse universo de sujeitos, a regra permanece o do sigilo quanto à respetiva identidade.

De facto, o regime da adoção assume proximidade com a problemática em apreço pois, tal como acontece com a PMA heteróloga, a filiação não assenta no biologismo. Coloca-se, então, perante um e outro grupo de sujeitos (adotados e nascidos por processo de PMA com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões), em termos comparáveis, o problema do direito ao conhecimento da identidade dos progenitores.

Com efeito, no regime da adoção vigente, o artigo 1990.º-A do Código Civil, introduzido pela Lei n.º 143/2015, de 8 de setembro, garante às pessoas adotadas o direito ao conhecimento das suas origens, nos termos definidos pelo diploma que regula o processo de adoção. Este, aprovado pela mesma Lei, contém no artigo 6.º as condições e limites para tal informação, cometendo no n.º 1 aos organismos de segurança social o dever de prestar os dados sobre a identidade, as origens e os antecedentes do adotado, mediante solicitação expressa do adotado com igual ou superior a 16 anos (em caso de requerente menor, condicionado a autorização dos pais adotivos ou do representante legal e com apoio técnico obrigatório). Nenhuma outra exigência incide sobre o adotado requerente, o qual não carece de se dirigir a juízo ou de apresentar motivação para o efeito lhe ser revelada a identidade dos seus progenitores.

A consagração pelo legislador, no âmbito do regime de adoção, do regime regra do acesso ao conhecimento das origens, com referência aos progenitores do adotado, sem impor a este qualquer ónus, contrasta efetivamente com a regra de sigilo, mesmo que mitigado, que subsiste no regime da PMA sobre a identidade dos participantes nos mesmos como dadores, criando tratamento diferenciado entre sujeitos em posição comparável, sem justificação material que o legitime.

A circunstância de os adotados, ao contrário dos nascidos por PMA heteróloga, terem visto reconhecido um vínculo jurídico de filiação natural, substituído pela filiação adotiva, enquanto o dador é originariamente irrelevante para a parentalidade, não torna solvente a diferenciação, à luz do direito fundamental em equação. Mesmo a possibilidade de existir, no caso do adotado, um período de interação com os pais naturais, gerador de memórias, sem paralelo no caso dos dadores em processo de PMA, não suporta, por si só, a desigualdade. Poderá, isso sim, relevar no plano da possibilidade de oposição do dador e da submissão à discricionariedade judicial de casos de conflitos de direito fundamentais.

Assim, entendo que a normação, na parte em que impõe uma obrigação de sigilo absoluto às pessoas nascidas em consequência de PMA com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões, sobre o recurso a tais processos, e sobre a identidade dos participantes nos mesmos como dadores, comporta discriminação arbitrária, em violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição), conjugado com os direitos à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade, consagrados no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição.

Dada a eliminação das normas declaradas inconstitucionais operada pela eficácia própria da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral (artigo 282.º, n.º 1, da Constituição), entendo que haverá seguramente dadores que veem agora infirmada a condição de confidencialidade que, frequentemente numa fase inicial da vida adulta e antes da construção de um projeto familiar próprio, elegeram como indispensável à formação da vontade de fornecerem os seus gâmetas ou embriões, condição essa que consideraram preenchida pelo regime legal instituído, com o reforço de segurança conferido pela sujeição do mesmo à sindicância do Tribunal Constitucional. A desconsideração da posição de tais sujeitos comporta riscos importantes para o sucesso de futuros apelos à doação, comprometendo a própria procriação heteróloga com recurso a dadores nacionais. - Fernando Ventura.

Declaração de voto

A.

B.

Assim sendo, concordei com a solução vencedora plasmada no Acórdão quando refere, por exemplo, que a consagração da gestação de substituição no artigo 8.º da LPMA, por si só, para concretizar um projeto parental, «não viola a dignidade da criança nascida na sequência de tal forma de reprodução», não viola o dever de proteção da infância (artigo 69.º da CRP), e, ainda, «só por si, este modo de procriação não colide com o conceito constitucionalmente adequado de família», pelo contrário, é seu «fator de dinamização» quando, por razões de saúde, não era possível estabelecer vínculos de filiação.

A meu ver, pelo contrário, a permissão, ainda que condicionada, da gestação de substituição (e, de modo geral, da PMA), mais do que corresponder a uma opção do legislador, é uma solução constitucionalmente imposta, para garantia de bens constitucionalmente relevantes, sempre que tal corresponda a procedimentos que sejam tecnicamente possíveis e não contrários à dignidade humana (o que, para tal, no caso da gestação de substituição, pode exigir a sua indispensabilidade, aqui se sublinhando as razões de saúde, a sua excecionalidade, e garantias de liberdade e da autonomia da gestante, como a gratuitidade) para a efetivação do direito fundamental a procriar, a constituir família (artigo 36.º, n.º 1, da CRP), e para realização do direito ao livre desenvolvimento da personalidade daqueles que assumirão a maternidade/paternidade, mas, também, daqueles que procedem a dádiva, ou da gestante de substituição (artigo 26.º, n.º 1, da CRP). Por isso, diferentemente do que defende o Acórdão (e, antes dele, o Acórdão n.º 101/2009), considero que não há, apenas, uma «admissibilidade de princípio», mas uma imposição da possibilidade do uso das técnicas de PMA, nelas incluindo a gestação de substituição.

Isso não obriga a que Estado admita a PMA e a gestação de substituição como puros métodos alternativos e em quaisquer circunstâncias. Assim, no caso, a liberdade do legislador passará, designadamente, pela faculdade de escolher autorizar a gestação de substituição apenas quando esta seja o único método, por exemplo, por razões de infertilidade, ou por razões evidentes de morfologia/sexo.

Apesar deste entendimento, não acompanho aqueles que defendem que a gestação de substituição deve ser admitida mesmo quando onerosa, por estar em causa o livre desenvolvimento da personalidade da gestante, e dever ser esta decisão expressão plena de autonomia. A questão, no meu entender, não passa por fazer valer a autonomia da gestante a todo o custo (o que levaria a admitir a gestação de substituição, mesmo quando onerosa, enquanto disposição do próprio corpo), mas apenas até onde não choque com a própria dignidade humana, desde logo, com a dignidade da criança.

Creio que pode haver circunstâncias, e a Constituição assim o sinaliza, que obrigam a que não seja admitida - sendo a onerosidade a mais impressiva, por causa da dignidade da criança, que assim seria posta em causa.

Em suma, seria, a meu ver, inconstitucional vedar a gestação de substituição em qualquer caso, embora seja constitucionalmente solvente uma solução legislativa que a preveja, ainda que exigindo condições especiais - como a não onerosidade - que defendam a dignidade da pessoa humana (da gestante e da criança).

A meu ver, a voluntariedade plena, o ato altruísta, é um dos requisitos que em muito contribui para que se afaste a violação da dignidade humana. Outras condições serão o consentimento livre, esclarecido, livremente revogável, expressão de verdadeira autonomia, assim como a subsidiariedade.

C.

Apesar da posição acima assumida sobre a existência de um direito à procriação medicamente assistida e à gestação de substituição, concluo, seguindo a decisão (e fundamentação) maioritária, que algumas soluções jurídicas concretas (fundamentalmente) consagradas no artigo 8.º da LPMA atentam contra a Constituição. Foram essas especiais opções legislativas, amplamente fundamentadas no texto do Acórdão, que foram declaradas inconstitucionais, e não a admissibilidade, em si, da gestação de substituição.

D.

Mesmo aceitando que a norma impõe uma restrição aos direitos daquele que foi concebido com recurso a técnicas de PMA, entendo, ainda assim, que a solução nela vertida permitia, ainda, encontrar um equilíbrio entre os diferentes direitos afetados dos direitos do dador, dos pais jurídicos, e daquele que foi gerado com recurso à PMA (sem que para este representasse, a meu ver, restrição excessiva), pelo que deveria ter sido mantida, no geral, a jurisprudência deste Tribunal na matéria, vertida no Acórdão n.º 101/2009.

Atente-se ainda, que as circunstâncias que justificam este dever de segredo na doação de gâmetas ou embriões não se podem confundir com as que relevam relativamente à investigação da paternidade, ou à adoção, em virtude, desde logo, da diferente densidade do direito à historicidade que está subjacente em cada um dos casos.

A meu ver, a historicidade implica um devir social, relacional: um sujeito, para viver e contar, outro sujeito, para ouvir e conhecer a história (que será o interessado, a criança gerada). Na doação não se estabelece esse relacionamento social. Não há um viver e um contar. A doação anónima não tem história que o relacione com quem vem a ser gerado. É um contributo fundamentalmente biológico, assente na técnica, ausente de relacionamento social.

Por isso, quem é gerado não tem de saber a identidade de quem doa. É excessivo que tal se exija a quem doa (e, mais ainda, que se exija a quem anonimamente doou, que se veja, agora, devassado sem que com isso pudesse razoavelmente contar).

Admito que possa ser exigível que se revele àquele que assim foi concebido, mais tarde, e se perguntado, qual foi a sua origem, o método de conceção, as suas características genéticas (como garantia do direito à identidade genética), designadamente para despistar consanguinidade - no fundo, a origem genética, o património genético, no sentido de características -, mas não se justifica, para tal, a revelação da identidade do dador. A identificação, ela mesma perturbadora de direitos do dador, só deve prevalecer em razão de uma historicidade subjacente, e para tal, exige-se, a meu, um passado relacional, social, povoado de memórias que possam condicionar o devir. Ora, na doação não há relação social que justifique a divulgação. E isto justifica suficientemente a distinção face a outras situações em que merece proteção um direito à identidade pessoal na sua vertente de historicidade pessoal, sendo, nalguns casos, a meu ver, imprescindível essa identificação (para definição da paternidade), ou possível (como na adoção), por isso não encerrando esta diferenciação uma violação da igualdade.

Considerei, por tudo isto, que a solução que impõe a obrigação de que se proceda à identificação dos dadores, no caso da PMA, vai muito além do necessário para cumprimento, no essencial, do direito à identidade pessoal, ao mesmo tempo que põe em causa outros direitos fundamentais, que confirma de forma excessiva.

Comparado com a doação de gâmetas e de embriões, o direito à historicidade pessoal, no que à intervenção da gestante de substituição na gestação e no nascimento diz respeito, é merecedor de diferente valoração, o que se reflete na solução que preconizo para a questão da constitucionalidade da norma respeitante ao sigilo nesse contexto. Por ser assim, subscrevi a decisão de inconstitucionalidade nessa parte.

Ao contrário do que defendi no caso da dádiva de gâmetas ou embriões, entendo que, no recurso à gestação de substituição, o direito à historicidade pessoal é dotado de densidade suficiente, integrando a possibilidade de se conhecer a forma como se foi gerado, e, por isso, a circunstância da utilização de uma gestante de substituição, mas deve, ainda, incluir a possibilidade de se conhecer a identidade da gestante, sem necessidade de invocação de especiais razões. Neste caso, quer em virtude da ligação gestacional, estável e duradoura, existente entre a gestante e a criança, quer em resultado da inevitável ligação daquela com aqueles que para a criança desenharam um projeto social de parentalidade, resulta claro que a história pessoal desta, fundamental à construção da sua identidade, não pode deixar de compreender a informação sobre estas relações, incluindo o conhecimento da identidade da gestante. Nestes casos, a não divulgação pode traduzir uma importante lesão de um verdadeiro direito à historicidade pessoal que outros direitos dos pais jurídicos e dos dadores (como a reserva da intimidade da vida privada e familiar) não poderão justificar.

E.

Acresce que, se é possível admitir que não poderão sentir-se demasiado devassados, por haver sido antecipadamente afastado o sigilo, aqueles que, depois desta decisão, decidam proceder a doação, tendo de passar a contar com o surgimento na sua vida, mesmo que sem vínculo jurídico, de forma que não conseguirão antecipar, de pessoas que ajudaram a conceber, já será, a meu ver, absurdamente pesado impor uma tal solução a quem se dispôs a dar de si, de forma totalmente livre de qualquer amarra, mesmo que não jurídica, em virtude das garantias de sigilo então em vigor. As diferentes circunstâncias da doação deveriam determinar um diferente equilíbrio, obrigando a distinguir direitos de reserva dos dadores e direitos de conhecimento dos gerados por dádiva, em função do segredo em vigor ao tempo da doação. Assim sendo, defendi que se limitassem os efeitos da decisão de inconstitucionalidade.

Declaração de voto

Parcialmente vencida quanto às alíneas e) e g) pelas seguintes razões essenciais:

Tal como a posição que fez vencimento, considero, em linha com a orientação perfilhada já na jurisprudência deste Tribunal, que o direito à identidade pessoal, consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, contempla o direito à historicidade pessoal, abrangendo este, no caso das pessoas nascidas com recurso a técnicas de PMA heteróloga, o direito ao conhecimento da identidade genética, enquanto direito ao conhecimento da identidade daqueles cujo material genético integra a constituição genómica da pessoa nascida, e, no caso das pessoas nascidas através do recurso à gestação de substituição, o direito ao conhecimento da identidade epigenética, enquanto o direito ao conhecimento, em toda a sua integralidade, do processo ontogenético que antecedeu o respetivo nascimento.

Em inteira sintonia com a posição maioritária, partilho igualmente do entendimento segundo o qual, consistindo a identidade pessoal «no conjunto de atributos e características que permitem individualizar cada pessoa na sociedade e que fazem com que cada indivíduo seja ele mesmo e não outro, diferente dos demais», o conhecimento tanto da ascendência genética como da herança epigenética constitui um pressuposto inarredável da possibilidade de autodefinição da identidade própria daquele que nasce com recurso às referidas técnicas médicas, proporcionando-lhe o conhecimento da sua verdade biográfica e permitindo-lhe alcançar, através da descoberta daquelas suas origens, «pontos de referência seguros de natureza genética, somática, afetiva ou fisiológica», indispensáveis à autocompreensão, em todas as dimensões que a integram e codeterminam, a sua condição de ser único e irrepetível.

Em linha ainda com a posição que obteve vencimento, considero também - e de modo determinante - que, pressuposta necessariamente a inexistência de um qualquer dever de revelação a cargo dos progenitores, caberá sempre a cada pessoa interrogar-se sobre a sua própria identidade e, em caso de dúvida, tomar a iniciativa de procurar esclarecê-la através do recurso aos mecanismos que para o efeito lhe devem ser disponibilizados.

Ora, é justamente no que diz respeito à natureza e à amplitude dos mecanismos de acesso à informação relativa à identidade dos doadores de gâmetas ou embriões e/ou da gestante de substituição, que me distancio da posição que obteve vencimento.

Da consagração do direito à identidade pessoal, enquanto direito de cada um a «conhecer a forma como foi gerado», decorre para o legislador a proibição de instituir um sistema que vede ao interessado a possibilidade de conhecer, pelo simples facto de o desejar, a sua origem genética e/ou epigenética.

Porém, ao contrário da maioria, não creio que a salvaguarda de tal direito imponha ao legislador a obrigação de assegurar que o acesso à referida informação, ainda privativo do interessado, possa fazer-se por todos e qualquer um dos meios através dos quais aqueles elementos podem ser obtidos, designadamente por mera interpelação de quem quer que, «por alguma forma» - direta, fortuita ou acidental - tiver tomado «conhecimento do recurso a técnicas de PMA ou da identidade de qualquer dos participantes nos respetivos processos» (n.º 1 do artigo 15.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho).

Pelo contrário: considerado o caráter pessoalíssimo e reservado da informação a prestar e a consequentemente necessidade de confirmação da identidade daquele que se apresenta a solicitá-la, entendo nada haver a censurar na opção por um sistema que, ao invés de liberalizar (ou até mesmo trivializar) os mecanismos de revelação - permitindo que os elementos relativos à identidade dos doadores do material genético e/ou da gestante de substituição possam ser informalmente obtidos, em todo e qualquer contexto, junto de toda e qualquer pessoa que, independentemente da sua qualidade ou condição (médico, biólogo, assistente administrativo, técnico informático, etc.), aos mesmos tiver por qualquer forma acedido -, se baseie na exigência de um processo de divulgação padronizado, que suponha a intermediação de um órgão público.

Assente que se trata do exercício de um direito potestativo ao conhecimento das origens, não creio igualmente que a Constituição vede ao legislador a possibilidade de cometer tal tarefa aos tribunais, prevendo, no âmbito da jurisdição não contenciosa, mas voluntária, uma providência expedita e simplificada, integrada pelas formalidades mínimas necessárias a garantir, designadamente através da confirmação da identidade do requerente, a probidade de todo o processo de divulgação.

São estes, no essencial, os motivos pelos quais cingiria o juízo de inconstitucionalidade formulado na alínea e) à norma constante do n.º 4 do artigo 15.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, considerando-a incompatível com os direitos à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade das pessoas nascidas em consequência de processo de procriação medicamente assistida com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões e/ou gestação de substituição, apenas na medida em que, por um lado, coloca na dependência da demonstração de outras razões - suplementares e adicionais à mera vontade de conhecer o modo como foram geradas - a relevação da identidade dos dadores, e, por outro lado, exclui do âmbito das informações disponibilizáveis o conhecimento da identidade da gestante de substituição.

Por último, e à semelhança do que ocorreu no Reino Unido aquando da abolição da regra do anonimato (Human Fertilisation and Embryology Authority (Disclosure of Donor Information) Regulations 2004), colocaria o juízo de inconstitucionalidade assim formulado sob incidência da limitação de efeitos fixada na alínea g), por considerar que o regime consagrado no n.º 4 do artigo 15.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, ao exigir a demonstração de razões ponderosas para a relevação da identidade dos participantes, embora consubstancie uma restrição desproporcionada dos direitos à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade das pessoas nascidas em consequência de processo de procriação medicamente assistida, não atinge ou posterga tais direitos em termos tais que imponham a desconsideração absoluta das expectativas daqueles que efetuaram a doação de gâmetas ou embriões, confiando legitimamente que apenas sob verificação daquele pressuposto a sua identidade poderia ser revelada. - Joana Fernandes Costa.

Declaração de voto

Votei favoravelmente, na sua totalidade, nos seus precisos termos e com todos os fundamentos aí apontados, a declaração de inconstitucionalidade das normas dos n.os 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11 e 12 do artigo 8.º, dos n.os 1 e 4 do artigo 15.º e dos n.os 3, 4 e 5 do artigo 39.º, todos da Lei n.º 32/2006, de 26 julho.

Deixo claro que o meu voto censura, para além das disposições explicitamente declaradas contrárias à Constituição, a gestação de substituição, em si mesma, enquanto conceito e enquanto técnica de procriação medicamente assistida: tenho-a por violadora da dignidade da pessoa humana - além de perigosa, na perspetiva da reprodução humana; opinião que sustento, além do mais, numa valoração de interesses, que coloca em primeiro lugar os da criança, em segundo os da gestante e em último os dos beneficiários.

Não se me afigura que o paralelo estabelecido no texto do acórdão com a procriação medicamente assistida o seja plena e efetivamente, consideradas as relevantes especificidades da gestação de substituição. Esta, em meu entender e considerado o quadro legal vigente, concretiza ou aprofunda uma alteração de paradigma que tenho por inaceitável, na medida em que, para além de todos as deficiências de construção jurídica justamente apontadas no texto do acórdão, degrada uma questão fundamental para a sobrevivência da espécie humana - a reprodução - num assunto exclusivo das mulheres. Não que tal me surpreenda, uma vez que a deriva já fora iniciada, lamentavelmente, pela lei da procriação medicamente assistida, com a sua menção à «tutela da liberdade e autonomia da mulher que quer ser mãe».

Certo é que, diga o direito o que disser, omita o que omitir, a conceção de uma criança sem pai é tão absurda como a de uma criança sem mãe. E se, como mero exercício especulativo, admitíssemos tal possibilidade, então colidiríamos de frente com a Lei Fundamental.

Na verdade, independentemente de a nossa Constituição poder suportar vários tipos de família, resulta claro do n.º 1 do artigo 68.º que todos os filhos têm mãe e pai. Melhor dito: resulta da natureza da espécie humana que todos os filhos têm mãe e pai, evidência que a Constituição se limita a reconhecer e proclamar.

Não questiono a legitimidade de pensar diferente. Nem ponho em causa as intenções, que acredito generosas, dos que assim pensam. Mas creio que a reprodução humana é um assunto demasiado sério para ficar na dependência de manipulações tecnológicas de consequências imprevisíveis. Manda o princípio da precaução que, pelo menos enquanto se mantiverem por esclarecer as interrogações, dúvidas e problemas que suscita, a gestação de substituição seja rejeitada, por inconciliável com a Lei Fundamental. Tal juízo é partilhado pela larga maioria das ordens jurídicas que nos são mais próximas, que também a não admitem. Estamos, pois, em boa e avisada companhia. - João Pedro Caupers.

Declaração de voto

Em relação à declaração de inconstitucionalidade das disposições constantes do artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho (com as alterações introduzidas pela Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto), voto a decisão, mas com um âmbito distinto, na medida em que entendo que a declaração de inconstitucionalidade do n.º 8 do artigo 8.º, em conjugação com o n.º 5 do artigo 14.º da referida Lei, tem por consequência, não só a inconstitucionalidade do n.º 7 do artigo 8.º, mas também a inconstitucionalidade da última parte do n.º 1 do artigo 8.º, na qual se consagra uma renúncia antecipada da gestante aos poderes e deveres próprios da maternidade.

Voto vencida em relação à declaração de inconstitucionalidade do artigo 15.º, n.º 1 e n.º 4, no que diz respeito ao regime de confidencialidade dos dadores de gâmetas, por entender que a solução normativa consagrada na lei se situa dentro da margem de conformação do legislador democrático e não viola o princípio da proporcionalidade.

Gestação de substituição

Em relação à constitucionalidade das normas relativas à gestação de substituição, voto a decisão, mas com um âmbito e fundamentos, nalguns aspetos, distintos.

A gestação de substituição, como ato de generosidade e de solidariedade de uma mulher para com outra mulher, na situação descrita no n.º 2 do artigo 8.º, não viola a dignidade humana da grávida, do casal infértil nem da criança que vier a nascer, como se entendeu no acórdão, devendo ser particularmente rigoroso, contudo, o controlo prévio da gratuidade e da relação de amizade/confiança entre a gestante e os beneficiários, não sendo suficiente, para prevenir a comercialização, a criminalização a posteriori consagrada no artigo 39.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho.

O direito da família é o ramo do direito civil mais marcado pelo fenómeno da «constitucionalização» do direito privado, no sentido em que muitas das suas normas são a expressão de princípios e normas constitucionais, como é o caso do princípio da igualdade dos cônjuges, dos direitos-deveres que integram o conteúdo das responsabilidades parentais, da proteção da adoção e da proteção da infância.

Por outro lado, o direito dos contratos, sendo por excelência aberto à autonomia privada e à liberdade contratual, contém normas e princípios que constituem o reflexo de normas constitucionais que consagram direitos fundamentais, admitindo-se promessas unilaterais livremente revogáveis e contratos em que uma das partes tem a opção de revogar o seu consentimento. Os chamados «negócios de personalidade» ou «negócios pessoalíssimos» são válidos mas têm um regime jurídico particular, que se caracteriza pela irrenunciabilidade dos direitos de personalidade a par da possibilidade de restrição do exercício desses direitos através do consentimento informado, mas livremente revogável, isto é, estes contratos não são suscetíveis de execução específica contra a vontade do titular do direito. Em consequência, o consentimento para a limitação voluntária ao exercício dos direitos de personalidade fundamentais deve ser atual, isto é, verificar-se no momento da lesão, sendo inválida a renúncia antecipada aos mesmos.

A execução específica do contrato de gestação, permitindo aos beneficiários intentar um processo de entrega judicial da criança (artigos 49.º-50.º da Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro) e apresentar uma queixa crime por subtração de menores (artigo 249.º do CP) contra a gestante, que se recusasse a entregar a criança, no momento do nascimento, seria particularmente gravosa para aquela e um desrespeito pela dignidade e direitos fundamentais de uma pessoa que se moveu por motivos altruísticos.

O contrato de gestação de substituição é um negócio jurídico único, pelo esforço físico e psicológico necessário para levar a gravidez até ao fim, incidindo, portanto, sobre direitos de personalidade fundamentais da gestante. Este contrato repercute-se no estado das pessoas e nos seus direitos familiares pessoais, tradicionalmente reconhecidos e moldados por normas imperativas, em que era excluído o papel da autonomia privada. O estabelecimento da filiação sempre correspondeu a interesses de ordem pública, tal como tem sido reconhecido pela jurisprudência do Tribunal Constitucional (v., entre outros, o Acórdão n.º 401/2011).

A liberdade de constituir família e de estabelecer com a criança gerada o vínculo jurídico de maternidade constituem direitos fundamentais da gestante, aos quais esta, nos termos do artigo 8.º, n.º 1, renuncia voluntariamente antes do início dos processos terapêuticos necessários para a gravidez. Contudo, a tutela constitucional dos direitos fundamentais exige que este consentimento seja atual, in casu, prestado em momento posterior ao do parto, dentro de um prazo a definir pelo legislador (por razões de segurança jurídica e de proteção da infância), não sendo constitucionalmente conforme a norma que prevê a renúncia antecipada e irrevogável a estes direitos, isto é, prestada em momento anterior ao da gravidez, conforme estipula o legislador no artigo 8.º, n.º 1, in fine, em conjugação com o artigo 8.º, n.º 7, ambos da Lei n.º 25/2016. Em consequência, reputo também de inconstitucional a última parte do n.º 1 do artigo 8.º, por violação do direito ao livre desenvolvimento da personalidade da gestante e do direito de estabelecer com a criança que gera o vínculo jurídico de maternidade. É certo que esta solução limita a eficácia dos contratos de gestação de substituição do ponto de vista dos interesses, direitos e expectativas dos beneficiários, mas é aquela que, sendo constitucionalmente exigida para a renúncia aos direitos de personalidade, deve valer também para a renúncia a direitos fundamentais pela gestante, sobretudo, porque estes direitos familiares se referem a um domínio - o estabelecimento da filiação - avesso à autonomia privada e norteado por princípios de ordem pública, que impedem a negociação do nascimento ou da extinção de vínculos de maternidade ou de paternidade.

Sendo assim, subscrevo a posição do acórdão que fez vencimento em relação à declaração de inconstitucionalidade do artigo 8.º, n.º 7, mas entendo que esta acarreta também, por razões de lógica jurídica, a inconstitucionalidade do artigo 8.º, n.º 1, in fine, na parte em que prevê uma renúncia antecipada da gestante aos direitos e deveres próprios da maternidade. É que, se não é constitucionalmente conforme que o estabelecimento da filiação seja automaticamente estabelecido, por força da lei, em relação aos beneficiários, sem possibilidade de revogação do consentimento da gestante, também não será, por identidade de razão, constitucionalmente admissível a renúncia antecipada a direitos fundamentais prevista na parte final do artigo 8.º, n.º 1.

Contudo, o princípio da livre revogabilidade da limitação ao exercício de direitos de personalidade, porque está em causa o estatuto jurídico de uma criança e os seus direitos fundamentais, entre os quais o direito ao desenvolvimento integral (artigo 69.º, n.º 1, da CRP), tem que ter um limite no tempo. Ora, nesta matéria, o acórdão apresenta uma solução que cria insegurança para a estabilidade das relações afetivas da criança, na medida em que a revogação do consentimento tem por referência o momento da entrega da criança, controlado apenas pela discricionariedade da gestante, o que, potenciando que se desenvolvam laços entre a gestante e a criança, por um período temporal longo e indeterminado no tempo, até o conflito ser decidido por um tribunal, gera uma situação traumática para as crianças, que, por decisão judicial, venham a ser separadas da gestante e entregues aos beneficiários.

O consentimento da gestante para a limitação voluntária aos seus direitos de personalidade deve ser atual e, portanto, prestado em momento posterior ao parto e num prazo a estabelecer pelo legislador, por referência ao prazo de seis semanas após o parto de que dispõe uma mulher para consentir, de forma válida e irrevogável, na adoção do seu filho (artigo 1982.º, n.º 3, do Código Civil), o que pressupõe que a maternidade é estabelecida em relação à gestante, no momento do nascimento, e a consagração de um modelo de reconhecimento judicial da parentalidade dos beneficiários («pais intencionais»). Este sistema, em que a parentalidade se estabelece por via judicial (parental orders), tem vigorado em Inglaterra, desde 1985, sem riscos, com as gestantes a procederem à entrega das crianças e a consentirem na transferência da parentalidade para os beneficiários (cf. Surrogacy in the UK: Myth busting and reform, Report of the Surrogacy UK Working Group on Surrogacy Law Reform, November 2015). Não partilho da asserção do acórdão que fez vencimento, segundo a qual a inconstitucionalidade consequente do n.º 7 do artigo 8.º não põe em causa o «modelo português» de regulação da gestação de substituição, pois não é conceitualmente possível um sistema em que a filiação, em relação aos beneficiários, por um lado, seja estabelecida por via legal automática, no momento do nascimento, e, por outro, possa ser extinta pela revogação do consentimento da grávida, passando a vigorar o critério geral da filiação materna (artigo 1796.º, n.º 1, do Código Civil), por força de um ato de vontade unilateral. Também não seria viável que a parentalidade fosse transferida automaticamente da gestante para o casal infértil, por efeito da lei, no momento da entrega, sem um ato de reconhecimento judicial, uma vez que este momento, ficando na discricionariedade da grávida, é incerto, e a incerteza não é compatível com o interesse das crianças e o princípio da estabilidade do estado das pessoas.

Anonimato dos dadores de gâmetas

Votei vencida nesta questão, por entender que a legislação atual, que permite à pessoa concebida por PMA heteróloga, o conhecimento da identidade do dador através da demonstração judicial de razões ponderosas e o acesso à informação de natureza genética do dador, se situa dentro da margem de conformação do legislador democrático, que tem a prerrogativa de avaliar as tradições culturais e a realidade social em que a lei vai ser aplicada, e de definir o que considera a solução mais adequada para resolver, de acordo com o princípio da proporcionalidade, o conflito aqui presente entre o direito ao conhecimento da identidade genética e os direitos a constituir família do casal infértil e à paz, intimidade e privacidade da vida familiar.

Os argumentos invocados pelo acórdão para justificar a inconstitucionalidade da solução legislativa refletem uma prevalência, não adaptada aos sentimentos destas famílias, da verdade biológica sobre a verdade afetiva e social, tanto mais que a lei define, de forma inequívoca, que um dador não é um pai nem é titular dos direitos e deveres próprios da paternidade. Por outro lado, não vale neste domínio, qualquer analogia com o recente alargamento do direito a conhecer as origens no instituto da adoção, nos termos da Lei n.º 143/2015. É que na adoção o Estado procura pais para crianças que já existem e têm uma história anterior à entrega aos adotantes. As pessoas adotadas, na maior parte dos casos, coabitaram com os pais biológicos, a quem foram retiradas pelo Estado, em processos de promoção e proteção de crianças em perigo, no termo dos quais foi proferida uma decisão de confiança com vista a futura adoção. Mesmo nos casos de consentimento prestado pela mãe para a adoção de uma criança recém-nascida, os pais biológicos fazem parte da sua história, pois o conhecimento dos motivos da entrega pode corresponder a uma necessidade forte de reconstrução da historicidade pessoal, sem qualquer paralelo ou semelhança com o conhecimento de um dador, que apenas quis com o seu gesto ajudar um casal com problemas de fertilidade e que nunca teve qualquer relação com a criança, nem a entregou ou abandonou.

Não tem valia argumentativa a comparação, feita pelo acórdão que fez vencimento, com a investigação da paternidade, alegando-se que, no caso do direito a conhecer o dador, a informação sobre a identidade deste está disponível e o dador não será havido como pai, enquanto na paralisação da investigação da paternidade após o prazo de prescrição está em causa a proteção da segurança jurídica do pretenso pai e da família que entretanto constituiu. Contudo, a regras de prescrição vigentes na investigação da paternidade constituem uma limitação muito mais forte ao direito à identidade pessoal do que o princípio geral do anonimato do dador (com as exceções legalmente previstas), na medida em que o pretenso pai teve uma história com a mãe do autor da ação (o filho) e com este, podendo até ter conhecido o filho e estabelecido laços de afeto com este, nos casos de posse de estado. Por outro lado, o dano moral sofrido pelo filho impedido de investigar a paternidade, por não ter no seu registo de nascimento a identidade do seu pai, é inexistente no caso da PMA heteróloga, em que a criança tem sempre, legal e afetivamente, um pai. O argumento retirado do regime de prescrição das ações da investigação da paternidade é válido, mas no sentido inverso ao proposto pelo acórdão: se o Tribunal Constitucional admite a constitucionalidade dos prazos de prescrição para intentar ações de investigação da paternidade, por maioria de razão, devia também admitir a constitucionalidade do sistema atual de anonimato do dador, em que está em causa um indivíduo que apenas quis ajudar no processo de reprodução, mas a quem a lei retira qualquer possibilidade de assumir a paternidade (ou a maternidade, no caso de ser uma dadora), e que nunca teve qualquer relação sexual procriativa com a mãe (ou com o pai) da pessoa concebida com gâmetas de um dador ou dadora. Na ação de investigação da paternidade, está em causa, de forma particular, para além do direito à identidade pessoal do filho no sentido biológico, o direito à historicidade pessoal, bem como um interesse público relevantíssimo: a responsabilização do autor da conceção pelos filhos que gera. Interesse totalmente ausente no caso dos dadores, que o Estado isentou de qualquer responsabilidade parental.

O princípio da proporcionalidade, enquanto instrumento de controlo, assume na jurisprudência do Tribunal Constitucional, um relevo prático distinto consoante as circunstâncias do caso, a natureza dos valores em conflito e a margem de conformação reconhecida ao legislador. A restrição do direito a conhecer as origens em relação ao dador, nos termos da lei, corresponde a uma medida exigida pelo fim - a intimidade da família e o direito a constituir família - e que não ultrapassa uma ideia de justa medida, limitando-se ao estritamente necessário para salvaguardar outros interesses constitucionalmente protegidos (artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da CRP) e contendo-se na estrita medida das exigências destes.

Deve presumir-se que o legislador, aquando da alteração da lei da PMA para a adequar à evolução social, abrindo o recurso às técnicas reprodutivas à mulher só (Lei n.º 17/2016) e regulando a gestação de substituição (Lei n.º 25/2016), entendeu, de acordo com a sua prerrogativa de avaliação, que a solução vigente, em relação ao anonimato dos dadores de gâmetas, é a mais adequada aos interesses em conflito. Quando está em causa o direito a conhecer as origens, todas as ordens jurídicas aplicam um método da ponderação de bens, encontrando soluções variadas, todas elas constitucionalmente admissíveis, desde que não impliquem a ablação total do direito.

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tem sido particularmente restritivo na admissibilidade do direito das pessoas adotadas de conhecer as origens e nunca se pronunciou sobre o regime jurídico de anonimato dos dadores. Se alguma orientação se pode recolher da jurisprudência do TEDH, contrariamente ao afirmado no acórdão que fez vencimento, é a de que este direito ao conhecimento da identidade genética deve ceder perante os direitos dos outros envolvidos à privacidade e à intimidade da vida familiar (cf. caso Odièvre c. França).

Já o Acórdão n.º 101/2009 chamava a atenção para a diferente extensão do direito a conhecer as origens genéticas consoante o contexto em que se desenvolve a identidade pessoal, defendendo como admissíveis nesta matéria soluções de equilíbrio ou de concordância prática, que salvaguardem a paz e a intimidade da vida familiar. Este acórdão fornece, assim, as bases para que as posições jurídicas contidas no direito à identidade pessoal beneficiem de uma proteção constitucional distinta consoante o direito seja invocado no instituto da adoção, na doação de gâmetas para PMA heteróloga ou na ação de investigação da paternidade.

A adoção é um instituto jurídico mais antigo do que o recurso à PMA heteróloga, a propósito do qual se tem estudado a busca da identidade genética: existe prova empírica de que apenas uma minoria de pessoas adotadas procura conhecer a identidade dos pais biológicos e de que o chamado genealogical bewilderment não tem validade científica (cf. E. Wayne Carp, Family Matters, Secrecy and Disclosure in the History of Adoption, London, pp. 155-157); em Portugal, a segurança social sempre aconselhou os pais adotivos a revelar à criança a sua história e as pessoas adotadas têm, desde a entrada em vigor da Lei n.º 143/2015, de 8 de setembro, o direito a aceder, a partir dos 16 anos, através dos organismos de segurança social, à identidade dos pais biológicos, com apoio psicológico e técnico fornecido pelo Estado. Contudo, esta legislação foi o fruto de uma evolução. Antes de 2015, a identidade dos pais biológicos só podia ser divulgada ao adotado, através da consulta do processo, mediante a comprovação judicial de motivos ponderosos, nos termos do artigo 173.º- B da OTM.

As famílias que recorrem à PMA heteróloga geralmente não divulgam aos filhos o modo de conceção (cf. Rothstein/Murray/Kaebnick/Majumder (edited by), Genetic Ties and the Family, The Impact of Paternity Testing on Parents and Children, The Johns Hopkins University Press, 2005), devido ao interesse da criança na prevalência da parentalidade social sobre a identidade genética, por falta de apoio dos serviços de saúde para o efeito e porque a cultura dominante estigmatiza o recurso a estas técnicas reprodutivas, podendo a sua divulgação gerar conflitos familiares aos envolvidos. Por outro lado, os Estados receiam que o problema do acesso aos tratamentos de fertilidade se agrave, num contexto mundial em que a procura de gâmetas é mais elevada do que a oferta (cf. E. Ignovska, «Sperm donors as assisters of reproduction in single women», Global Bioethics, 2014, vol. 25, n.º 4, pp. 226-238).

É certo que este ambiente cultural tende a evoluir e a atingir-se um estádio em que as técnicas de reprodução assistida ficam inscritas na consciência coletiva como naturais, deixando de ser necessário um princípio-regra de anonimato. Contudo, pertence ao domínio exclusivo do legislador fazer essa avaliação e mudar o sistema, quando entender tal mudança adequada à realidade, mas não ao Tribunal Constitucional, que não pode substituir-se ao legislador nessa avaliação. A comparação com a evolução verificada nos países nórdicos, que revogaram o sistema de anonimato do dador, não constitui qualquer argumento válido no domínio da apreciação da constitucionalidade das normas, apenas comprova que se trata de matéria da competência exclusiva do legislador democrático que a regula de acordo com a avaliação que faz da sociedade a que se dirige. E, não obstante diferenças culturais entre Portugal e os países nórdicos, mesmo nestes, com uma mentalidade mais aberta em relação à PMA heteróloga, a quebra do anonimato dos dadores, numa primeira fase, provocou uma redução do número de dadores, resultado que pode dificultar, em Portugal, o acesso das pessoas com problemas de fertilidade aos tratamentos a que têm direito.

A esta luz, a opção do acórdão que fez vencimento, de não limitar a retroatividade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do regime de anonimato dos dadores, ao abrigo do artigo 282.º, n.º 4, da CRP, é também problemática, pondo em causa a segurança jurídica e os direitos dos dadores à privacidade e à intimidade da vida familiar, sem que traga qualquer vantagem relevante para as pessoas concebidas por PMA, as quais tendem a valorizar, na sua historicidade e personalidade, sobretudo, o papel dos pais, os únicos com quem têm relações familiares e afetivas, e não o contributo genético do dador.

Já em relação ao anonimato das gestantes, o legislador estipulou um regime de ablação total do direito a conhecer as origens, que não passa o teste da admissibilidade constitucional, como se entendeu no acórdão agora proferido. Neste contexto, o peso do direito da criança a conhecer as origens, no juízo de ponderação no conflito com outros direitos fundamentais, deve ser mais elevado, na medida em que existe uma relação entre a gestante e o feto, durante a gravidez, que torna o contributo daquela para a procriação completamente distinto do contributo dos dadores de gâmetas, tendo o legislador uma margem de conformação menor para a restrição do direito fundamental a conhecer as origens. Em consequência, o regime de ablação total do direito de conhecer a identidade da gestante não é compatível com o artigo 26.º, n.º 1, da CRP, na parte em que consagra o direito à identidade e à historicidade pessoal. Por outro lado, os hábitos das famílias, nos casos em que recorrem à gestação de substituição, são muito diferentes das práticas adotadas em relação à PMA heteróloga. Num estudo feito em Inglaterra, 94,3 % das gestantes mantêm contacto com as crianças que deram à luz e 87,3 % relataram que os beneficiários tinham intenção de contar à criança a forma como foi concebida, assim como a maioria dos beneficiários («pais intencionais») manifestaram vontade de dizer aos filhos que recorreram a esta forma de gestação, fazendo a maioria, efetivamente, esta revelação às crianças em idade pré-escolar (cf. Surrogacy in the UK: Myth busting and reform, Report of the Surrogacy UK Working Group on Surrogacy Law Reform, November 2015, pp. 20 e 23). - Maria Clara Sottomayor.

Declaração de voto

Vencidos quanto às alíneas b) e c) da decisão pelas seguintes razões essenciais:

O panorama de direito comparado é, de resto, demonstrativo da diversidade de respostas normativas ao problema, como se dá nota na decisão, encontrando-se modelos jurídicos que não só não reconhecem como censuram em qualquer caso a gestação de substituição, outros que a acolhem e disciplinam de modo mais ou menos ampla e amigável e, ainda, soluções normativas intermédias, nas quais o legislador, perante o feixe de direitos em tensão, procura um ponto de equilíbrio e de distribuição razoável de riscos e sacrifícios, sempre com salvaguarda do superior interesse da criança nascida por via de gestação de substituição. O regime jurídico instituído no artigo 8.º da LPMA procura inscrever-se entre estes últimos.

Tal como consagrado, o sistema normativo instituído pelo legislador nacional baseia-se na combinação de um modelo contratual de gestação de substituição com um modelo de reconhecimento legal da parentalidade. Embora funcionalmente dependentes ou interligados - no sentido em que o estabelecimento da parentalidade pressupõe uma gestação de substituição que tenha tido efetivamente lugar -, tais modelos assentam, porém, em ponderações próprias e autónomas, as quais respondem, por sua vez, a preocupações de natureza ou de ordem diversa. O modelo contratual de gestação de substituição assenta no requisito da convergência formalizada de dois atos de vontade, de conteúdo distinto mas não conflituante, pois ambos confluem na concretização de mesmo (e único) propósito: pelo lado dos beneficiários, a vontade de serem pais de um filho geneticamente seu (ou, pelo menos, de um deles), através de uma gestação a suportar pela gestante; e, pelo lado da gestante, a vontade de suportar a gravidez e de dar à luz um filho genético de ambos (ou, pelo menos, de um) dos beneficiários. O acordo de vontades estabelecido entre todos os intervenientes tem, assim, por objeto a gestação no ventre de uma outra mulher de um filho genético dos beneficiários - na hipótese que se perspetiva mais comum, de ambos os beneficiários -, pressupondo e garantindo o legislador que ambas as partes, beneficiários e gestante de substituição, ao prestar o respetivo consentimento para um tal efeito, exercem a sua autonomia volitiva de modo livre e informado, sem vícios invalidantes.

No segmento em que acolhe o modelo contratual de gestação de substituição, o regime consagrado no artigo 8.º da LPMA disciplina os requisitos do consentimento a prestar por todos os intervenientes no processo, enquanto pressuposto ou condição de um acordo válido e eficaz - isto é, de um acordo suscetível de conduzir à aplicação do critério especial de estabelecimento da parentalidade estabelecido no respetivo n.º 7 -, bem como as incidências que possam verificar-se no âmbito do processo de gestação em resultado de uma alteração da vontade inicialmente expressa por qualquer das partes, com reflexos sobre o consentimento prestado: pelo lado dos beneficiários, o propósito de interromper o processo já iniciado e, pelo lado da gestante, a vontade de não suportar - ou de não suportar mais - a gravidez por conta daqueles.

Ao contrário do que é pressuposto pela posição que fez vencimento, o estabelecimento do vínculo de filiação da criança não se encontra sob incidência do modelo contratual da gestação de substituição, não sendo afetável, por isso, nos termos em que o pode ser o desenvolvimento do processo de gestação, pela alteração do sentido da vontade inicialmente expressa pelas partes. Com efeito, ao perfilhar, no n.º 7 do artigo 8.º, um modelo do reconhecimento legal da parentalidade a favor dos beneficiários, a LPMA consagra um critério excecional de estabelecimento da filiação, derrogativo do critério geral do estabelecimento da maternidade e da paternidade fixado no artigo 1796.º do Código Civil, aplicável a todos os contratos de gestação de substituição válidos e eficazes. Tal critério - de acordo com o qual «a criança que nascer através do recurso à gestação de substituição é tida como filha dos respetivos beneficiários» -, para além de relevar da opção, inerente ao ordenamento jurídico nacional, de cometer à lei a eleição, de entre os configuráveis ou pertinentes no caso, do título de filiação prevalecente, tem subjacente uma ponderação que assenta em dois aspetos essenciais. O primeiro reside no reconhecimento de que o projeto parental subjacente à gestação de substituição, apesar de participado de forma tão altruísta quanto indispensável pela gestante, não é - nem passa a sê-lo por essa razão - coprotagonizado por esta: tal projeto assenta na vontade de assumir o papel e o estatuto, de pai ou de mãe, dos beneficiários, cujo material genético foi cedido - e só por isso o foi - para permitir a gestação de um filho (também) juridicamente seu. O segundo prende-se com a exigência de um vínculo genético entre o concepturo e, pelo menos, um dos elementos do casal de beneficiários, acompanhada da exclusão absoluta da possibilidade de, no caso de ser simultaneamente necessário o recurso à doação de gâmetas femininos, a doação de ovócitos ser realizada pela gestante.

A escolha fundamental a que procedeu o legislador passou, assim, pela adoção de um modelo contratual aliado a uma forte intervenção pública e pelo reconhecimento legal da filiação no momento do nascimento, definidor das responsabilidades parentais na sua plenitude a favor dos beneficiários logo nesse momento, com o ganho de resolver o que se tem revelado ser um dos momentos nevrálgicos (e traumáticos) de todo o processo: a entrega da criança pela gestante de substituição aos beneficiários, especialmente se precedida de uma disputa, decorrente de projetos parentais alternativos.

Ora, a declaração de inconstitucionalidade das normas dos n.os 7 e 8 do artigo 8.º da LPMA, na parte em que não admite a revogação do consentimento da gestante de substituição até à entrega da criança aos beneficiários, importando que aquela, nos termos gerais, assuma as responsabilidades parentais com o nascimento, atinge um dos principais alicerces do regime e determina o seu colapso. Como se viu, a gestação de substituição, nos termos em que o legislador a admite, tem inerente a opção por um critério de estabelecimento da parentalidade que não assenta no facto natural ou biológico do nascimento (artigo 1796.º, n.º 1, do Código Civil), antes na predominante ligação genética com o novo ser, no contexto de um projeto inicial de maternidade e paternidade assumido pelos beneficiários. A possibilidade de revogação do consentimento no momento do parto, tendo em vista a assunção da maternidade pela gestante - tornando incerta, por tempo nem sequer antecipável, a filiação da criança nascida -, não só esvazia de sentido a gestação de substituição, como faz depender da vontade da gestante o estabelecimento da filiação, num domínio em que, por força do princípio da indisponibilidade do estado das pessoas e por imperativo constitucional, os vínculos de filiação devem estar previamente determinados por lei.

Mais: a assunção de que assim se dá azo à emergência de conflitos entre a gestante e os beneficiários sobre de quem deve o nascido ser considerada filho ou filha, exigindo o dever do Estado de proteção da proteção da criança a abertura da via contenciosa a estes últimos, de modo a que possam obter a transferência da parentalidade em seu benefício, aproximando-se do modelo de emissão em juízo de uma parental order, reduz na prática as opções do legislador à via do reconhecimento judicial da parentalidade pós nascimento ou de fast-track adoption (caracterização frequentemente feita do modelo vigente no Reino Unido, v., por exemplo, o «Comparative Study on the Regime of Surrogacy in EU Member States», do Parlamento Europeu, 2013, p. 58). Por outras palavras, a declaração de inconstitucionalidade daquelas normas inviabiliza, para futuro, a consagração legal de verdadeiro e próprio regime de gestação de substituição, em contradição com o juízo anteriormente formulado - e a que demos o nosso acordo - de que a existência de um tal regime não é, em si mesmo, incompatível com o princípio da dignidade da pessoa humana e, nessa medida, tem cabimento constitucional.

O primeiro prende-se com a caracterização - e consequente categorização - do modelo de gestação de substituição instituído na Lei n.º 32/2006, de 26 de julho: a posição maioritária não reconhece na opção pelo estabelecimento legal de um critério de filiação, nos termos em que o consagra o n.º 7 do artigo 8.º da LPMA, o corolário lógico - nem, conforme adiante se verá, sequer um corolário possível - da razão de ser do próprio acolhimento da figura; pelo contrário, assumindo que o consentimento prestado da gestante contempla não apenas a vontade de suportar uma gravidez em favor dos beneficiários, mas também a vontade de que a criança que vier a dar à luz não seja tida como sua filha, a posição que fez vencimento considera que aquele consentimento é, neste seu último sentido, constitutivo - ou, no mínimo, coconstitutivo - do vínculo de filiação a que alude o n.º 7 do artigo 8.º da LPMA, preceito ao qual acaba por atribuir, por isso, apenas o significado de eleger ou designar os sujeitos a favor de quem poderá ocorrer a renúncia, por parte da gestante, aos «poderes e deveres próprios da maternidade», tida por indispensável para a constituição daquele vínculo.

Essa compreensão do regime consagrado no artigo 8.º da LPMA comporta, porém, uma leitura descontextualizada e teleologicamente desalinhada do segmento final do respetivo n.º 1, cujo resultado é o de colocar sob incidência do modelo contratual da gestação de substituição - e consequentemente, ao alcance dos efeitos associáveis à revogação do consentimento por alteração da vontade da gestante - aspetos que, por contenderem diretamente com o estabelecimento da filiação da criança nascida, foram colocados intencionalmente a salvo das vicissitudes da relação contratualmente estabelecida entre as partes - necessariamente contingente e imprevisível -, através da opção por um modelo de reconhecimento legal da parentalidade.

De acordo com o modelo consagrado na LPMA, o vínculo de filiação da criança nascida tem origem na lei e não no contrato: apesar de pressupor um contrato de gestação válido e eficaz, tal vinculação não procede de qualquer um dos atos de vontade em que se funda o contrato de gestação de substituição, nem é por isso afetável pela sua eventual alteração, em particular por aquela que se expressa na revogação do consentimento prestado. Se a gestação de substituição constitui o resultado do exercício, que se exige livre e esclarecido, do direito à autodeterminação de todos os intervenientes e da autonomia da sua vontade, já a definição do título da filiação da criança nascida assenta num juízo ponderativo levado a cabo pelo legislador democraticamente legitimado, juízo esse que, radicado na consideração prevalecente do projeto parental e do vínculo genético que, se não a ambos, pelo menos a um deles, liga o casal de beneficiários à criança nascida através da gestação de substituição, está longe de poder ser considerado descabido, irrazoável ou arbitrário.

O segundo equívoco - decorrente, em parte, do anterior -, reside no modo como, sob a assunção de que o título da parentalidade dos beneficiários somente poderá fundar-se no consentimento da gestante, a maioria estabelece, no âmbito da relação multifacetada em presença - que obriga à consideração do direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1) e do direito de constituir família (artigo 36.º, n.º 1) da gestante, por um lado, da condição de sujeito de direitos da criança nascida [artigos 1.º, 67.º, n.º 2, alínea e)] e do dever estadual de proteção da infância (artigo 69.º, n.º 1, todos da Constituição), por outro, e, ainda, da liberdade de conformação do legislador democrático na opção pelo estabelecimento de um critério legal de filiação em favor do casal de beneficiários -, as conexões que suportam o juízo de inconstitucionalidade.

Para concluir que o legislador restringiu, de forma incompatível com o princípio da proibição do excesso, o direito ao desenvolvimento da personalidade da gestante, e o seu direito de constituir família, a posição maioritária entende que a liberdade de ação da gestante, essencial à salvaguarda da sua dignidade, apenas não será afetada se e na medida em que lhe for assegurado o exercício da sua autonomia decisória com vista a todo o processo de gestação de substituição. Apesar de se ter tal entendimento por inquestionável, daí não se segue, todavia, que o estabelecimento da filiação da criança nascida através da gestação de substituição constitua - e, menos ainda, não possa deixar de constituir - um momento ou uma fase do processo de gestação de substituição ao alcance ainda da liberdade de autodeterminação da gestante, de tal modo que a formação pela gestante de um projeto parental próprio a certa altura da execução do processo deva concorrer nos mesmos exatos termos com aquele protagonizado pelo casal de beneficiários como critério jurídico da filiação.

Ora, não cremos que a validade dessa premissa esteja demonstrada, de molde a fundamentar, mesmo num escrutínio mais intenso, fundado na densidade dos valores constitucionais em equação, a censura dirigida à opção tomada pelo legislador nas normas em referência.

Naturalmente, não se coloca em dúvida que a sujeição a atos médicos como os implicados na procriação medicamente assistida e, com maior intensidade, a gravidez, o parto e o puerpério que lhes sucedam, comportam riscos para a saúde (incluindo obviamente a saúde mental) e constituem fenómenos que afetam profundamente a gestante como um todo, relevando tanto as vertentes biológicas ou fisiológicas, como as vertentes psíquicas e afetivas, do mesmo jeito que as interações com os beneficiários e a própria família (incluindo cônjuge e filhos), acrescentam outros problemas aos que normalmente se colocam às mulheres que engravidam no âmbito de um projeto parental próprio. Porém, daí a entender que se verifica inelutavelmente uma possibilidade importante de insuficiência de informação sobre todas essas variáveis por parte da gestante de substituição, em termos incompatíveis com o respeito pela afirmação da sua personalidade, vai uma distância que a maioria se sentiu habilitada a ultrapassar, sem que, ao cremos, estivesse para tanto suportado em evidência empírica significativa.

Designadamente, a premissa não se encontra afirmada nos pareceres emitidos pela CNECV, mormente no Parecer n.º 63/CNECV/2012, e, bem assim, no segmento transcrito do relatório elaborado pelo Conselheiro-Presidente Miguel Oliveira e Silva, em vista do referido parecer, onde se afirma tão somente que «[a] gravidez é um tempo vulnerável», a par do desenvolvimento das razões que justificam o reconhecimento de uma ligação biológica perene, ao nível epigenético, entre todo e qualquer recém-nascido e a mulher em cujo útero é gerado (cf. ponto 43 do Acórdão).

Ademais, os muitos estudos empíricos sobre o tema também não nos oferecem uma resposta clara, idónea a suportar a assertividade da conclusão atingida pela maioria, encontrando-se estudos que apontam antes no sentido da plena consciencialização dos riscos envolvidos por parte da larga maioria das gestantes de substituição, na mesma medida em que tal é possível de ser apreendido pela generalidade dos sujeitos (v. LINA, PENG. «Surrogate Mothers: An Exploration of the Empirical and the Empirical and the Normative», American University Journal of Gender Social Policy and Law 21, n.º 3, (2013): pp. 555-582; V. JADVA, S. IMRIE, S. GOLOBOK, «Surrogate mothers 10 years on: a longitudinal study of psychological well-being and relationships with the parents and child», Human Reproduction, vol. 30, n.º 3 (2015), pp. 373-379, doi:10.1093/humrep/deu339; KAREN BUSBY e DELANEY VUN, «Revisiting the handmaid's tale: feminist theory meets empirical research on surrogate mothers», 26 Can. J. Fam. L. 13 (2010), pp. 13-94, com referência a 40 estudos empíricos sobre as características e experiências de mulheres gestantes de substituição no Canadá, Estados Unidos da América e Reino Unido).

Assim, como aliás se reconhece na decisão (ponto 26), o compromisso que a gestante de substituição assume perante os beneficiários projeta-se em todo o período de gestação e parto, e mesmo após o mesmo, com assunção da observância dos cuidados que previnam os riscos comuns a uma qualquer gravidez, o que envolve necessariamente a capacidade de antecipação dos mesmos, evidentemente na medida do possível. Nem os profissionais de saúde podem alguma vez remover por inteiro a incerteza, sem que se possa com esse fundamento negar a consciência ou a atualidade do consentimento da mulher grávida, em caso, por exemplo, de amniocentese ou de cesariana.

Afinal, o legislador cuidou de estipular um conjunto de informações a prestar à gestante (artigo 14.º, n.os 2, 5 e 6, da LPMA) e determinar a prestação pessoal do consentimento perante o médico responsável (artigo 14.º, n.º 1 da LPMA), sobre o qual recai o dever legalmente expresso de assegurar que a vontade prestada no ato seja inteiramente esclarecida, com referência a todos os benefícios e riscos conhecidos e perspetiváveis em qualquer das fases do processo, assim como as respetivas implicações éticas, sociais, jurídicas e biológicas.

Não se questiona que essa pudesse ter sido a opção do legislador na modulação do regime. O que não tem por certo, todavia, é que tal modelo seja constitucionalmente imposto, invalidando as normas que não admitam a revogação do consentimento pela gestante de substituição com a amplitude decidida.

A importância que a criança assume os beneficiários e estes para a criança não deve ser olvidada ou minorada. Sem o impulso e a perseverança dos beneficiários na ultrapassagem de impedimento absoluto e definitiva à gravidez, ou de outra situação clínica justificativa da gestação de substituição, aquela criança não existiria, além de que o contributo genérico de pelo menos um dos beneficiários (e não da gestante, à qual está vedada a doação de ovócito) significa que o respetivo código genético contribui para a realidade única e inconfundível do ser-pessoa nascido por via de gestação de substituição. Pelo menos a par - e sem que se procure aqui uma qualquer hierarquização - de outros vínculos biológicos, epigenéticos e gestacionais, que intercedam durante a gestação. Também de um ponto de vista psicoafetivo, o investimento dos beneficiários no projeto parental, assim como no acompanhamento de todo o processo da gravidez e parto, não pode ser desconsiderado.

Por outro lado, as normas em análise têm por si o desenho de um sistema normativo neste ponto claro e seguro (o mesmo não acontece noutros aspetos do regime, o que não invalida o que se vem de dizer), prevenindo conflitos entre beneficiários, por um lado, e gestante de substituição, por outro, todos disputando a criança, questões que inevitavelmente se irão arrastar nos tribunais, com potenciais efeitos lesivos no desenvolvimento da criança. Coloca-se ainda a interrogação sobre se a extensão do direito ao arrependimento até à entrega da criança aos beneficiários (cujo prazo caberá ao legislador definir, mas que se pode, para efeitos de argumentação, perspetivar como similar ao da prestação para o consentimento prévia à adoção: seis semanas após o parto) não promove afinal o que se quer evitar, ou seja, a prestação de consentimento no momento inicial pela gestante de substituição sem a devida ponderação de todas as implicações e riscos a que se sujeita e de que é profusamente informada, vindo a reagir de modo igualmente imponderado, mas em sentido inverso, a qualquer vicissitude tida como negativa ou simplesmente inesperada. Por exemplo durante o puerpério, período reconhecidamente vulnerável e não raras vezes marcado por perturbações psicológicas ou mesmo patologias depressivas.

A nosso ver, não estando o Tribunal em posição de afirmar a presença de um défice de proteção da autonomia ética e pessoal da gestante ao longo do processo de gravidez de substituição, e mesmo após o parto, não existe fundamento para censurar a opção do legislador em admitir a respetiva revogação do consentimento apenas até ao início dos processos terapêuticos de PMA, e não até à entrega da criança aos beneficiários, e, consequencialmente, declarar a inconstitucionalidade da norma que estipula que a criança que nascer através do recurso à gestação de substituição é tida como filha dos respetivos beneficiários.

Acresce que, ao assumir que a consideração do projeto parental, alternativo e concorrente, supervenientemente assumido pela gestante, corresponde a solução, se não reclamada, pelo menos vocacionada para a salvaguarda da posição da criança nascida, enquanto sujeito de direitos - incluindo, portanto, o direito à identidade pessoal -, a posição sufragada pela maioria suscita as maiores perplexidades.

Apesar de considerar constitucionalmente imperativa tanto a consideração do projeto de parentalidade supervenientemente assumido pela gestante, como a possibilidade da sua prevalência sobre o projeto parental protagonizado pelo casal de beneficiários, a posição que obteve vencimento não perspetiva, muito menos em toda a sua previsível extensão, as consequências previsivelmente determinadas por uma tal solução: vingando o projeto de parentalidade da gestante, o título da sua maternidade fundar-se-á no disposto no n.º 1 do artigo 1796.º do Código Civil ou será constituído por via judicial? Sendo a gestante casada, o estabelecimento da maternidade a seu favor desencadeará o funcionamento da presunção estabelecida no n.º 2 do referido artigo, sendo considerado pai da criança o cônjuge respetivo? Não sendo a gestante casada, somente a maternidade poderá ser judicialmente reconhecida - hipótese em que a criança, filha genética do casal de beneficiários, será privada de um pai - ou a paternidade, carecendo de ser igualmente estabelecida, poderá ou deverá ser atribuída ao pai biológico? Nesta última hipótese, será aceitável impor ao progenitor biológico a paternidade de uma criança que terá como mãe mulher diferente daquela que, numa manifestação nuclear da sua liberdade de autodeterminação, aquele escolheu para partilhar consigo a parentalidade de um filho que se quis comum?

Todo este conjunto de interrogações, a que a posição que fez vencimento abre inevitavelmente a porta, torna, no mínimo, altamente questionável que na tutela dos direitos da criança nascida e no dever da sua proteção pelo Estado possa buscar-se o apoio necessário para concluir pela imperatividade de uma solução que, perante um conflito entre projetos parentais concorrentes, imponha a substituição do modelo de reconhecimento legal da parentalidade a favor dos «pais intencionais e genéticos» por um modelo judicial de estabelecimento da filiação baseado numa valoração casuística - e, por isso, contingente e disputável - das circunstâncias do caso, ainda que norteada, neste como em todos os outros conflitos a dirimir no âmbito da jurisdição de menores, pelo superior interesse da criança. - Fernando Ventura - Lino Ribeiro - Joana Fernandes Costa - Cláudio Monteiro.