Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 464/2019 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 3.º da Lei Orgânica n.º…

"a) «Dados de telecomunicações», os registos ou informação constantes de bancos de dados previamente armazenados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas relativos à prestação de serviços telefónicos acessíveis ao público e à rede de suporte à transferência, entre pontos terminais da rede, de comunicações vocais, serviços de mensagens e multimédia e de outras formas de comunicação;

Dentro desta designação genérica de «Dados de telecomunicações e Internet», o n.º 2 do mesmo artigo 2.º adere a uma classificação tripartida - dados de base, dados de localização de equipamento e dados de tráfego - que define nas suas alíneas a), b) e c), nos seguintes termos:

"a) «Dados de base», os dados para acesso à rede pelos utilizadores, compreendendo a identificação e morada destes, e o contrato de ligação à rede;

Estes conceitos são distintos dos utilizados habitualmente pela jurisprudência constitucional. Com efeito, é isso que resulta do Acórdão n.º 241/2002, em que o Tribunal acolheu a classificação tripartida que distingue dados de base, dados de tráfego e dados de conteúdo, classificação que foi reiterada pelos Acórdãos n.º 486/2009 e n.º 420/2017 (este, seguindo a jurisprudência do já mencionado Acórdão n.º 403/2015).

Reconhece-se, contudo, que as categorias de dados e a sua designação mudam consoante a evolução tecnológica e consoante a fonte normativa utilizada: por exemplo, enquanto a Lei n.º 32/2008, no artigo 2.º, n.º 1, al a), usa um conceito amplo de «dados», que inclui os dados de tráfego, os dados de localização e os dados conexos para identificar o assinante ou o utilizador, a Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, usa uma categoria bipartida de dados de localização e dados de tráfego, definindo-os, respetivamente, nas alíneas e) e d) do artigo 2.º

Por outro lado, alguns dos dados de localização podem ser reconduzidos a um conceito mais amplo de dados de tráfego, tal como é expressamente assumido no Acórdão n.º 403/15 e sustentado pela doutrina (cf. Catarina Sarmento e Castro, Direito da Informática, Privacidade e Dados Pessoais, Almedina, 2005, p. 181), enquanto outros dados de localização surgem dissociados de qualquer ato de comunicação. Esta última categoria é, porém, meramente residual, pois, segundo o parecer da CNPD n.º 38/2017, nos dias de hoje ocorrem comunicações mesmo quando o utilizador do equipamento de comunicação não o aciona direta e intencionalmente. É, por exemplo, o caso das atualizações efetuadas pelas aplicações de correio eletrónico ou outro tipo de mensagens, o que significa que a geração e troca de dados são praticamente constantes, mesmo quando os cidadãos utilizadores dos equipamentos nada fazem.

Por último, os meros dados de identificação do utilizador (designados por dados de base), isoladamente considerados, segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional (Acórdãos n.º 241/02, 486/2009, 403/2015 e 421/2017), não estão cobertos pelo segredo das comunicações, mas pelo direito à vida privada (artigo 26.º, n.º 1, da CRP) e à autodeterminação informativa (artigo 35.º, n.º 1, da CRP).

Seja como for, o aspeto relevante para apreciar a questão da constitucionalidade agora colocada não é o plano categorial ou conceitual, mas sim o plano material e teleológico, e por isso normativo, para efeitos de determinação do parâmetro que pode servir de referência à apreciação da constitucionalidade.

Por isso, apesar de a letra da lei estabelecer uma distinção entre dados de base, dados de localização de equipamento (artigo 3.º da Lei Orgânica n.º 4/2017) e dados de tráfego (artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017), na apreciação da constitucionalidade das normas questionadas ter-se-á sobretudo em conta a subdivisão entre duas grandes categorias com as quais se cruza esta classificação legal tripartida: (i) os dados associados a um ato de comunicação (consumado ou tentado) entre duas pessoas e que são os dados de telecomunicações e os dados de tráfego de internet ligados às circunstâncias da comunicação interpessoal; (ii) e os dados que não estão associados a uma comunicação efetiva ou tentada entre dois sujeitos, mas que se traduzem nos dados de identificação do sujeito (nome, morada, número de telemóvel), nos dados de localização do equipamento, quando não deem suporte a uma concreta comunicação, e nos dados de tráfego que apenas envolvem comunicação entre um sujeito e uma máquina, como por exemplo, a consulta de sítios na internet.

Assim, quer os dados de base, quer os dados de localização de equipamento, a que se refere o artigo 3.º da Lei Orgânica, n.º 4/2017, não devem ser considerados como dados atinentes a uma comunicação, já que tanto nuns quanto noutros inexiste qualquer dimensão subjetiva inerente à comunicação. Os primeiros são, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º da mesma Lei, dados escritos atinentes a uma relação contratual entre uma pessoa e uma empresa operadora de telecomunicações, referindo-se à identificação e morada do titular e ao próprio contrato de ligação à rede; os segundos abrangem a deteção de dados de localização a partir de um telefone ligado, mas em stand by, e/ou através do sistema de satélite GPS ou outro (ver, neste sentido, Manuel da Costa Andrade, "Comentário ao artigo 194.º do Código Penal", in J. Figueiredo Dias (direção), Comentário Conimbricense do Código Penal - Tomo I, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2012, pág. 1104). Contudo, ainda que incluam, como dispõe a alínea b) do n.º 2 do artigo 2.º da mesma Lei, "os dados tratados numa rede de comunicações eletrónicas ou no âmbito de um serviço de telecomunicações que indiquem a posição geográfica do equipamento terminal de um serviço de telecomunicações acessível ao público", não podem incluir dados que "deem suporte a uma concreta comunicação".

Já no que se refere aos dados de internet, a ressalva que é feita no último segmento da alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º da Lei Orgânica n.º 4/2017 - «quando não deem suporte a uma concreta comunicação» - impõe que se distinga dados de internet que traduzem comunicações intersubjetivas, envolvendo um número finito de interlocutores, por regra determinado pelo emissor da comunicação, por via de email ou outro tipo de mensagem (v.g. whatsapp, skype, etc), e dados de internet que exprimem comunicações de massa, dirigidas a um número potencialmente infinito de utilizadores, como a simples "navegação" em rede, saltando "link to link", visitando e lendo informação em websites. Qualquer um destes tipos de interatividade - interpessoal e bidirecional ou massiva e unidirecional - gera dados que permitem a identificação da comunicação, como a fonte, direção, percurso, destinatário, hora, duração, intensidade/frequência e equipamento utilizado. Correspondem a elementos funcionais da comunicação, na medida em que constituem elementos necessários ao estabelecimento da comunicação e, quando conservados e tratados, permitem identificar os utilizadores da rede.

Estes dados pessoais são de vários tipos: códigos de identificação atribuídos ao utilizador e ao destinatário, número de telefone da comunicação telefónica através da internet, nome e endereço do assinante e utilizador registado, endereço IP - Internet Protocol -, data e hora do início (log in) e do fim (log off) da ligação ao serviço de acesso à internet ou ao serviço de correio eletrónico, serviço de internet utilizado, número que solicita o acesso por linha telefónica, linha do assinante digital ou qualquer outro identificador terminal do autor da comunicação.

Qualquer um destes dados integra o conceito de dados de tráfego constante da alínea c) do n.º 2 do referido artigo 2.º: dados que permitem a ligação à rede e que são gerados automaticamente pela própria utilização ou transmissão em rede, sendo facultados para identificar ou permitir identificar o acesso à internet, o correio eletrónico ou outra troca de mensagens através da internet e as comunicações telefónicas sobre IP. De modo que os dados de internet compreendem dados de tráfego que servem de suporte a comunicações intersubjetivas e dados de tráfego que suportam e produzem comunicações eletrónicas de massa.

E por isso, o conteúdo da previsão normativa do artigo 4.º da mesma Lei Orgânica n.º 4/2017 - uma das normas questionadas no presente processo - integra todas as categorias de dados de tráfego: as que respeitam a comunicações telefónicas através de rede fixa, móvel ou internet, e as relativas ao próprio acesso à rede assim como ao correio eletrónico e outras formas de comunicação on line.

8 - Os parâmetros do controlo de constitucionalidade

O parâmetro constitucional invocado pelos requerentes, que corresponde, como veremos, ao mobilizado pelo Tribunal Constitucional em casos análogos, é o do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, concretizado, nos termos do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, numa proibição de "ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal".

Contudo, a alegação dos requerentes não obsta a que, nos termos do artigo 51.º, n.º 5 da LTC, o Tribunal Constitucional possa e deva conhecer a questão de constitucionalidade com fundamento «na violação de normas ou princípios constitucionais diversos daqueles cuja violação foi invocada».

É o que se passa com a norma do artigo 3.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, que está fora do perímetro do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, na medida em que os «dados de base e de localização de equipamento» não respeitam, segundo as definições desses conceitos dadas no n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 4/2017, a uma «concreta comunicação». Foi o que se entendeu no Acórdão n.º 403/2015: a proibição de ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações, constante do artigo 34.º da CRP, abrange os chamados «metadados», mas pressupõe uma «concreta comunicação» entre pessoas (ponto 15). Sendo assim, os dados de base (v.g. número de telefone, endereço eletrónico, contrato de ligação à rede) e os dados de localização de equipamento, quando não dão suporte a uma concreta comunicação, ainda que protegidos pela reserva da vida privada, não estão abrangidos pela tutela do sigilo das comunicações.

E é também o que acontece com o segmento ideal do artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017 que tem por objeto dados de tráfego que não envolvem comunicações intersubjetivas. De facto, a distinção que se faz no artigo 2.º dessa Lei, tendo por referência o conjunto de "dados previamente armazenados" pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, entre «dados de telecomunicações» e «dados de Internet», e dentro desta categoria, entre dados que dão suporte a uma comunicação e dados que não dão suporte a uma comunicação, acaba por refletir-se na determinação do parâmetro constitucional que protege o acesso a tais dados. Ainda que efetuada exclusivamente para efeitos dessa Lei, cujos preceitos não preveem um regime jurídico diferenciado para cada uma das referidas categorias, a distinção pode implicar que a legitimidade constitucional das normas de acesso seja aferida por diferentes parâmetros constitucionais, tendo por referência o âmbito de proteção definido para o artigo 34.º da Constituição, restringido à comunicação intersubjetiva e às suas circunstâncias ou elementos funcionais (por meio de telecomunicações ou internet). A inclusão dos dados de internet, que não deem suporte a uma concreta comunicação intersubjetiva, no conceito de dados de tráfego pode convocar parâmetro constitucional distinto daquele com o qual se procede ao controlo da conformidade constitucional do acesso aos dados de tráfego das comunicações interpessoais efetuadas através de telecomunicações ou por outros meios de comunicação, se se considerar a jurisprudência do Acórdão n.º 403/2015 quanto ao sentido e alcance do citado preceito constitucional.

Como se referiu, o objeto de proteção do sigilo de comunicações, consagrado no n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, reporta-se exclusivamente à interatividade entre utilizadores, possibilitada por meios como o correio eletrónico, o chat ou a videoconferência (utilizador-utilizador). Já os dados de internet tratados para outro tipo de interatividade, nomeadamente a do utilizador com o computador e os respetivos programas (de organização, pesquisa e seleção de informação) e a navegação intra e inter documentos publicados nas páginas web, estão fora do âmbito de proteção daquele preceito constitucional.

Todavia, como o tratamento informático dessa categoria de dados permite identificar o nome, morada e outros dados de identificação do utilizador, os mesmos são considerados "dados pessoais" protegidos pelo artigo 35.º da Constituição. O n.º 2 deste artigo atribui à lei a definição do conceito de dados pessoais, o que foi feito na alínea a) do artigo 3.º da Lei n.º 67/98, de 26 de outubro: «qualquer informação, de qualquer natureza e independentemente do respetivo suporte, incluindo som e imagem relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável ("titular dos dados"); é considerada identificável a pessoa que possa ser identificada direta ou indiretamente, designadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social». Portanto, a informação constante dos dados de tráfego, mesmo que separada de um processo de comunicação intersubjetiva, é considerada de caráter pessoal, pois permite identificar o respetivo titular.

Subsiste assim, em relação a essa categoria específica de dados de tráfego, a pertinência na verificação da conformidade constitucional da norma à luz do direito fundamental à autodeterminação informativa, consagrado no artigo 35.º, n.os 1 e 4, da Constituição.

Em consequência do exposto, a constitucionalidade das normas do artigo 3.º e de um segmento ideal do artigo 4.º - que regulam o acesso a dados pessoais que não envolvem comunicação intersubjetiva (dados de base, dados de localização e dados de tráfego, dissociados de um ato de comunicação, consumado ou tentado, entre duas pessoas) - terá de ser aferida à luz dos direitos fundamentais consagrados nos artigos 26.º, n.º 1, e 35.º, n.os 1, 3 e 4, da Constituição; enquanto o acesso àqueles dados de tráfego que envolvem comunicação entre pessoas (mensagens de correio eletrónico, chamadas de telemóvel, conversas por Voip, designadamente, Skype ou Whatsapp) estará, na referida perspetiva, abrangido, desde logo (e sem prejuízo de também se tratar de dados pessoais tutelados nos termos dos citados artigos 26.º, n.º 1, e 35.º, n.os 1, 3 e 4), pelo âmbito de proteção do artigo 34.º, n.º 4, da Constituição.

Dada a especialidade da tutela dispensada por este último preceito, cumpre começar por fixar o respetivo sentido e alcance, tendo presente o decidido no Acórdão n.º 403/2015.

9 - A tutela constitucional das comunicações intersubjetivas

No seu pedido de fiscalização abstrata sucessiva das normas dos artigos 3.º e 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, os requerentes invocam a violação do artigo 34.º, n.º 4, da Constituição:

«É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal».

Recorde-se que foi com base em tal parâmetro que este Tribunal, no Acórdão n.º 403/2015, se pronunciou pela inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII da Assembleia da República, que versava justamente sobre o acesso a dados e informações por parte de oficiais do SIS e do SIED, designadamente a «dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização».

Na ocasião, o Tribunal, atentos os termos do pedido, limitou a sua apreciação aos dados de tráfego, tal como definidos na Diretiva n.º 2002/58 e na Lei n.º 41/2004 (cf. os respetivos pontos 6 e 9 e supra o ponto 7): dados «que identificam ou permitem identificar a comunicação e, uma vez conservados, possibilitam a identificação das comunicações entre emitente e destinatário, a data, o tempo e a frequência das ligações efetuadas». E foi justamente o acesso não consentido a estes dados - dados das comunicações efetivamente realizadas ou tentadas - fora do âmbito do processo penal que o Tribunal considerou lesivo de direitos fundamentais das pessoas envolvidas no ato comunicacional.

Com efeito, reconheceu o Tribunal, «mesmo que não haja acesso ao conteúdo, a interconexão entre dados de tráfego pode fornecer um perfil complexo e completo da pessoa em questão - com quem mais conversa, que lugares frequenta, quais os seus horários, etc.», já que, «como refere Costa Andrade, "no seu conjunto, os dados segregados pela comunicação e pelo sistema de telecomunicações se revelam, muitas vezes, mais significativos que o próprio conteúdo da comunicação em si. O que, de resto, bem espelha o interesse com que, reconhecidamente, a investigação criminal procura maximizar a recolha de dados ou circunstâncias da comunicação, também referenciados como dados de tráfego" (cf. "Bruscamente no verão passado - A Reforma do Código de Processo Penal", Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 137.º, julho-agosto 2008, pág. 338)» e o ponto 12 do Acórdão n.º 403/2015). É, por conseguinte, claro «que a manipulação ilegal ou ilegítima do conteúdo e das circunstâncias da comunicação pode violar a privacidade dos interlocutores intervenientes, atentando ou pondo em risco esferas nucleares das pessoas, das suas vidas, ou dimensões do seu modo de ser e estar. De sorte que a possibilidade de se aceder aos dados das comunicações colide com um conjunto de valores associados à vida privada que fundamentam e legitimam a proteção jurídico-constitucional» (v. ibidem).

9.1 - É nesse contexto que o Tribunal analisa a liberdade de ação e uma série de direitos relacionados com a esfera íntima e a esfera privada (direito à solidão, direito ao anonimato e direito à autodeterminação informacional) como reserva da intimidade da esfera privada e, mais amplamente, do direito ao desenvolvimento da personalidade consagrados no artigo 26.º da Constituição.

Ora, uma das dimensões da liberdade de ação inerente ao desenvolvimento da personalidade consiste na liberdade de comunicar, tuteladora da comunicação interpessoal: «a comunicação que se destina a um recetor individual ou a um círculo de destinatários previamente determinado» (Acórdão n.º 403/2015, ponto 13). Tal liberdade abrange, deste modo, «a faculdade de comunicar com segurança e confiança e o domínio e autocontrole sobre a comunicação, enquanto expressão e exteriorização da própria pessoa» (v. ibidem). E é essa mesma liberdade, enquanto refração do direito ao desenvolvimento da personalidade e da tutela da privacidade, que mereceu no texto constitucional um recorte material específico, através da autonomização, no artigo 34.º, do sigilo dos meios de comunicação privada (v. ibidem).

É com referência a este último que se pode autonomizar o direito à autodeterminação comunicativa, que é simultaneamente um direito negativo (ou de defesa, nomeadamente da reserva da intimidade da vida privada) e um direito a ações positivas (v. ibidem, pontos 13 e 14):

«Na vertente de defesa da reserva da intimidade da vida privada, o direito à autodeterminação comunicativa protege a esfera pessoal perante as ingerências públicas ou privadas, ou seja, o interesse das pessoas que comunicam em impedir ou em controlar a tomada de conhecimento, a divulgação e circulação do conteúdo e circunstâncias da comunicação. Neste sentido, os interlocutores intervenientes têm direito a um ato negativo: à não intervenção de terceiros na comunicação e nas circunstâncias que a acompanham. Trata-se de uma garantia de que devem beneficiar, prima facie, todas as comunicações privadas, independentemente de as mesmas dizerem ou não respeito à intimidade dos intervenientes [...].

No entanto, o direito à autodeterminação comunicativa abrange ainda esferas de proteção mais amplas que a da simples reserva da vida privada. É que o progresso tecnológico, ao facilitar a acumulação, conservação, circulação e interconexão de dados referentes às comunicações, aumentou as possibilidades de devassa. Agora é o próprio domínio de atuação do indivíduo que é posto em causa, pois já não tem meios para assegurar a confidencialidade da comunicação. A liberdade de, à distância, trocar com os destinatários livremente escolhidos por cada um, informações, notícias, pensamentos e opiniões está comprometida com as inimagináveis possibilidades da sua afronta pelos avanços tecnológicos. Por isso, é necessário assegurar que a comunicação à distância entre privados se processe como se os mesmos se encontrassem presentes, i.e., que as comunicações entre emissor e recetor, bem como o seu circunstancialismo, se tenham como uma comunicação fechada, em que os sujeitos se autodeterminam quanto à realização da mesma e esperam, legitimamente, que a comunidade proteja o circunstancialismo daquela pretendida comunicação. Ora, como a interação entre pessoas que se encontram à distância tem de ser feita através da mediação necessária de um terceiro, de um fornecedor de serviços de comunicação, exige-se que esse operador e o Estado regulador também garantam a integridade e confidencialidade dos sistemas de comunicação.

Neste contexto, o direito à autodeterminação comunicativa assume-se como um direito de liberdade, de liberdade para comunicar, sem receio ou constrangimentos de que a comunicação ou as circunstâncias em que a mesma é realizada possam ser investigadas ou divulgadas. Sem essa confiança, o indivíduo sentir-se-á coartado na liberdade de poder comunicar com quem quiser, quando quiser, pelo tempo que quiser e quantas vezes quiser. Trata-se, pois, de permitir um livre desenvolvimento das relações interpessoais e, ao mesmo tempo, de proteger a confiança que os indivíduos depositam nas suas comunicações privadas e no prestador de serviços das mesmas. Como refere Costa Andrade, «a tutela da inviolabilidade das telecomunicações radica assim na "específica situação de perigo" decorrente do domínio que o terceiro detém - e enquanto detém - sobre a comunicação (conteúdo e dados). Domínio que lhe assegura a possibilidade fáctica de intromissão arbitrária subtraída ao controlo do(s) comunicador(es). Por ser assim, o regime jurídico do sigilo na segurança e reserva dos sistemas apenas visa proteger a confiança na segurança e reserva dos sistemas (empresas) de telecomunicações» (cf. Costa Andrade, ob. cit., pág. 339). Neste sentido, os comunicadores têm direito a ações positivas dos operadores e do Estado que não só assegurem a confidencialidade das comunicações e das circunstâncias em que elas se realizam como também lhes permitam controlar os dados produzidos, guardados e transmitidos que respeitem a comunicações já efetuadas.

[...]

14 - A autodeterminação comunicativa é protegida no artigo 34.º da CRP através da inviolabilidade das comunicações. A "inviolabilidade de princípio" justifica-se, como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, para «limitar na maior medida possível a possibilidade de restrições, sujeitando-se estas a pressupostos bastante vinculados» (cf. ob. cit, Vol. I, pág. 540). Nessa inviolabilidade inclui-se, no n.º 4 daquele preceito constitucional, a proibição de ingerência das autoridades públicas nos meios de comunicação, não só as que estão investidas de poderes públicos de autoridade como, mas por maioria de razão, as demais entidades públicas e entidades privadas (n.º 1 do artigo 18.º da CRP).

A garantia de não ingerência tem, porém, um sentido mais vasto que o sigilo de comunicações, podendo assumir um duplo relevo.

Desde logo, ela configura-se como uma garantia de sentido negativo, de inviolabilidade, que protege o indivíduo de ingerências do Estado ou de terceiros. Neste contexto assume-se como um direito que garante ao respetivo titular posições jurídicas perante o Estado para defesa de abusos relativos à utilização dos dados em causa. Como correspondência desta garantia, cabe ao Estado um dever de não ingerência, de não agressão. Deste direito deriva, como já se referiu, não só a obrigação de princípio de não divulgar o conteúdo das comunicações privadas, mas também não aceder às circunstâncias em que as mesmas foram efetuadas.

Por outro lado, a garantia de não ingerência pode, ainda, reclamar um correspondente dever a ações positivas por parte do Estado. Desde logo, a obrigação de o Estado adotar os instrumentos jurídicos necessários para manter a comunicação e seu circunstancialismo como "fechados" (nomeadamente, através da aprovação de leis destinadas à proteção dos dados de comunicação). Nesse sentido, o n.º 2 do artigo 26.º da CRP estabelece, precisamente, uma obrigação legiferante, obrigando o legislador a estabelecer garantias contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações. Depois, através da efetivação do referido "direito ao apagamento" ou ao "bloqueio" dos dados de tráfego, que vai ínsito no direito à autodeterminação comunicativa, e no correspondente "direito ao esquecimento". De facto, o direito à autodeterminação comunicativa tem, nos dias de hoje, e face à tendencial perenidade dos registos de dados, de passar pela imposição de limites temporais à conservação dos dados.»

Em suma, o artigo 34.º da Constituição tem por propósito consagrar e proteger o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, ou seja, e prima facie, a liberdade de manter uma esfera de privacidade e sigilo, livre de interferência e ingerência estadual, quer no que respeita ao domicílio, quer - sendo esta a dimensão relevante para o caso sub iudice - quanto à comunicação. É, aliás, entendimento doutrinal sedimentado que o âmbito de proteção da norma constitucional abrange todos os meios de comunicação individual e privada, e toda a espécie de correspondência entre pessoas, em suporte físico ou eletrónico, incluindo não apenas o conteúdo da correspondência, mas o tráfego como tal (espécie, hora, duração, intensidade de utilização), excluindo-se apenas a categoria residual de dados pessoais, isolados de qualquer processo de comunicação, efetivo ou tentado.

Partindo deste entendimento, cumpre delimitar negativamente o âmbito da regra consagrada no n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, no sentido de excluir da proteção conferida pela norma todos os dados e todas as ações que não possam, verdadeiramente, qualificar-se como telecomunicação ou meio de comunicação pessoal. Por isso, o sigilo das telecomunicações «só vale para os autênticos dados de comunicação, isto é, aqueles que se reportam a ações de telecomunicação e são, como tais, protegidos contra a intromissão arbitrária» (Manuel da Costa Andrade, "Comentário ao artigo 194.º do Código Penal", ob. cit. 2012, pág. 1103). Nestes termos, a área de tutela constitucional das telecomunicações comporta, ao lado de uma dimensão objetiva, uma indispensável dimensão subjetiva, na medida em que o ato comunicativo pressupõe sempre a existência de uma relação intersubjetiva, um contacto ou, pelo menos, uma tentativa de contacto entre pessoas.

Assim, importará considerar que o n.º 4 do artigo 34.º da Constituição protege tanto o processo comunicativo quanto o conteúdo da comunicação, sempre que - mas apenas quando - esteja em causa um efetivo processo comunicativo. Ou seja, terá de ter havido, pelo menos por uma das partes, a consciência e a vontade de "participar na transmissão à distância de dados ou notícias", mesmo que a comunicação não se tenha completado, por ausência ou rejeição de resposta pela outra parte.

Posição semelhante encontra-se na doutrina e jurisprudência alemãs, a propósito do âmbito de proteção do artigo 10.º da Lei Fundamental: «Desenha-se aqui, no âmbito do Artigo 10.º, um nível diferenciado de proteção. O círculo mais estreito é constituído pelo núcleo essencial da privacidade, que é garantida não apenas dentro da habitação, mas também na comunicação à distância. De forma menos intensiva, mas também com um nível elevado de proteção, é protegido o conteúdo da comunicação, contra escutas, leituras ou outras formas de intromissão. No que respeita aos dados sobre as circunstâncias do processo comunicativo, designadamente, os dados de conexão, o Tribunal Constitucional federal enfatiza a importância da proteção efetiva dos direitos fundamentais» (Mangoldt/Klein/Starck, GG - Grundgesetz Kommentar, Band 1, 7. Auflage, C. H. Beck, 2018, art. 10, Abs. 2, 75, p. 1084).

Note-se, por fim, que a relevância comunicacional dos dados de tráfego não os descaracteriza enquanto dados pessoais ligados à privacidade dos indivíduos e ao livre desenvolvimento da respetiva personalidade - bens jurídicos tutelados pelo artigo 26.º, n.º 1, da Constituição -, tanto mais que o seu tratamento informático e acesso por terceiros atinge o direito de cada um controlar as informações que lhe dizem respeito, ou seja, o seu direito à autodeterminação informativa, consagrado no artigo 35.º da Constituição (cf. infra o n.º 10).

9.2 - O n.º 4 do artigo 34.º, embora proíba as ingerências na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, admite-as nos «casos previstos na lei em matéria de processo penal», ou seja, «a autorização constitucional expressa para a restrição do direito à inviolabilidade das comunicações é completada com a discriminação dos fins e interesses a prosseguir com a lei restritiva ou com o critério que deve balizar a intervenção do legislador ordinário» (v. Acórdão n.º 403/2015, ponto 16). Tal constitui, ao mesmo tempo, a «garantia de que tais restrições não estão autorizadas noutras matérias e para outras finalidades» (v. ibidem).

Deste modo, o n.º 4 do artigo 34.º da CRP conduz à inevitável conclusão de que o legislador constitucional resolveu explicitamente, no texto da Constituição, o sentido no qual devem ser resolvidas as eventuais colisões entre os valores constitucionalmente protegidos, e os correspetivos direitos fundamentais, à liberdade individual, e à sua específica dimensão de direito à inviolabilidade das telecomunicações, por um lado, e, por outro, à segurança e preservação da ordem constitucional, que se traduz na necessidade de prevenir a ocorrência de atos passíveis de a colocar em perigo. Ao resolver de forma expressa tal tensão axiológica e jusfundamental, o legislador constituinte retirou ao intérprete constitucional o espaço para encontrar, por via interpretativa, solução distinta para a operação de concordância prática em questão.

Nesse sentido, entendeu-se no Acórdão n.º 403/2015:

«17 - Ao definir o campo de incidência da lei restritiva do direito à inviolabilidade das comunicações pela "matéria de processo criminal" a Constituição ponderou e tomou posição (em parte) sobre o conflito entre os bens jurídicos protegidos por aquele direito fundamental e os valores comunitários, especialmente os da segurança, a cuja realização se dirige o processo penal. Não obstante as restrições legais ao direito à inviolabilidade das comunicações que o legislador está autorizado a estabelecer deverem obedecer à ponderação do princípio da proporcionalidade, a preferência abstrata pelo valor da segurança em prejuízo da privacidade das comunicações só pode valer em matéria de processo penal. É que a não inclusão de outras matérias do âmbito da restrição do direito à inviolabilidade das comunicações, não é contrária ao plano ordenador do sistema jurídico-constitucional. Ainda que se pudesse considerar, em abstrato, que há outras matérias em que o valor da segurança sobreleva os valores próprios do direito à inviolabilidade das comunicações, a falta de cobertura normativa da restrição em matérias extraprocessuais não frustra as intenções ordenadoras do atual sistema, porque há razões político-jurídicas que estão na base da abstenção do legislador constitucional.

Que não estamos perante uma "incompletude contrária ao plano normativo" da Constituição é confirmado, de forma implícita, mas clara, pelas opções valorativas tomadas aquando da 4.ª e da 5.ª revisões constitucionais. Nessas revisões foram abertamente tidos em conta imperativos acrescidos de segurança e a necessidade de incrementar medidas contra a criminalidade referida na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto n.º 426/XII. Esse objetivo levou a alterações que se traduziram em restrições a direitos fundamentais, nesta área, com a consagração de novos equilíbrios normativos entre os valores aqui em confronto.

Assim, pela 4.ª revisão, o artigo 33.º, n.º 3, passou a prever a extradição de cidadãos portugueses, em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, e desde que a ordem jurídica do Estado requisitante consagre garantias de um processo justo e equitativo. Também o n.º 4 do mesmo artigo passou a admitir a extradição por crimes puníveis com a prisão perpétua (ainda que só mediante a garantia de não aplicação ao caso).

O próprio artigo 34.º foi objeto de reponderação, na 5.ª revisão constitucional, passando a admitir-se, no n.º 3, a entrada durante a noite no domicílio das pessoas, com autorização judicial, "em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o tráfico de pessoas".

O repensamento desta matéria, nas referidas revisões constitucionais, deixou inalterados os termos da norma permissiva de ingerência nas telecomunicações, estabelecida na 2.ª parte do n.º 4 do artigo 34.º, e o seu alcance restrito a "matéria de processo criminal". Apenas se alargou o âmbito da proibição aos "demais meios de comunicação", na revisão de 1997.

Nada autoriza, pois, a admitir uma eventual extensão do âmbito da ressalva final do n.º 4 do artigo 34.º - para a qual, aliás, o intérprete, neste contexto concreto, não dispõe de instrumentos metodológicos adequados.»

Pode falar-se, por isso, de uma reserva absoluta de processo criminal:

«De facto, a referência ao processo criminal não é apenas uma indicação teleológica, mas também a localização da restrição à proibição de ingerência numa área estruturada normativamente em termos de oferecer garantias bastantes contra intromissões abusivas. Ao autorizar a ingerência das autoridades públicas nos meios de comunicação apenas em matéria de processo penal, e não para quaisquer outros efeitos, a Constituição quis garantir que o acesso a esses meios, para salvaguarda dos valores da "justiça" e da "segurança", fosse efetuado através de um instrumento processual que também proteja os direitos fundamentais das pessoas. Porque a ingerência nas comunicações põe em conflito um direito fundamental com outros direitos ou valores comunitários, considerou-se que a restrição daquele direito só seria autorizada para realização dos valores da justiça, da descoberta da verdade material e restabelecimento da paz jurídica comunitária, os valores que ao processo criminal incumbe realizar. Assim, remeteu para o legislador processual penal a tarefa de "concordância prática" dos valores conflituantes na ingerência nas comunicações privadas: por um lado, a tutela do direito à inviolabilidade das comunicações; por outro, a viabilização da justiça penal. Na verdade, como escreve Figueiredo Dias, «o processo penal é um dos lugares por excelência em que tem de encontrar-se a solução do conflito entre as exigências comunitárias e a liberdade de realização da personalidade individual» (cf. Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, pág. 59).

Assim, a referência ao processo criminal, encontrando-se estreitamente associada à Constituição, onde se detetam normas diretamente atinentes a essa matéria e que condensam os respetivos princípios estruturantes (artigo 32.º) - a ponto de se falar numa constituição processual criminal -, tem um sentido hermenêutico inequívoco, não podendo deixar de ser entendido como a "sequência de atos juridicamente preordenados praticados por pessoas legitimamente autorizadas em ordem à decisão sobre a prática de um crime e as suas consequências jurídicas".»

Esta reserva de processo criminal constitucionalmente estabelecida tem, além do mais, relevantíssimas consequências na esfera jurídica da pessoa, em particular quando constituída arguida, como a determinação do regime de nulidade de provas obtidas através de métodos inadmissíveis e a obrigatoriedade de intervenção de um juiz quando esteja em causa a prática de atos potencialmente lesivos de direitos fundamentais:

«[O] artigo 34.º, n.º 4, ao delimitar a restrição à matéria de processo penal tem também outras consequências com reflexo no estatuto constitucional do arguido.

Desde logo, a realização da justiça, não sendo um fim único do processo criminal, apenas pode ser conseguida de modo processualmente válido e admissível e, portanto, com o respeito pelos direitos fundamentais das pessoas que no processo se veem envolvidas. O respeito desses direitos conduz, por exemplo, a considerar inadmissíveis certos métodos de provas e a cominar a nulidade de «todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações» (cf. artigo 32.º, n.º 8, da CRP). A nulidade das provas, com a consequente impossibilidade da sua valoração no processo, quando sejam obtidas por ingerência abusiva nas comunicações, corresponde assim a uma garantia do processo criminal e resulta de ter havido acesso à informação fora dos casos em que a própria Constituição consente a restrição ao princípio da inviolabilidade dos meios de comunicação privada.

Por outro lado, a referência ao processo criminal implica que a intervenção restritiva careça de prévia autorização judicial. Sendo o processo criminal uma forma heterocompositiva através da qual se realizam as funções de jurisdictio referidas à atuação de pretensões baseadas em normas públicas de direito criminal, exige-se a intervenção de um órgão qualificado para essas funções (cf. artigo 202.º da CRP). Embora se não trate de um caso em que a reserva do juiz ou a reserva de primeira decisão se encontre especialmente individualizada na Constituição [...], não pode deixar de reconhecer-se que a reserva absoluta do juiz tende a afirmar-se quando não existe qualquer razão ou fundamento material para a opção por um procedimento não judicial de resolução de litígio (Gomes Canotilho, ob. cit., pág. 663). O que é particularmente evidente quando se trate de questões que se reportam ao núcleo duro da função jurisdicional, como é o caso das competências exclusivas do juiz de instrução (artigos 268.º e 269.º do Código de Processo Penal), em que releva a prática de atos que afetam direitos, liberdades e garantias das pessoas (cf. Vieira de Andrade, "Reserva do juiz e intervenção ministerial em matéria de fixação da indemnizações por nacionalizações", Scientia ivridica, Tomo XLVII, n.os 274-276, julho/dezembro, 1998, pág. 225). Esse é seguramente o caso quando está em causa a interceção, gravação ou registo de comunicações (artigo 269.º, n.º 1, alínea c), do CPP).»

Daí a conclusão, que agora se reitera:

«Estando excluída a possibilidade, em todo este contexto, de efetuar uma interpretação da norma constitucional que consinta o acesso a dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações no âmbito das atribuições dos serviços de informações, à revelia de qualquer processo penal ou autorização judicial, ainda que tenha em vista a prevenção penal de bens jurídicos muito relevantes (artigos 4.º, n.º 1, alínea c), e 78.º, n.º 2, do Decreto), dificilmente se poderá encarar a ideia de uma ampliação do âmbito da restrição contida no artigo 34.º, n.º 4, 2.ª parte, a partir do fim da regulação ou da conexão de sentido da norma. Desde logo, porque a finalidade do preceito, como assinalou o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 241/2002, é a de delimitar o âmbito das restrições à garantia da inviolabilidade das comunicações. E, como se deixou exposto, essa delimitação é expressamente assumida pela Constituição como sendo apenas reconduzível às situações enquadradas pelo processo penal. Não há aqui, por isso, uma qualquer lacuna oculta que justifique, contra o seu sentido literal, uma interpretação conforme com a teleologia imanente da norma, já que ela própria tem por objetivo definir o âmbito preciso da restrição, sem que se torne possível estabelecer uma identidade valorativa entre o processo penal e a investigação levada a efeito pelos serviços de informações. Além de que o alargamento do âmbito da norma constitucional, a ser admitida, teria um duplo sentido, implicando não apenas uma ampliação do âmbito aplicativo da restrição ao princípio da não ingerência nas comunicações, mas também uma redução da garantia de reserva de juiz, através da remissão do controlo de atos que afetam direitos fundamentais para uma entidade meramente administrativa.

Pode, então, concluir-se que, no caso da proibição de ingerência das autoridades públicas nas comunicações, que o artigo 34.º, n.º 4, primeira parte, consagra como princípio geral, as exceções a que se refere o segmento final desse preceito estão condicionadas à matéria de processo penal, e sendo a restrição constitucionalmente autorizada apenas nesses termos, não tem cabimento efetuar uma qualquer outra interpretação que permita alargar a restrição a outros efeitos, como se a restrição não estivesse especificada no próprio texto constitucional ou se tratasse aí de uma restrição meramente implícita que permitisse atender a outros valores ou bens constitucionalmente reconhecidos.»

Resulta deste modo, claramente, que no entendimento firmado no Acórdão 403/2015, a limitação da restrição do direito de sigilo das comunicações a matéria de processo penal não se baseia exclusivamente no elemento literal ou gramatical de interpretação (a letra da lei), mas numa combinação de vários elementos - o sistemático, o histórico e o teleológico - que atribuem um especial significado à exigência constitucional de reserva absoluta de processo criminal, de acordo com a nossa tradição sociopolítica baseada na importância do processo penal para a defesa dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos suspeitos de prática de um crime. Mesmo considerando a hermenêutica jurídica particular da interpretação constitucional, que confere ao intérprete uma maior liberdade, em face do argumento literal, do que a normalmente atribuída ao intérprete do direito ordinário, o conceito jurídico-constitucional de processo penal reveste-se de um significado unívoco e determinado, que não consente o grau de flexibilização ou de evolução, por via interpretativa, típico dos conceitos constitucionais abertos e plurissignificativos.

10 - A tutela constitucional da autodeterminação informativa

A autodeterminação comunicativa, estando correlacionada com a autodeterminação informativa e sobrepondo-se parcialmente à mesma, todavia, não deixa de dela se distinguir.

Como se deixou claro no Acórdão n.º 403/2015:

«O objeto de proteção do direito à autodeterminação comunicativa reporta-se a comunicações individuais efetivamente realizadas ou tentadas e só essas é que estão cobertas pelo sigilo de comunicações. Naquele outro direito protege-se as informações pessoais recolhidas e tratadas por entidades públicas e privadas, cuja forma de tratamento e divulgação pode propiciar ofensas à privacidade das pessoas a que digam respeito» (cf. o respetivo ponto 13)

10.1 - Com efeito, o artigo 35.º da Constituição institui "um direito fundamental à autodeterminação informativa, traduzido num conjunto de direitos relacionados com o tratamento automático das informações pessoais dos cidadãos, que visam, simultaneamente, protegê-las perante ameaças de recolha e de divulgação, assim como de outras utilizações possibilitadas pelas novas tecnologias, e, também, assegurar aos respetivos titulares um conjunto de poderes de escolha nesse âmbito" (Catarina Sarmento e Castro, "40 Anos de "Utilização da Informática" - O artigo 35.º da Constituição da República Portuguesa", in e-Pública vol. 3, n.º 3, dezembro 2016, págs. 42-66).

Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, «A fórmula tratamento abrange não apenas a individualização, fixação e recolha de dados, mas também a sua conexão, transmissão, utilização e publicação. O enunciado linguístico dados é o plural da expressão latina datum e está utilizado na Constituição no sentido que hoje lhe empresta a ciência informática: representação convencional de informação, sob a forma analógica ou digital, possibilitadora do seu tratamento automático (introdução, organização, gestão e processamento de dados)» (Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, ob. cit., pág. 550).

No âmbito da utilização da informática, as normas contidas no artigo 35.º da CRP reconhecem «o direito a conhecer a informação que sobre cada um de nós é tratada, e que se traduz, no essencial, no direito de saber que dados pessoais estão a ser recolhidos, utilizados conservados, comunicados e para que finalidade, e ainda por quem estão a ser tratados - o quê, por quem, para quê? - de modo a permitir aos cidadãos deter ou retomar o controlo sobre os seus dados. A este conjunto de pretensões jurídico-subjetivas, refletidas no n.º 1 do artigo 35.º, a doutrina portuguesa, por inspiração germânica, chamou direito à autodeterminação informativa, o qual, em certa medida, abrange ainda o direito à retificação ou atualização dos dados, ainda que esta seja já uma dimensão subjetiva que pressupõe a concretização daquelas dimensões» (cf. Filipa Urbano Calvão. «O direito fundamental à proteção dos dados pessoais e a privacidade 40 anos depois», Jornadas nos quarenta anos da Constituição da República Portuguesa, Impacto e Evolução, Universidade Católica Editora, Porto, 2017, p. 89).

O direito à autodeterminação informativa confere assim a cada pessoa o direito de controlar a informação disponível a seu respeito, desdobrando-se em vários direitos: «a) o direito de acesso, ou seja o direito de conhecer os dados constantes de registos informáticos, quaisquer que eles sejam (públicos ou privados); b) o direito ao conhecimento da identidade dos responsáveis, bem como o direito ao esclarecimento sobre a finalidade dos dados; c) o direito de contestação, ou seja o direito à retificação dos dados e sobre identidade e endereço do responsável; d) o direito de atualização (cujo escopo fundamental é a correção do conteúdo dos dados em caso de desatualização); e) finalmente, o direito à eliminação dos dados cujo registo é interdito»; e o direito a conhecer a finalidade a que se destinam os dados é «um direito à autodeterminação sobre informações referentes a dados pessoais que exige uma proteção clara quanto ao «desvio dos fins» a que se destinam essas informações. Daí as exigências jurídico-constitucionais relativas às finalidades das informações: (1) legitimidade; (2) determinabilidade; (3) explicitação; (4) adequação e proporcionalidade; (5) exatidão e atualidade; (6) limitação temporal (cf. ob. cit. Vol. I, págs. 552 e 553).

Acresce que as pessoas têm não apenas o direito de saber o que a seu respeito consta dos registos informáticos, mas também o direito de que esses dados sejam salvaguardados contra a devassa ou difusão. Por sua vez, este último direito engloba vários direitos específicos: (a) a proibição de acesso de terceiros a dados pessoais (artigo 35.º, n.º 4, da Constituição); (b) proibição da interconexão de ficheiros de bases e bancos de dados pessoais (artigo 35.º, n.º 2, da Constituição).

Isto mostra claramente que a consagração constitucional da proteção de dados pessoais constitui um instrumento do livre desenvolvimento da pessoa humana numa sociedade democrática e uma condição para o gozo da liberdade e da afirmação da identidade pessoal. Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, «o conjunto de direitos fundamentais relacionados com o tratamento informático de dados pessoais arranca de alguns «direitos-mãe» em sede de direitos, liberdades e garantias. É o caso do direito à dignidade da pessoa humana, do desenvolvimento da personalidade, da integridade pessoal e da autodeterminação informativa. O enunciado «dados pessoais» exprime logo a estreita conexão entre estes direitos e o respetivo tratamento informático; podendo afirmar-se que quanto mais os dados relacionam a dignidade, a personalidade e a autodeterminação das pessoas, tanto mais se impõem restrições quanto à sua utilização e recolha (banco de dados). É neste contexto que se situam dois problemas fundamentais relativos ao processamento de dados informáticos: (1) determinação das categorias de dados; (2) graduação das ingerências necessárias à proteção de outros bens constitucionais» (ob. cit. Volume I, ob. cit., p. 550).

Pode, na verdade, afirmar-se que o segredo dos dados pessoais e o poder de controlo do sujeito sobre os mesmos constituem uma garantia do direito ao livre desenvolvimento da personalidade enquanto possibilidade de «interiorização autónoma» da pessoa ou o direito a «autoafirmação» em relação a si mesmo, contra quaisquer imposições heterónomas (de terceiros ou dos poderes públicos). Este direito à «autoafirmação» dá guarida a vários «direitos de personalidade inominados», mesmo que não especificamente positivados na Constituição, como por exemplo, o direito aos documentos pessoais e o direito à autodeterminação informativa quanto a dados pessoais constantes de ficheiros manuais ou informáticos, o direito à confidencialidade de dados pessoais constantes de atos ou decisões públicas respeitantes ao estado civil, o direito de não ser espiado no desenvolvimento de atividades lícitas (cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Vol. I, ob. cit., pp. 464-465).

Por outro lado, como refere Filipa Urbano Calvão: «Enquanto modo de garantir a privacidade, afirma-se ainda como instrumento de garantia da liberdade (liberdade de ação, de expressão, de pensamento) e de desenvolvimento da personalidade de cada um e da livre participação na sociedade. Nessa medida, é ainda imprescindível para assegurar a própria democracia, no sentido de aí ser reconhecido um espaço próprio de pensamento e de escolhas, livre de influências e pressões externas públicas e privadas» (cf. ob. cit., pág. 88).

Na forma específica de proibição de acesso por terceiros, o direito à proteção de dados apresenta-se como um direito de garantia de um conjunto de valores fundamentais individuais - a liberdade e a privacidade - bens jurídicos englobados na autodeterminação individual, abrangendo duas dimensões: a dimensão negativa ou de abstenção do Estado de ingerência na esfera jurídica dos cidadãos e a dimensão positiva enquanto função ativa do Estado para prevenir tal ingerência por parte de terceiros. Na vertente da proibição de tratamento de dados pessoais suscetíveis de gerar discriminação, este direito fundamental está ainda diretamente ligado à garantia da igualdade entre os cidadãos, «[...] demonstrando que a proteção de dados pessoais não tem em si mesmo apenas um objetivo de tutela da privacidade, mas também uma importante função social de garantia da igualdade» (cf. Filipa Urbano Calvão, ob. cit., pág. 90).

Verifica-se, assim, que existe uma forte interação entre as normas constantes do artigo 35.º e os direitos fundamentais consagrados no artigo 26.º da Constituição. As normas do artigo 35.º são enriquecidas no seu conteúdo pelos direitos fundamentais consagrados no artigo 26.º, que se referem ao desenvolvimento da personalidade e à reserva da intimidade e vida privada e familiar dos cidadãos. Por sua vez, o direito à reserva da vida privada é um direito vulnerável aos avanços tecnológicos, protegido também pelo artigo 35.º da Constituição, que consagra, como vimos, a proteção dos cidadãos perante o tratamento de dados pessoais informatizados.

Pode, por isso, dizer-se que os direitos fundamentais consagrados nos artigos 34.º (inviolabilidade do domicílio e da correspondência) e 35.º, n.º 4 (proibição do acesso a dados pessoais de terceiros) funcionam como garantias do direito à vida privada., que se analisa em dois direitos menores: (a) o direito de impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar e (b) o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem. Os direitos de personalidade consagrados no artigo 26.º significam, na expressão de Gomes Canotilho e Vital Moreira (Vol. I, ob. cit., p. 468), um «direito ao segredo do ser» (direito à imagem, direito à voz, direito à intimidade da vida privada, direito a praticar atividades da esfera íntima sem videovigilância). Por força da dimensão valorativa destes direitos, a Constituição impõe ao legislador a obrigação de lhes garantir efetiva proteção contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias (artigo 26.º, n.º 2, da Constituição), em face dos sofisticados meios técnicos usados para a devassa da vida privada e para a colheita de dados sobre ela (cf. Acórdãos n.os 255/2002 e 207/2003).

Finalmente, importa sublinhar que a tutela da privacidade está ligada, por inerência, à liberdade individual. Ser livre é ter direito de expressão, mas, também, ter direito a reservar a sua vida privada e a construir um espaço existencial livre de terceiros - «o direito a estar só» ou, como afirma Paulo Mota Pinto, «o interesse do indivíduo na sua privacidade, isto é, em subtrair-se à atenção dos outros, em impedir o acesso a si próprio ou em obstar à tomada de conhecimento ou à divulgação de informação pessoal» (cf. «O Direito à Reserva sobre a Intimidade da Vida Privada», BFD, Universidade de Coimbra, LXIX (1993), pp. 508-509).

10.2 - Acontece que, para estes direitos, o legislador constituinte autoriza, de forma explícita, a intervenção do legislador ordinário na esfera dos direitos fundamentais à reserva de intimidade da vida privada e à proteção de dados pessoais. É o que sucede, nomeadamente, nos n.os 1, 3 e 4 do artigo 35.º da Lei Fundamental, onde são admitidas exceções ao direito de proteção de dados pessoais, nas várias dimensões em que ele se exprime, designadamente em relação à proibição absoluta de tratamento de certo tipo de dados respeitantes à «vida privada» e à interdição de acesso de terceiros. Nesses preceitos, a Constituição autoriza a lei ordinária a restringir o conteúdo do direito, atribuindo poderes de regulação que estão sujeitos ao regime de restrição dos direitos, liberdades e garantias consagrado no artigo 18.º

É sabido que o n.º 2 do artigo 18.º impõe a observância do princípio da proporcionalidade em matéria de intervenções restritivas de direitos fundamentais, estabelecendo que a lei deve limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Por isso, na matéria a que respeita o presente processo, não pode deixar de se ter em conta a necessidade da concordância prática entre os direitos fundamentais das pessoas acerca das quais o SIRP pretenda reunir informações e os interesses da segurança pública e do combate à criminalidade organizada, como a espionagem e o terrorismo. É evidente que a intromissão em dados de comunicações põe diretamente em conflito direitos e valores constitucionais: por um lado, atinge um espectro de bens jurídicos ou direitos fundamentais tão eminentes como a dignidade humana, o desenvolvimento da personalidade, a integridade pessoal, a privacidade/intimidade, a autodeterminação informativa e a confidencialidade e integridade dos sistemas técnico-informáticos; e por outro, assegura valores constitucionais da comunidade, como a segurança interna e a defesa nacional.

De onde se segue que, no juízo de ponderação, à luz do princípio da proibição do excesso, tem que ser analisado se a intervenção das entidades públicas na privacidade e na liberdade dos cidadãos constitui ou representa um custo para os direitos dos cidadãos, desrazoável, excessivo ou desproporcionado, em relação aos fins visados pela medida em causa.

Importa, porém, não esquecer que a ponderação, de acordo com o princípio da proporcionalidade, à luz do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, se faz em moldes metodológicos semelhantes aos previstos na jurisprudência do TJUE (artigo 52.º, n.º 1, da CDFUE), e na jurisprudência do TEDH relativa ao artigo 8.º da CEDH. Nestes termos, o artigo 52.º, n.º 1, da CDFUE, à semelhança do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, exige que a limitação de um direito fundamental, nomeadamente, dos direitos à vida privada e à proteção dos dados pessoais, consagrados nos artigos 7.º e 8.º da Carta, esteja prevista na lei, respeite o conteúdo essencial dos direitos fundamentais e seja justificada e necessária para a concretização dos objetivos de interesse geral reconhecidos pela UE ou para satisfazer uma necessidade de proteção dos direitos e liberdades de outrem.

Uma vez delimitado o âmbito de proteção das normas constitucionais que consagram o direito à autodeterminação informativa, é agora o momento de apreciar a constitucionalidade das normas sindicadas começando pelas questões suscitadas pelos dados de tráfego, tendo em conta o maior grau de lesividade da intromissão nesse domínio.

11 - A questão da constitucionalidade do artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017

Os dados de tráfego, cujo acesso está regulado no artigo 4.º, terão, na sequência do anteriormente exposto, de ser subdivididos em duas categorias: (i) os dados de tráfego associados a atos de comunicação intersubjetiva e às suas circunstâncias; (ii) e os dados de tráfego desligados de uma intercomunicação subjetiva, como é o caso da consulta de sítios na internet e dos atos de comunicação entre uma pessoa e uma máquina, ou entre máquinas.

Esta segunda categoria de dados de tráfego de internet, embora não envolva comunicação intersubjetiva, exprime vários aspetos da personalidade e do comportamento dos utilizadores, pertencendo a cada pessoa o direito de escolha quanto à partilha, ou não, destas informações com terceiros, bem como o poder de vedar o acesso de terceiros a estes dados e de controlar quem tem acesso a eles e em que momento. Por isso mesmo, estes dados de tráfego encontram-se incluídos no âmbito objetivo de proteção das normas constitucionais atinentes à reserva de intimidade da vida privada e à autodeterminação informativa, protegidas pelos artigos 26.º, n.º 1, e 35.º da CRP.

Como se disse atrás, as normas constantes dos n.os 1 e 4 do artigo 35.º da Constituição admitem exceções ao direito à proteção dos dados pessoais, nas várias dimensões em que ele se exprime, atribuindo poderes de regulação que estão sujeitos ao regime de restrição dos direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º da CRP).

Porém, diversamente do tipo de restrição admitido pelo n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, que apenas autoriza a restrição do direito à inviolabilidade das comunicações em determinado domínio específico - "em matéria de processo penal" -, a restrição admitida pelo artigo 35.º ao direito à proteção dos dados pessoais e à autodeterminação informativa - através da expressão "nos termos da lei" - assume contornos distintos, menos exigentes, que conferem ao legislador uma maior margem de determinação. Quer dizer: no domínio normativo do artigo 34.º, a autorização constitucional expressa para a restrição é completada com a discriminação dos fins e interesses a prosseguir com a lei restritiva ou com o critério que deve balizar a intervenção do legislador ordinário; já quanto aos direitos fundamentais consagrados no artigo 35.º, a Constituição atribui uma competência genérica de regulação, podendo o legislador criar a restrição, tendo, no entanto, de sujeitar-se aos requisitos de legitimidade impostos pelo princípio da proporcionalidade, tal como decorre do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.

11.1 - O acesso a dados de tráfego que envolvem comunicação intersubjetiva

Quanto aos dados de tráfego abrangidos pelo sigilo das comunicações, como se assinalou, o legislador constituinte levou a cabo a sua própria ponderação, nos termos estabelecidos no n.º 4 do artigo 34.º Essa norma limita, como é sabido, a possibilidade de ingerência estadual nas comunicações ao âmbito do processo criminal. Importa, deste modo, indagar se existe alguma diferença relevante atinente ao sistema de acesso aos dados de tráfego ora em análise que justifique uma apreciação distinta da realizada pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 403/2015.

No fundo, trata-se de questionar se as alterações introduzidas no sistema de acesso pela Lei Orgânica n.º 4/2017 apresentam diferenças de tal forma significativas em relação às normas anteriormente analisadas por este Tribunal, que o aproximem, de forma decisiva, do processo penal, fundamentando uma mudança quanto ao juízo de constitucionalidade.

11.1.1 - O acesso dos oficiais de informações do SIS e do SIED aos metadados, incluindo os dados de tráfego, à luz da Lei Orgânica n.º 4/2017, está sujeito a vários pressupostos de admissibilidade:

Desta forma, no fundo, e como já se tinha explicado, as normas em causa parecem procurar responder às objeções de natureza jurídico-constitucional anteriormente colocadas, promovendo a intervenção obrigatória de uma autoridade composta por magistrados judiciais e um sistema de controlo que permita enquadrar e limitar a atividade dos serviços de informações nesta matéria.

Assim, e tendo em mente tudo o que até agora se afirmou, o que cabe questionar é se, neste caso, pode considerar-se que a intervenção de juízes e a existência de mecanismos de controlo do acesso aos dados de tráfego podem ter-se por materialmente equivalentes aos que caracterizam uma estrutura processual penal num Estado de Direito democrático, nos termos exigidos inequivocamente pela Constituição.

Ora, pode, desde já, adiantar-se que a resposta a essa pergunta não pode deixar de ser negativa, por distintas razões.

11.1.2 - Em primeiro lugar, é de recordar, nesta sede, o que este Tribunal afirmou, no Acórdão n.º 403/2015, acerca da caracterização o SIRP: "os fins e interesses que a lei incumbe ao SIRP de prosseguir, os poderes funcionais que confere ao seu pessoal e os procedimentos de atuação e de controlo que estabelece, colocam o acesso aos dados de tráfego fora do âmbito da investigação criminal", pelo que "a caracterização dessa concreta atividade como recolha de "informações" para efeitos de "prevenção" dissocia-a, de forma clara e precisa, da atividade própria de investigação criminal" (cf. o respetivo ponto 19).

Desta forma, e apesar das mudanças operadas no sistema de acesso aos dados de tráfego, em relação ao que se previa nas normas fiscalizadas no Acórdão n.º 403/2015, não pode deixar de se considerar que, também nas normas ora em causa, o acesso aos dados se destina, tão-só, e sem qualquer dúvida, à prossecução das atribuições do SIRP, nos termos legalmente definidos; ou seja, a recolha de dados de tráfego não se destina a investigação ou produção de prova no âmbito de um processo penal em curso. Destina-se, sim, como pode ler-se no artigo 1.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, a permitir, sempre que necessário "a prossecução da atividade de produção de informações pelo Sistema de Informações da República Portuguesa (SIRP) relacionadas com a segurança interna, a defesa, a segurança do Estado e a prevenção da espionagem e do terrorismo".

Ora, os Serviços de Informações desempenham, no quadro do ordenamento jurídico-constitucional, uma função própria, manifestamente distinta da polícia ou do Ministério Público, que atuam no âmbito dos processos criminais. Entre o processo criminal e o serviço de informações medeia uma diferença intransponível. No processo penal, o Estado reage a um facto passado, recondutível a uma lesão ou a um perigo para bens jurídicos. A atividade do Estado parte da suspeita fundada da prática do facto, tratando-se então de confirmar (ou infirmar) a sua ocorrência, identificar e punir os seus agentes. Diferentemente, os serviços de informações movem-se à margem de qualquer indício ou suspeita da prática de um facto ilícito: atuam no "campo avançado" (Vorfeld) de recolha de dados para antecipação de perigos, visando clarificar as áreas ou situações de perigo e eventualmente acompanhar pessoas supostamente perigosas. Não lhes assistindo, para além disso, a prática de quaisquer atos de intromissão ou invasão na esfera de liberdade das pessoas-alvo.

Acresce que as instâncias do processo criminal (Ministério Público e órgãos de polícia criminal) agem, em princípio, de forma pública, obedecendo a um princípio de transparência e a um conjunto de significativas e detalhadas normas legais. Já, diferentemente, aqueles serviços atuam, pela própria natureza da sua missão, em segredo, devendo limitar-se a observar, recolher e processar informações sobre factos que possam implicar risco significativo para os direitos e valores constitucionalmente protegidos. Os serviços de informações operam, assim, apenas em obediência aos princípios fundamentais da ordem jurídica, e não às normas processuais penais (veja-se a distinção traçada, neste mesmo sentido, no Acórdão do Tribunal Constitucional Alemão de 24 de abril de 2013, 1 BvR 1215/07).

Existe, conforme se concluiu no Acórdão n.º 403/2015:

«(...) uma distinção radical entre informações e investigação criminal, o que impede os oficiais de informação de intervirem no processo penal. As informações, no sentido de «elementos de conhecimento sistematizado em quadros interpretativos, através de critérios que sobrepõem a estrutura de sentido à relação causal (...) produzidas através de método próprio e preservadas da atenção e conhecimento de terceiros», nisso se traduzindo os «dois traços distintivos essenciais: - um método próprio; - um regime de segredo» (cf. Arménio Marques Ferreira, "O Sistema de Informações da República Portuguesa", in Estudos de Direito e Segurança, Almedina, 2007, pág. 69), visam a obtenção de um conhecimento específico necessário à tomada de decisões e não a recolha de prova conducente ao exercício da ação penal. Ainda que a recolha e análise de informações possa ser utilizada na investigação criminal e com vista a medidas de prevenção policiais, não deixa de ser uma atividade autónoma e prévia à investigação criminal» (cf. o ponto 19 do aresto citado).

Não pretendendo negar-se as conexões e semelhanças entre a atividade de recolha de informações, a cargo do SIRP, e o exercício da ação penal, no quadro do processo criminal, a verdade é que, inexistindo processo penal, falta um elemento essencial, no quadro constitucional vigente, para o equilíbrio entre, por um lado, a necessidade de acesso do Estado às comunicações privadas, para garantia de direitos e valores constitucionais como a liberdade e a segurança, e por outro, a obrigação de respeito pelos direitos, liberdades e garantias, como é o caso da inviolabilidade do domicílio e da correspondência, plasmadas no artigo 34.º da CRP. Esse elemento consubstancia-se na existência de garantias constitucionais do arguido. É certo que é possível que, em fase inicial, inexista arguido mesmo em sede de processo penal. Contudo, a verificar-se a existência de fundadas suspeitas de crime em relação a uma pessoa, a consequência natural do processo penal será a sua constituição como arguida, nos termos dos artigos 57.º e 58.º do Código de Processo Penal. Esta posição processual assegura-lhe, à luz dos artigos 60.º e 61.º do dito Código, um importante leque de direitos e deveres processuais, designadamente, o direito de intervenção no inquérito e na instrução e o direito a recorrer de decisões desfavoráveis.

Ora, fora do processo penal nunca há arguido, não estando, assim, assegurado o conjunto de garantias de exercício dos direitos fundamentais associado a esse estatuto.

Por isso, e tendo em mente a intrínseca ligação entre processo penal e garantias constitucionais do arguido, é fácil compreender que a simples intervenção, ou intermediação, de um grupo de juízes - ainda que tratando-se de magistrados experientes, provindos do Supremo Tribunal de Justiça - no acesso a dados de comunicação e internet por parte dos oficiais de informação do SIRP não é suficiente para conferir a tal processo natureza criminal, nem mesmo uma natureza materialmente análoga. De facto, aquela intervenção não assegura a possibilidade de defesa dos afetados pela restrição de direitos fundamentais que o acesso aos dados de comunicações necessariamente comporta. Estes afetados desconhecerão, aliás, por completo, na maioria das situações, a existência da intervenção restritiva na sua esfera jurídica individual, uma vez que o poder do executivo é, neste campo, exercido em segredo. Tal circunstância, ainda que possa facilmente justificar-se, aumenta também, de maneira inevitável, o risco de arbitrariedade e de lesão grave daqueles direitos.

Em segundo lugar, e se não bastassem as considerações acima tecidas, uma análise mais atenta do processo de acesso aos dados de tráfego de comunicações pelos serviços de informações permite concluir que, apesar de as novas normas terem, claramente, a pretensão de apertar os mecanismos de controlo em relação ao previsto na legislação anterior, a propalada maior exigência de tais mecanismos parece, afinal, na prática, ainda insuficiente, sobretudo se pretendermos a sua equiparação ao processo criminal.

Efetivamente, parte das objeções materiais levantadas por este Tribunal no Acórdão n.º 403/2015 podem repetir-se a propósito das normas em análise:

(i) Escassa densificação da moldura legislativa

Assim, atente-se, desde logo, no n.º 1 do artigo 6.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, nos termos do qual só se autorizará aos serviços de informações o acesso aos dados em causa "quando houver razões para crer que a diligência é necessária, adequada e proporcional, nos termos seguintes: a) Para a obtenção de informação sobre um alvo ou um intermediário determinado; ou b) Para a obtenção de informação que seria muito difícil ou impossível de obter de outra forma ou em tempo útil para responder a situação de urgência". Esta formulação, que se pretende garantista, repete na verdade um elemento que é, por força da Constituição, inerente a toda a atuação do Estado em matéria de direitos fundamentais - o respeito pelo princípio da proporcionalidade. Ao mesmo tempo, atribui um amplo poder discricionário de apreciação da possibilidade de intervenções estaduais restritivas de tais direitos, sem uma moldura normativa suficientemente densificada, visto que o recurso a conceitos imprecisos e indeterminados ("muito difícil de obter de outra forma", "tempo útil") impossibilita a construção de limites legais prévios e claros à concretização das restrições. Nestes termos, a ponderação quanto à proporcionalidade e legitimidade de uma intervenção restritiva de direitos fundamentais por parte dos oficiais do SIRP não se subordina a qualquer critério minimamente preciso ou determinado de distinção entre intervenções lícitas e ilícitas, de que possam socorrer-se os juízes da formação do STJ para decidir acerca da sua autorização.

(ii) Natureza administrativa do processo, apesar da intervenção de magistrados

A "formação das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça", que fiscaliza o processo não tem, de igual modo, uma natureza jurídica bem definida. Ainda que tratando-se de um conjunto de juízes, este tipo de atuação parece situar-se fora do âmbito jurisdicional, pelo que estamos perante uma atuação de natureza administrativa e não judicial. Contudo, a transferência da discricionariedade decisória em matéria de acesso aos dados, de órgãos do SIRP para magistrados, se bem que represente um passo positivo em termos de garantias dos cidadãos, dada a experiência e a formação dos juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, bem como a sua sensibilidade particular em matéria de direitos fundamentais e de processo penal, não é, contudo, passível de provocar a transmutação de um processo administrativo num processo criminal, pois continua coartada a possibilidade de defesa dos cidadãos contra a ingerência do Estado na sua esfera privada.

(iii) Indefinição do sentido e alcance do papel do Procurador-Geral da República

Mais ainda, note-se, no que respeita à intervenção da Procuradora-Geral da República, prevista no n.º 2 do artigo 5.º da Lei Orgânica n.º 4/2017 ("o processo de autorização de acesso aos dados é sempre comunicado à Procuradora-Geral da República"), e apresentada como um dos elementos de garantia de respeito pelos direitos fundamentais dos cidadãos, que esta tem escassa relevância prática. Logo, e em definitivo, porquanto a intervenção do MP neste processo não se ajusta ao papel e à função do MP no processo criminal. Além do mais, o seu papel em todo o processo carece de densificação, mesmo após a entrada em vigor da Portaria n.º 237-A/2018, não se compreendendo cabalmente a natureza da sua intervenção, mais ainda quando esta consistiria num dos elementos de equiparação das garantias do acesso aos dados de tráfego às garantias do processo penal.

Assim, a Lei prevê que a Procuradora-Geral da República tenha "conhecimento" do pedido de acesso a dados (artigo 9.º), da transmissão diferida desses mesmos dados (artigo 11.º); que seja notificado das decisões de cancelamento de acesso e de destruição dos dados, para efeitos do exercício das suas competências legais (artigo 12.º); e que lhe sejam imediatamente comunicados os dados obtidos que indiciem a prática de crimes de espionagem e terrorismo (artigo 13.º). Do disposto na Portaria n.º 237-A/2018 conclui-se que a Procuradora-Geral poderá pronunciar-se sobre o pedido de acesso (alínea c) do n.º 3 do artigo 1.º) e que é informada da deliberação da formação de juízes do Supremo Tribunal de Justiça sobre o acesso aos dados, podendo reagir, sem que se saiba em que termos (alíneas f) e h) do n.º 3 do artigo 1.º); tem ainda conhecimento da remessa do ficheiro de resposta com os dados, pelo prestador de serviços de comunicações eletrónicas, podendo também aqui pronunciar-se (alíneas i) e j) do n.º 3 do artigo 1.º). Desta forma, fica patente a indefinição do papel do Ministério Público no processo de acesso a dados de tráfego por parte dos oficiais de informações do SIRP, não sendo claras as suas competências nesta matéria, nem os efeitos jurídicos de eventuais pronúncias da Procuradora-Geral, quando legalmente admissíveis.

(iv) Dificuldade de exercício do direito de acesso aos dados conservados

Por último, note-se que o direito de acesso dos cidadãos aos dados processados ou conservados nos centros de dados do SIS e do SIED, que corresponde ao direito fundamental previsto no n.º 1 do artigo 35.º da Constituição, só pode ser exercido através da Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP, à luz do n.º 6 do artigo 15.º da Lei Orgânica n.º 4/2017. Ou seja, é um direito que só pode ser efetivado nos termos do artigo 26.º da Lei n.º 30/84, sendo, nos termos legais, da exclusiva competência da Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP. Esta atua, assim, como intermediário entre o cidadão e os serviços de informações, e desempenha as suas funções de fiscalização através de verificações periódicas dos programas, dados e informações por amostragem, fornecidos sem referência nominativa; e, igualmente, pelo acesso a dados e informações com referência nominativa (particularmente quando a Comissão entenda estar perante denúncia ou suspeita fundamentada da sua recolha ilegítima ou infundada). A Comissão de Fiscalização deve ordenar o cancelamento ou retificação de dados recolhidos que envolvam violação dos direitos, liberdades e garantias consignados na Constituição e na lei e, se for caso disso, exercer a correspondente ação penal. Contudo, e como se assinala no Parecer da CNPD acima mencionado, "não se impõe aos Diretores do SIS e do SIED um dever de colaboração e de prestação de todas as informações que lhes forem solicitadas (como sucede, por exemplo, no artigo 24.º, n.º 1, da LPDP), mas antes a mera prestação de um especial apoio, não estando por isso afastado que a natureza secreta da atividade do SIRP justifique a negação da prestação de qualquer informação".

11.1.3 - Ante o que fica dito, pode afirmar-se que, além de o procedimento de acesso a dados de comunicações e de internet por parte dos oficiais de informações do SIRP não ser, natural e obviamente, um processo criminal do ponto de vista formal, também dele é muito distinto do ponto de vista material e garantístico.

Na verdade, é de afastar uma interpretação jurídico-constitucional segundo a qual pudesse arredar-se o elemento literal do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, e admitir a existência, nesta matéria, de uma restrição a um direito fundamental não expressamente autorizada pela Constituição, cujo escrutínio se centraria, por parte do Tribunal Constitucional, num mero juízo de proporcionalidade, nos termos do artigo 18.º da Constituição, atentos os direitos e valores constitucionais conflituantes cujo equilíbrio se procura. São demasiado patentes as divergências em relação ao processo criminal, tal como é concebido no nosso Estado de direito democrático, para que possa cabalmente sustentar-se essa posição.

Note-se, no entanto, que o Tribunal Constitucional não ignora que esta é uma matéria na qual, tal como na questão mais lata da interferência nas comunicações privadas em sede de processo penal, e por maioria de razão, ecoam "com particular ressonância, as antinomias político-criminais de fundo, subjacentes a todo o direito das proibições de prova"; não se olvida, igualmente, que neste campo "releva sobremaneira daquela 'dramatização da violência e da ameaça' (HASSEMER) induzida nas representações coletivas pela mais recente explosão do crime organizado, maxime do terrorismo e do tráfico de estupefacientes" (Manuel da Costa Andrade, Sobre as proibições de prova em processo penal, Coimbra Editora, 1992, p. 281).

E não ignora, igualmente, que neste tipo de matéria se impõe a consideração do dever estadual de garantir a segurança, que decorre do n.º 1 do artigo 27.º da Constituição. Contudo, o Tribunal Constitucional é o garante de um determinado parâmetro constitucional, em que muitas das ponderações entre direitos e valores constitucionais potencialmente em conflito foram já levadas a cabo pelo legislador constituinte. Não lhe cabe, pois, no quadro de um Estado de direito democrático, substituir-se-lhe, pelo que deve, na questão ora em análise, respeitar-se a operação de concordância prática realizada pelo legislador e consagrada no n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, porque foi esta a opção do poder constituinte democraticamente legitimado.

11.2 - O acesso a dados de tráfego que não envolvem comunicação intersubjetiva

Importa agora analisar a constitucionalidade, à luz dos artigos 26.º, n.º 1 e 35.º, n.os 1 e 4, ambos da Constituição, do segmento ideal do artigo 4.º que se refere ao acesso aos dados de tráfego, que não envolvem uma comunicação intersubjetiva, pois o conhecimento destes dados pelo SIS e pelo SIED representa, necessariamente, uma mais intensa devassa da vida privada do que o acesso aos dados de base ou a dados de localização, previstos no artigo 3.º

Na avaliação da extensão da ingerência necessária à proteção de outros bens constitucionais deve começar por se analisar se o grau de danosidade causado pelo acesso e tratamento desta específica categoria de dados de tráfego difere substancialmente da intensidade da intromissão e devassa que o acesso aos demais dados de tráfego incluídos na previsão daquele artigo 4.º provoca à privacidade e à autodeterminação informacional do titular dos dados.

Não obstante aqueles dados não se reportarem a concretas e efetivas comunicações realizadas ou tentadas entre pessoas, mas apenas entre pessoas e máquinas ou até mesmo entre máquinas (machine-to-machine communications) proporcionadas por "agentes de software", a verdade é que podem assentar nos mesmos dados de base dos segundos e, tal como estes, possibilitar a monitorização, vigilância e controlo de movimentos de pessoas, assim como a construção de perfis de utilizadores que comportam riscos evidentes de perda de privacidade. Com efeito, a recolha e tratamento de "dados de navegação" na internet, ainda que não seja em tempo real ou através de acesso à totalidade dos dados armazenados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, possibilita conhecer as escolhas, comportamentos, hábitos, inclinações, gostos, vivências e centros de interesse do titular dos dados, e com base neles, avaliar e tipificar o seu comportamento e as suas particularidades. Por isso, tal como se verifica com a recolha e tratamento dos dados de uma autêntica comunicação interpessoal, em que é evidente e significativa a perda de privacidade dos respetivos interlocutores, o conhecimento e tratamento do rasto das marcas e sinais que a ligação à internet deixa atrás de si pode causar equivalente prejuízo à privacidade da pessoa em causa.

De facto, com exceção dos dados necessários para encontrar e identificar o destinatário do correio eletrónico através da internet ou de uma comunicação telefónica através da internet, o tratamento dos demais dados de tráfego de internet afeta as mesmas dimensões da privacidade e proteção de dados pessoais, qualquer que seja a utilização que se tenha da internet. Em ambos os modos de utilização, comunicações intersubjetivas e comunicações de massa, o tratamento não consentido dos respetivos dados de tráfego põe em causa valores e interesses do utilizador, tais como (i) a confiança que tem na segurança e reserva dos sistemas informáticos do fornecedor do serviço de acesso à internet; (ii) o interesse em decidir, ele mesmo, acerca da utilização que poderá ser efetuada das suas informações pessoais; (iii) o interesse em não ser sujeito a decisões exclusivamente automatizadas dos seus dados; (iv) o interesse em conhecer, dispor, controlar, atualizar, corrigir ou apagar os dados pessoais que lhe digam respeito; (v) o interesse em conhecer a finalidade do tratamento dos seus dados (vi) o interesse na não divulgação de dados objeto de tratamento.

Daí que, face à semelhança dos valores e interesses afetados pelo tratamento não consentido de ambas as categorias de dados de internet e ao equivalente grau de danosidade que ele pode causar ao utilizador, a densidade de escrutínio a aplicar pela jurisdição constitucional à avaliação da escolha legislativa não possa ser menor em alguns deles. Ainda que se admita que nem todos os dados de internet constantes da previsão do artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, de 25 de agosto, estejam abrangidos pela mesma área de tutela que a Constituição reserva às comunicações eletrónicas, o seu tratamento não autorizado pode contender diretamente com os mesmos bens jurídico-constitucionais. À semelhança do que acontece com o sigilo das telecomunicações assegurado no n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, também aqui o que está em causa é assegurar o livre desenvolvimento da personalidade e a privacidade de cada um através da utilização da internet à margem da publicidade. Por causa disso, a densidade de escrutínio terá que ser tanto maior quanto mais evidente, ou manifesta, for a inexistência de fundamento para um regime diferenciado de intromissões com referência aos dados de internet.

11.2.1 - É certo que, como vimos, a Constituição consagra um regime diferenciado de intromissão nos dados de internet: de acordo com a previsão do artigo 34.º, n.º 4, da Constituição, os dados de tráfego relativos a comunicações entre pessoas estão abrangidos pela área de tutela da inviolabilidade das telecomunicações, existindo uma autorização constitucional especial para a ingerência das autoridades públicas nesse domínio, circunscrita apenas a matéria de investigação criminal; já os dados de tráfego na internet que não envolvam comunicações interpessoais, na medida em que permitem identificar o nome, morada e outros dados de identificação do utilizador, são considerados "dados pessoais" protegidos apenas pelas normas gerais do artigo 35.º da CRP, que admitem restrições em domínios que podem extravasar o âmbito da investigação criminal.

Não há dúvida de que, no que concerne aos dados de tráfego no âmbito das comunicações intersubjetivas, incluindo os dados de internet, a tutela especial da autodeterminação comunicativa afasta ou dispensa a tutela geral da autodeterminação informativa; e quanto aos dados de tráfego de internet fora desse âmbito, é convocável apenas esta última tutela geral.

Daqui não decorre, contudo, que as dimensões da privacidade e da proteção de dados pessoais dos utilizadores eventualmente em causa tenham menor merecimento constitucional do que aquelas que também podem ser lesadas no âmbito das comunicações interpessoais. E, por isso, a intensidade de escrutínio exigida, apesar da diferença dos parâmetros constitucionais em causa, não pode deixar de ser similar ou equivalente.

Na verdade, se a Constituição autoriza o tratamento não consentido de dados de tráfego relativos a comunicações entre pessoas, dir-se-á que também não exclui a invasão de dados de tráfego que não dão suporte a autênticas comunicações, uma vez que nesse caso a perda de privacidade não atinge uma das dimensões daquela outra (a privacidade das comunicações). Mais: a razão de ser da legitimidade constitucional da ingerência relativa aos dados de tráfego não estará tanto na diferente categoria de dados - pressuporem ou não um ato de comunicação intersubjetiva -, mas sobretudo nas especificidades em termos de interesse público e de garantias próprias do domínio em que a restrição pode atuar: a investigação criminal.

11.2.2 - Sucede que a atividade da entidade pública que pretende o acesso aos dados de tráfego da internet que não respeitam a comunicações intersubjetivas - o SIRP - e a finalidade a que os mesmos se destinam situa-se no domínio da prevenção: «informações necessárias à prevenção de atos de espionagem e do terrorismo». A produção de informações necessárias à preservação da segurança interna e externa, bem como à independência e interesses nacionais e à unidade e integridade do Estado, em princípio, está dissociada da prevenção e investigação criminais em sentido estrito, não podendo os serviços de informação praticar quaisquer atos da competência dos órgãos de polícia criminal ou das autoridades judiciárias ou lesivos dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos (artigos 3.º e 4.º da Lei n.º 30/84, de 5 de setembro, alterada por último pela Lei n.º 4/2014, de 13 de agosto; v. também supra o ponto 11.1.2. e o ponto 19 do Acórdão n.º 403/2015).

No contexto da Lei Orgânica n.º 4/2017, de 25 de agosto, a natureza preventiva da atividade de recolha e tratamento de dados de tráfego surge reforçada, já que, se no âmbito da mesma se indiciar a prática de crimes de espionagem e terrorismo, estes têm que ser imediatamente comunicados ao Ministério Público (artigo 13.º). O acesso a essa categoria de dados - que integram o conceito de dados pessoais - também permite prognosticar a ocorrência desse tipo de crimes ou identificar pessoas relativamente às quais existam indícios de que os cometeram ou de que se preparam para os cometer. Trata-se, pois, de uma atividade que possibilita obter "informações" através de atos que contendem com direitos, liberdades e garantias, e que se integra num conceito amplo de prevenção criminal, uma "fase prévia" à própria prevenção criminal a cargo da polícia, e que, por isso mesmo, comporta acrescidos riscos de erro de prognose, dada a incerteza de que se reveste o fenómeno do terrorismo.

11.2.3 - A prevenção de crimes como função da polícia de segurança e da polícia judiciária tem respaldo constitucional no n.º 3 do artigo 272.º da Constituição, com os seguintes limites: «só pode fazer-se com observância das regras gerais sobre polícia e com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos». Como já foi referido no Acórdão 403/2015, a atividade do SIRP - serviço que faz parte das forças e serviços de segurança (alínea c) do n.º 2 do artigo 25.º da Lei n.º 53/2008, de 29 de agosto - Lei de Segurança Interna - LSI) -, também está abrangida por este preceito constitucional (cf. o respetivo ponto 19).

E dele resulta que «as medidas de prevenção de crimes serão apenas medidas de proteção de pessoas e bens, vigilância de indivíduos e locais suspeitos, mas não podem ser medidas de limitação dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed. Vol. II, p. 861).

Por regra, as leis infraconstitucionais que definem a atividade material da polícia de segurança pública, da polícia criminal ou dos órgãos de polícia criminal diferenciam as funções de prevenção das funções de investigação criminal através de um critério temporal: a aquisição da notícia da prática do crime é condição sine qua non para o início da investigação criminal. Desde logo, o artigo 1.º da Lei n.º 49/2008, de 27 de agosto - Lei de Organização da Investigação Criminal - começa por definir investigação criminal como «o conjunto de diligências que, nos termos da lei processual penal, se destinam a averiguar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a suas responsabilidade e descobrir e recolher provas, no âmbito do processo»; depois, as várias leis orgânicas das polícias, além de atribuírem competência para a prática de atos dentro de um processo penal, enquanto órgãos coadjuvantes das autoridades judiciárias, definem os poderes que lhes cabem no âmbito da prevenção criminal extradelictum ou post-delictum (artigos 3.º e 4.º da Lei n.º 37/2008, de 6 de agosto - Lei Orgânica da Polícia Judiciária); por fim, tipificam-se as "medidas cautelares ou de polícia", administrativas ou processuais penais, que as polícias podem tomar por iniciativa própria (artigos 28.º e 29.º da LSI e artigos 248.º a 253.º do Código de Processo Penal).