Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2019 — «Na aplicação, por analogia, ao contrato de concessão comercial do n.º 1 do art.º 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3…

No que tange ao outro segmento do enunciado pressuposto com vista ao reconhecimento da compensação devida, no caso da cessação do contrato de concessão comercial, isto é, o que possa traduzir um "aumento substancial do volume de negócios com a clientela já existente", a Doutrina tem defendido que esse aumento pode assumir uma natureza quantitativa ou qualitativa, pois, reconhece que tanto existe um benefício para o principal/concedente no caso em que o cliente/concessionário passa a comprar mais produtos, como no caso em que passa a adquirir produtos de melhor qualidade, mas "em qualquer caso, tem-se considerado que o aumento do volume de negócios deve resultar da actividade do agente, já que se ele tiver por base uma circunstância a ele exterior, como o aumento do preço dos produtos ou a desvalorização monetária, não fica esse requisito preenchido. Inversamente, não deixará de existir indemnização de clientela, se por actuação do agente o volume de negócios se mantém estável ou sofre uma redução menor do que a esperada, apesar de uma acentuada quebra no preço dos produtos" (neste sentido, Luís Menezes Leitão, in obra citada, páginas 50/51; e Carolina Cunha, obra citada, páginas, 129/135).

No que respeita ao segundo dos requisitos positivos exigidos, consignado na aludida alínea b) do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, qual seja, "a outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente", importa considerar por benefício "toda e qualquer vantagem com relevo económico, todo e qualquer ganho que o aumento de procura suscitado pela actuação do agente seja apto a proporcionar ao principal", de entre os quais se destaca a possibilidade de o principal continuar a auferir réditos provenientes das futuras transacções com os clientes que o agente angariou ou a obtenção de condições mais favoráveis na distribuição ou comercialização dos seus produtos (neste sentido, Carolina Cunha sobre a diversa natureza dos benefícios relevantes, obra citada, páginas 148 a 156).

Acentua-se, no entanto, ser insuficiente para satisfação deste requisito, um qualquer benefício, "exigindo-se especificamente um benefício considerável, o que implica que o ganho do principal tenha que revestir alguma dimensão", encerrando um pressuposto essencial que assenta no "facto de a actividade do agente, embora enquadrada numa relação contratual duradoura, poder ter efeitos benéficos para a outra parte após a extinção dessa relação, justificando assim a compensação ao agente" (neste sentido, Luís Menezes Leitão, ob. cit., página 52), "não se mostra necessário que os benefícios a auferir pelo principal tenham já ocorrido, bastando que, de acordo com um juízo de prognose, seja bastante provável que eles se venham a verificar, isto é, que a clientela angariada pelo agente constitua, em si mesma, uma chance para o principal", outrossim, "não se exige que seja o próprio principal a explorar directamente o mercado, podendo conseguir esses benefícios através de outro agente, de um concessionário, de uma filial, etc. O que interessa é que o principal fique em condições de continuar a usufruir da actividade do seu ex-agente, ainda que só indirectamente, v.g. através de outro intermediário" (neste sentido, Pinto Monteiro, Contrato de Agência, página 115).

Donde, importa ao concessionário demonstrar, tão-somente, a existência de uma chance de vantagens para o concedente, a inferir, nomeadamente, da alegação e prova do acréscimo de procura, isto é, "alicerçar um juízo de prognose favorável à obtenção de proveitos", nas palavras de Carolina Cunha, in, ob. cit., página 170, sem prejuízo, como é meridiano concluir, que o concedente poderá pôr em causa a subsistência dessa chance, ou, como defende, Carolina Cunha, ob. cit., pág. 170, "Cabe ao agente provar que o principal pode vir a extrair benefícios do acréscimo de procura; cabe ao principal provar que não pode ou que (justificadamente) não vai extrair daí qualquer benefício - em síntese, infirmar a prognose sustentada pelo agente", sendo este juízo de prognose, assim justificado em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Maio de 2012 (processo n.º 99/05.3TVLSB.L1.S1), in www.dgsi.pt "Atentas as dificuldades que enfrenta o concessionário de, após a cessação do contrato, demonstrar factos que se projectam no futuro, como ocorre com os ligados à ocorrência de "consideráveis benefícios" para o concedente, basta para o efeito que, num juízo de prognose, se possa afirmar ter sido proporcionada à concedente a possibilidade de obter tais benefícios, designadamente pelo facto de o efectivo acesso à clientela angariada pelo concessionário lhe serem proporcionadas condições objectivas para a continuidade da clientela".

Afirmados os requisitos enunciados, retirados das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, que discreteamos, em traços breves, e uma vez confrontados o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento, constatamos ser pacífica, quer doutrinal, quer jurisprudencialmente, a sua verificação para que possa ser concedida ao concessionário, uma vez cessada a respectiva relação jurídica, a indemnização de clientela/compensação, ao invés daqueloutro requisito que encerra o normativo plasmado na alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo 33.º, havendo divergência relativamente à sua aplicação analógica ao contrato de concessão comercial.

O que verdadeiramente está em discussão é saber se também deve exigir-se a verificação do requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, para atribuir indemnização de clientela ao concessionário.

Estatui esta alínea c), como pressuposto da indemnização de clientela, que "o agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a)".

Parece claro, decorrer deste normativo substantivo, como bem sustenta Pinto Monteiro, in Contrato de Agência, 2017, 8.ª Edição Actualizada, página 144, e Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 144.º, páginas 375/377, "evitar acumulações, deixando de justificar-se a compensação devida ao agente, a título de indemnização de clientela, caso o principal, por exemplo, haja acordado continuar a pagar-lhe, após o termo do contrato, uma certa quantia pelas operações negociais que leve a efeito com os clientes por ele angariados. A existir um acordo deste ou de outro tipo, a compensação devida ao agente verificar-se-á por via convencional".

De igual modo, Luís Menezes Leitão, in A Indemnização de clientela no contrato de agência, página 54, sustenta que "esta disposição explica-se pelo facto de que, a ser atribuída ao agente direito à comissão por estes contratos, este adquiriria uma indemnização de clientela que acresceria a essa comissão, extravasando esta assim das suas funções de indemnização".

Ora, tendo presente o preceito citado, poder-se-á conceber, prima facie, e numa interpretação iminentemente literal do normativo substantivo civil, que a retribuição prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, não pode ocorrer no contrato de concessão comercial, visto que o concessionário compra ao concedente produtos para revenda, por sua conta e risco, ou seja, à margem de qualquer tipo de remuneração a cargo deste último e a favor do primeiro, o que importaria, numa abordagem menos cuidadosa, em nossa opinião e salvo o devido respeito por opinião contrária, concluir pela inexistência de fundamento para a aplicação analógica do disposto neste normativo, dada a própria natureza e estrutura do contrato de concessão comercial, na medida em que não sofre qualquer reserva, que o concessionário, ao invés do agente, não pode, após a sua cessação, receber ou continuar a receber, comissões relativas aos contratos em que outorgou, anotando-se que, na verdade, na concessão comercial, não está em causa, ter recebido, ou deixar de receber, qualquer retribuição, por contratos negociados ou concluídos.

Todavia, assim não o entendemos, merecendo o normativo em causa - alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril - à semelhança dos demais pressupostos exigidos para a atribuição da indemnização de clientela/compensação, criteriosa análise.

Ao reconhecermos dever-se aplicar analogicamente este dispositivo substantivo civil ao contrato de concessão comercial, exigindo a respectiva verificação com vista à atribuição da indemnização de clientela/compensação, importa adiantar que se deverá proceder às devidas adaptações, conforme Jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal, aliás, respaldada pela Doutrina.

Sublinhamos que realmente o que está em causa é saber se deve exigir-se também a verificação do requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, para a concessão da indemnização de clientela ao concessionário.

Neste contexto, importa ter presente que a consignada norma está, necessariamente, delineada para o contrato de agência. Daí que se fale em retribuição do agente em contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a), seja, com os novos clientes angariados.

Como se colhe do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Outubro de 2018 (Processo n.º 19656/15.3T8PRT.P1.S2) "Quanto ao requisito da al. c), a sua formulação, ao aludir a retribuição, apenas se ajusta aparentemente à agência. O distribuidor, por regra, não perde uma remuneração específica em relação aos seus clientes, às plúrimas vendas que realize, mas antes a margem de lucro obtida nesta actividade. Lucro que deixa de ser auferido pelo distribuidor se a clientela se transferir para o produtor. Assim, será de atribuir ao termo retribuição o sentido de compensação, sendo, pois, pressuposto que o distribuidor deixe de receber qualquer compensação pelos contratos concluídos após a cessação dos contratos."

Na verdade, como decorre da natureza do contrato de concessão, já sobejamente conceptualizado, o concessionário actua em nome próprio, não recebe qualquer retribuição do concedente nem se limita a promover por conta daquele a celebração de contratos, encerrando, assim, particulares características que o autonomizam tipologicamente, fazendo as revendas por sua conta e risco e os seus proventos são os lucros que aufere nestes negócios.

Assim, importa saber, fazendo apelo à analogia, se os proventos que o concessionário auferiria, não fora a cessação do contrato, no seu negócio de distribuição, podem, ou não, ainda de algum modo ser resultantes da sua actividade anterior como concessionário da concedente.

Se tais proventos puderem ainda de algum modo ser também considerados como resultado da sua anterior actividade como concessionário, está excluída a indemnização por força, numa aplicação analógica, do disposto na alínea c) do n.º 1, do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril. Ao invés, se tais proventos não puderem, de nenhum modo, ser imputados àquela anterior actividade, tem direito à referida indemnização de clientela/compensação.

Sublinhando decorrer da aludida alínea c), pretender-se evitar a duplicação de benefícios, importa enfatizar que a indemnização de clientela/compensação, no caso de concessão, só tem fundamento, para além da verificação dos restantes requisitos, quando o ex-concessionário deixa de auferir quaisquer proventos da sua anterior actividade, afirmando-se, sem reserva, que as razões que no contrato de agência justificam o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86 de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril (evitar a duplicação de compensações) valem aqui mutatis mutandi.

Na Doutrina, em defesa deste entendimento, ou seja, de que ao contrato de concessão comercial, aplica-se o regime de indemnização de clientela a que alude o artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86 de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, que regulamenta o contrato de agência, cumprindo ao concessionário o ónus da prova dos requisitos cumulativos que constam desse artigo, nomeadamente a consignada alínea c), sustenta, com autoridade, Pinto Monteiro, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 144.º, páginas 376 e 377 "A nossa opinião, já o dissemos mais do que uma vez, é que pretende a lei, com este requisito, evitar acumulações, designadamente quando, por acordo prévio, se tenha fixado um determinado montante como compensação ao agente pelas operações negociais que o principal leve a efeito com os clientes angariados pelo seu ex-agente. Ora, sendo assim, parece-nos que, por identidade de razão, se deve aplicar esta exigência também ao concessionário. E claro que o concessionário não é retribuído através de comissões nem é o concedente quem lhe paga. Como qualquer comerciante, o concessionário beneficia com o lucro que consiga obter, pelas vendas ou serviços prestados aos clientes.

O concessionário não irá receber, pois, qualquer "retribuição" por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com clientes que haja angariado. Nem o concessionário é "retribuído" pelo concedente, uma vez que, como qualquer comerciante, já o dissemos, o concessionário compra para revenda, consistindo o seu benefício no lucro que obtém. Já o agente, esse sim, é retribuído pelo principal, "máxime" através da comissão.

Nesta linha, já antes salientamos, precisamente, que se terá sempre de averiguar, relativamente à norma cuja aplicação se pretende, se a analogia é possível, se a ratio é compatível ou se adequa a um concessionário ou a um franquiado, ainda que a actuação deste, no caso concreto, seja de equiparar à de um agente. E acrescentamos parecer-nos "difícil compatibilizar as normas sobre a comissão do agente com a actividade do concessionário, que compra para revenda, consistindo o seu benefício no lucro que obtém".

Mas a questão não é essa. O art. 33.º n.º 1 c) não é uma norma sobre a comissão! Já afastamos essa norma do n.º 3 do artigo 16.º Este sim, um preceito relativo ao direito do agente à comissão.

Ora, a alínea c) do n.º 1 do art. 33.º tem outro âmbito, visa o direito do agente à indemnização de clientela. E o que a lei pretende, com o requisito consagrado nessa alínea, é evitar acumulações, designadamente quando, por acordo prévio, como dissemos, as partes hajam fixado a compensação devida ao ex-agente pelas operações negociais que o principal venha a levar a efeito após a cessação da agência. Existindo, assim, uma compensação por via convencional [desde que não seja meramente simbólica ou em fraude à lei, pois é nula qualquer renúncia antecipada do agente à indemnização de clientela, dada a natureza imperativa do artigo 33.º] com a mesma preocupação e finalidade da indemnização de clientela, deixará esta, naturalmente, de ser devida. Onde se lê "O agente deixe de receber qualquer retribuição [...] leia-se, pois: O agente/concessionário deixe de receber qualquer compensação por contratos concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes que angariou para o principal/concedente. É a razão de ser da citada alínea c).

Sendo assim, repetimos, faz sentido que semelhante exigência valha também para o direito do concessionário à indemnização de clientela. Não se compreenderia que, existindo, também aqui, um acordo prévio das partes destinado a compensar o concessionário pelos contratos que o ex-concedente venha a concluir, após o termo da concessão, com os clientes por aquele angariados, tivesse ele, ainda assim, direito à indemnização de clientela. É essa acumulação que a lei quer evitar - e isso faz sentido tanto em relação ao agente como em relação ao concessionário. Será porventura raro tal acordo, tratando-se de um contrato de concessão. Mas isso não invalida que a razão de ser da alínea c) abranja as duas situações, razão por que [...] entendemos que o requisito da alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º é (também) aplicável à concessão.

Pode acontecer, por outro lado - isto é, ainda que não tenha havido qualquer acordo das partes sobre a indemnização de clientela - que o concessionário ("rectius" o ex-concessionário) continue a fazer negócios com a sua anterior clientela, após o termo do contrato de concessão, e, nessa medida, continue a recolher lucros.

Também numa situação destas nos parece que deverá ser-lhe recusada a indemnização de clientela, por força da referida alínea c), dada a razão de ser desta norma.

Será mesmo de ponderar, em tal hipotética (porventura rara) situação, se não seria desde logo pela alínea b) do n.º 1 do art. 33.º que seria de recusar a atribuição da indemnização de clientela ao concessionário pois, afinal, numa situação dessas, não seria a outra parte - o concedente - ou apenas ela a "beneficiar consideravelmente" da actividade desenvolvida pelo concessionário, antes este que, por hipótese, manteve os clientes ligados a si, aproveitando-os para outros negócios.

De todo o modo, ainda que se entenda que a manutenção desse relacionamento comercial do concessionário não impede, por si só, que se dê como preenchido o requisito da alínea b), sempre a obtenção de lucros, pelo ex-concessionário, com a clientela por ele angariada e que manteve ligada a si não pode deixar de revelar, nos termos da alínea c), para afastar a indemnização de clientela."

No mesmo sentido, Calvão da Silva, in Estudos Jurídicos (Pareceres), Almedina, página 215 a 217, Rui Pinto Duarte, in Themis, II, n.º 3 (2001), A Jurisprudência Portuguesa sobre a aplicação da Indemnização de clientela ao contrato de Concessão Comercial - Algumas Observações, página 320, e Miguel J. A. Pupo Correia, in Direito Comercial, Direito da Empresa, 9.ª Edição, refundida e actualizada, Outubro /2005, Coimbra Editora, página 526.

Na Jurisprudência, perfilhando o entendimento enunciado, ou seja, a defesa da extensão analógica do regime da agência ao contrato de concessão comercial, e em concreto da assinalada analogia da alínea c), cumulativamente às alíneas a) e b) do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, com vista à indemnização de clientela/compensação, divisamos arestos proferidos, que traduzem reiterada Jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, aqui sufragada, consignando-se, a propósito, os seguintes: de 13 de Abril de 2010 (Processo n.º 673/2002.E1.S1); de 11 de Novembro de 2010 (Processo n.º 4749/03.8TVPRT.P1.S1); de 24 de Janeiro de 2012 (Processo n.º 39/2000.L1.S1); de 29 de Março de 2012 (Processo n.º 913/07.9TVLSB.L1.S1 - o acórdão fundamento); de 2 de Dezembro de 2013 (Processo n.º 1420/06.2TVLSB.L1.S1); de 18 de Dezembro de 2013 (Processo n.º 2394/06.5TBVCT.P2.S1); de 18 de Junho de 2014 (Processo n.º 4189/09.5TBOER.L1.S1); de 9 de Setembro de 2015 (Processo n.º 2368//07.9TBVCD.P1.S1); de 2015 (Processo n.º 1552/07.0TBPTM.E2.S1); de 9 de Janeiro de 2018 (Processo n.º 2303/01.8TVLSB.L1.S1); e de 4 de Outubro de 2018 (Processo n.º 19656/15.3T8PRT.P1.S1).

Transcrevemos aqui, neste âmbito, segmentos de alguns dos arestos:

"A compensação/"indemnização" de clientela não decorre "ipso facto" da cessação do contrato, já que, tendo ela uma função compensatória, a que preside uma ideia de justiça, importa que o concessionário prove, cumulativamente, os requisitos das alíneas a), b) e c) do n.º 1 art. 33.º do DL. 178/86, de 3.7." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Abril de 2010 (Processo n.º 673/2002.E1.S1), in, www.dgsi.pt.

"A indemnização de clientela tem como pressuposto basilar a cessação do contrato de concessão (por aplicação analógica do regime legal do contrato de agência) e, como requisitos legais cumulativos, os que constam do art. 33.º, n.º 1, als. a), b), e c), do DL n.º 178/86, de 03-07, exigindo-se que o concessionário tenha angariado novos clientes para o concedente ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente; o concedente venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo concessionário e que o concessionário fique privado de receber qualquer retribuição por contrato." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Janeiro de 2012 (Processo n.º 39/2000.L1.S1), in, www.dgsi.pt.

"A indemnização de clientela pressupõe o preenchimento cumulativo de determinados requisitos, isto é, que o concessionário haja angariado novos clientes para o concedente ou aumentado, substancialmente, o volume de negócios com a clientela existente (a), que a outra parte venha a beneficiar, consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo concessionário (b), e que este deixe de receber qualquer retribuição, por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com aqueles novos clientes que perde (c)." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Janeiro de 2012 (Processo n.º 2568/05.6TBCLD.L1S1), in, www.dgsi.pt.

"Aos contratos de distribuição, designadamente ao concreto contrato de concessão comercial, aplica-se o regime de indemnização de clientela a que alude o artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de julho, que regulamenta o contrato de agência, cumprindo ao concessionário o ónus da prova dos requisitos cumulativos que constam desse artigo (artigo 342.º do Código Civil)." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Dezembro de 2013 (Processo n.º 1420/06.2TVLSB.L1.S1), in, www.dgsi.pt.

"O direito à indemnização de clientela supõe a verificação dos requisitos constitutivos, cumulativamente previstos nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do art. 33.ºdo DL 178/86, implicando a demonstração, face à matéria de facto apurada - e a cargo do agente ou concessionário demandante - de que, num juízo de prognose, o principal beneficiou consideravelmente, após cessação do contrato, da actividade de angariação ou incremento de clientela, por aquele desenvolvida." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Dezembro de 2013 (Processo n.º 2394/06.5TBVCT.P2.S1), in, www.dgsi.pt.

"A doutrina e a jurisprudência têm considerado aplicável ao contrato de concessão comercial, sobretudo no âmbito da cessação do contrato, o regime do contrato de agência contemplado no DL n.º 178/86, de 03-07, alterado pelo DL 118/93, de 13-04.

No termo do contrato de concessão comercial, o concessionário pode beneficiar da atribuição da indemnização de clientela se provar os requisitos previstos nas als. a), b) e c) do n.º 1 do art. 33.º do DL n.º 178/86." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Setembro de 2015 (Processo n.º 1552/07.0TBPTM.E2.S1), in, www.dgsi.pt.

3.5 - A Resposta Uniformizadora

Concebendo e concedendo que o concessionário, para beneficiar da atribuição da indemnização de clientela/compensação, tem de demonstrar os requisitos positivos estabelecidos nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, cuja verificação é cumulativa, é chegado o momento, face à colocada questão de direito essencial, de adiantar qual a resposta uniformizadora que se afigura mais adequada em resultado do enquadramento perfilhado e que se antolha para resolver o caso sub judice:

"Na aplicação, por analogia, ao contrato de concessão comercial do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86 de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, inclui-se a respectiva alínea c), adaptada a esse contrato."

3.6 - A resposta uniformizadora e o acórdão recorrido

A natureza extraordinária do recurso para uniformização de jurisprudência impõe que, quando o respectivo julgamento for procedente, não só seja decretada a decisão que verifica a existência da contradição jurisprudencial proferindo resposta uniformizadora, mas também a revogação do acórdão recorrido (excepto se for interposto pelo Ministério Público), substituindo-o por outro em que se decide a questão controvertida, nos termos do artigo 695.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.

Ou seja, a natureza extraordinária do recurso para uniformização de jurisprudência assume a particularidade de se destinar, não só à emissão de acórdão de uniformização sobre o conflito de jurisprudência, mas também, na sua procedência, por regra, ao conhecimento e decisão da questão controvertida.

Revertendo ao caso sub judice, confirmada a existência de contradição jurisprudencial e definida a resposta uniformizadora, é chegado o momento de decidir a questão controvertida, qual seja a atribuição e fixação da indemnização de clientela ao concessionário.

Para este efeito, importa considerar os factos dados como provados no acórdão recorrido, supra transcritos no n.º 2 da fundamentação.

Deles resulta, como foi afirmado no acórdão recorrido, que houve cessação do contrato de concessão.

Está já assente que a indemnização de clientela prevista no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, para o contrato de agência é aplicável por analogia ao contrato de concessão aqui em análise e que se verificam os requisitos positivos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do mesmo preceito.

Isso mesmo foi afirmado no acórdão recorrido, pelo que se nos afiguram desnecessários quaisquer desenvolvimentos sobre esta matéria não controvertida no presente recurso.

A questão da aplicação, por analogia, da alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo ao presente contrato de concessão também já foi decidida nos termos que se deixaram exarados supra com a prolação da resposta uniformizadora.

Aqui, resta apenas saber se se verifica também o requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do citado diploma, onde se prevê, recorde-se, que "o agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a)".

Importa, desde já, proceder à devida adaptação desta norma, prevista para o contrato de agência, ao contrato de concessão, nos termos da resposta uniformizadora.

Como é sabido, o concessionário não recebe qualquer retribuição do concedente nem se limita a promover por conta dele a celebração de contratos, visto que procede às revendas por sua conta e risco.

Por isso, deve entender-se o termo "retribuição" como proventos ou lucros que o concessionário aufira com a realização dos negócios com as revendas.

Assim, o que está verdadeiramente em causa é saber se os proventos que a autora (ex-concessionária) auferiu, "após a cessação do contrato, no seu negócio de distribuição podem ou não ainda de algum modo ser resultantes da sua actividade anterior como concessionária da concedente ré. Se tais proventos puderem ainda de algum modo ser também considerados como resultado da sua anterior actividade como concessionária, está excluída a indemnização por força, numa aplicação analógica, do disposto na alínea c) do n.º 1, do artigo 33.º, acima referido; se tais proventos não puderem, de nenhum modo, ser imputados àquela anterior actividade, tem direito à referida indemnização de clientela" (acórdão fundamento, de 29/3/2012, processo n.º 913/07.9TVLSB.L1.S1, junto e também disponível em www.dgsi.pt).

Ora, está assente que o contrato de concessão em apreço cessou em Junho de 2005, por denúncia da Ré. Foi o que entendeu o acórdão recorrido com base no facto provado sob o n.º 33, transitado em julgado, nessa parte não questionado no presente recurso.

Resulta da facticidade provada sob o n.º 35 que a Autora continuou a vender os produtos da Ré, apesar de já não ser sua concessionária, obtendo os proventos ali referidos, assim beneficiando da anterior actividade.

Deste modo, perante tais factos, parece indubitável que não está verificado o requisito previsto na supra aludida alínea c).

Com efeito, é pressuposto que o ex-concessionário deixe de receber qualquer compensação pelos contratos concluídos após a cessação do contrato de concessão, só tendo fundamento a indemnização de clientela, para além da verificação dos restantes requisitos, quando deixe de auferir quaisquer proventos da sua anterior actividade.

Só assim não ocorre a duplicação de benefícios que aquela alínea pretende evitar.

E, no caso, cremos não haver dúvidas de que a Autora continuou a vender os produtos da Ré, após a cessação do contrato, tanto mais que não aceitou a denúncia efectuada por esta, recusando a alteração proposta (cf. facto provado sob o n.º 34).

Ao continuar a vender os produtos da Ré, a Autora beneficiou dos clientes angariados aquando da sua actividade de concessionária.

Com o devido respeito por entendimento contrário, afigura-se-nos que não se verifica o requisito previsto na mencionada alínea c).

Desde logo, porque a Autora continuou a vender os produtos da Ré nos meses de Julho a Dezembro de 2005, realizando vendas no total de 203.192,61 (euro) (cf. facto 35), como se disse e reafirma, não sendo lícito presumir que as mesmas foram feitas em período anterior à cessação do contrato e que se trata de "vendas averbadas contabilisticamente" naqueles meses, nem tal resulta da facticidade provada sob os n.os 39 e 40. De resto, a Autora não provou sequer que tais vendas respeitassem a produtos já adquiridos à concedente antes de Junho de 2005.

Também se nos afigura que não consta da restante matéria de facto provada que a Autora tivesse deixado de receber quaisquer proventos, após a cessação do contrato, por contratos concluídos com os clientes que angariou para a Ré.

Além de se mostrar provado o contrário, dos restantes factos provados não resulta que tal tivesse ocorrido.

Note-se que todas as restantes transacções são reportadas a período anterior a Junho de 2005, portanto, anterior à data da cessão do contrato de concessão e que é irrelevante, para este efeito, qualquer diminuição de vendas, o que pressupõe que elas continuaram.

O facto de a Autora ter sido excluída do circuito da distribuição da Ré e de esta ter integrado nele o que fora seu sub-concessionário ou passar a comercializar directamente os seus produtos, só por si, não basta, a nosso ver, para se concluir que ela deixou de receber qualquer compensação, após a cessação do contrato, com os clientes que angariou para a demandada.

Competia à Autora provar, nos termos do artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil (por se tratar de elemento constitutivo do alegado direito de indemnização), que havia deixado de receber quaisquer proventos derivados da sua anterior actividade de concessionária.

Todavia, não observou esse ónus.

Não tendo provado que nenhum proveito está a obter resultante da sua anterior actividade de concessionária, não se verifica o requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do citado Decreto-Lei n.º 178/86, de verificação cumulativa com os demais requisitos contemplados nas alíneas a) e b), pelo que a sua pretensão de indemnização de clientela terá que improceder.

Fica, consequentemente, prejudicada a apreciação da questão do quantum da respectiva indemnização.

Pelo exposto, verificada a existência da contradição jurisprudencial e conhecendo a questão controvertida, procede o recurso da Ré, havendo que revogar o acórdão recorrido na parte nele impugnada.

III. DISPOSITIVO

Pelo exposto:

Lisboa e Supremo Tribunal de Justiça, 19 de Setembro de 2019. - Fernando Augusto Samões (relator por vencimento, relativamente aos números 3.5 e 3.6, tendo mantido e quase que reproduzido, na parte restante, o que havia sido escrito no projecto apresentado pelo anterior Relator, o Exo. Conselheiro Oliveira Abreu) - Maria João Vaz Tomé (junto declaração de voto) - José Manuel Bernardo Domingos - Ilídio Sacarrão Martins (vencido, de acordo com a declaração de voto do Conselheiro Oliveira Abreu) - Nuno Manuel Pinto de Oliveira (vencido, de acordo com a declaração de voto do Exmo. Senhor Conselheiro Oliveira Abreu) - Maria Paula Moreira Sá Fernandes (vencida de acordo com a declaração de voto do Senhor Conselheiro Oliveira Abreu) - António José Moura de Magalhães - Raimundo Manuel da Silva Queirós - Ricardo Alberto Santos Costa - Maria da Assunção Pinhal Raimundo - João Luís Marques Bernardo - Maria dos Prazeres Couceiro Pizarro Beleza (vencida quanto à questão da atribuição da indemnização de clientela à autora, nos termos do voto de vencido do Cons. Oliveira Abreu) - António dos Santos Abrantes Geraldes (com declaração de vencido anexa) - Ana Paula Lopes Martins Boularot - Fernando Manuel Pinto de Almeida - Manuel Tomé Soares Gomes - José Inácio Manso Rainho - Maria da Graça Machado Trigo Franco Frazão (com declaração de voto junta) - Olindo dos Santos Geraldes (conforme declaração que se anexa) - António Alexandre dos Reis - António Pedro de Lima Gonçalves (votei vencido no que concerne ao ponto 3.6. do Acórdão, conforme declaração de voto anexo) - Maria Rosa de Oliveira Tching - Maria do Rosário Correia de Oliveira Morgado (vencida quanto à questão de indemnização de clientela nos termos do voto de vencido do Cons. Oliveira Abreu) - Maria de Fátima Morais Gomes (com declaração de voto. Adiro à declaração da Cons.ª Maria da Graça Trigo) - Rosa Maria Mendes Cardoso Ribeiro Coelho - Graça Maria Lima de Figueiredo Amaral - Henrique Luís de Brito de Araújo - Maria Olinda da Silva Nunes Garcia - Helder Alves de Almeida (vencido, subscrevendo os fundamentos constantes do voto de vencido do Exmo. Sr. Cons. Oliveira Abreu) - Acácio Luís Jesus das Neves (junto voto de concordância) - António José dos Santos Oliveira Abreu (juntei voto de vencido) - António Joaquim Piçarra (presidente).

Proc. n.º 391/06.0TBBNV.E1.S1-A

Recurso para Uniformização de Jurisprudência

Declaração de voto

1 - Voto o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência na medida em que nele não está em causa a questão da (in)aplicação por analogia do regime da indemnização de clientela, previsto para o contrato de agência, ao contrato de concessão comercial.

2 - I. A indemnização de clientela encontra-se prevista e regulada nos arts. 33.º e 34.º do DL n.º 178/86, de 3 de julho (alterado pelo DL n.º 118/93, de 13 de abril) (doravante LCA).

II. Na querela respeitante ao seu fundamento, têm prevalecido a tese da remuneração (complementar ou diferida) - considerando estar em causa o pagamento de uma retribuição suplementar pela atividade anteriormente exercida pelo agente - e a tese da compensação do enriquecimento sem causa - tendo em conta que, no termo do contrato, enquanto o principal beneficia injustamente das vantagens económicas associadas à fidelização dos clientes alcançada pelo agente, o agente fica, muitas vezes, empobrecido na medida das comissões que lhe caberia perceber se a relação contratual não houvesse cessado.

III. Parece poder dizer-se, contudo, que nenhuma das teses referidas permite uma justificação inteiramente satisfatória da indemnização de clientela e da respetiva disciplina jurídica.

IV. Assim, inter alia, nenhuma dessas teses se concilia com a circunstância de a indemnização de clientela não ser devida quando o contrato cessa pelo exercício discricionário da vontade do agente ou por motivo que lhe seja imputável. Não consentem, outrossim, compreender que esta indemnização seja calculada segundo juízos de equidade e que o seu quantum esteja sujeito a um limite máximo.

V. A ideia que subjaz à disciplina jurídica da indemnização de clientela parece ser antes a da compensação do desequilíbrio que, uma vez extinta a relação contratual, se verifica muitas vezes entre as vantagens proporcionadas pelo contrato a cada uma das partes. Trata-se de um mecanismo de realização da justiça comutativa e de prevenção do abuso.

VI. Muito diferentemente do agente - exposto, pelas características da sua atividade empresarial e pela estrutura típica da sua retribuição, a um risco anormal de aproveitamento injusto da situação de vantagem que a cessação do contrato pode proporcionar ao principal -, o concessionário não promove negócios e capta clientes para o principal; não atua no interesse e por conta do principal, e não se sujeita às suas instruções no que toca à política comercial a implementar; a sua remuneração não depende da obtenção de um resultado, cuja realização se afigura influenciada por uma multiplicidade de fatores; na sua empresa, o fator capital prevalece sobre o fator trabalho.

VII. A onerosidade do contrato de concessão é muito diferente daquela do contrato de agência. O concessionário não é diretamente remunerado pelo concedente, antes realiza o seu proveito de forma independente. A sua contrapartida consiste na chance de obter rendimentos e lucros através da venda ou revenda dos produtos contratados, ou da prestação de serviços sob a marca do fornecedor, mas sempre no âmbito de uma atividade própria e independente.

3 - I. A ordem jurídica não consagra um princípio geral de compensação das vantagens que, de forma não direta, possam resultar para um sujeito do cumprimento, por outro sujeito, das obrigações típicas decorrentes de um contrato que ambos tenham celebrado.

II. Via de regra, o ordenamento jurídico não sujeita o equilíbrio económico de cada negócio ao controlo - segundo critérios externos pré-definidos - por terceiros.

III. Pode assim dizer-se que a indemnização de clientela se reveste de caráter excecional.

IV. O contrato de concessão comercial coloca, como se disse, o concessionário numa posição diferente da do agente. As necessidades de tutela do concessionário podem ser satisfeitas mediante o recurso a outras figuras (v.g., a assim denominada indemnização por investimentos de confiança). Elas adequam-se suficientemente às características da atividade empresarial do concessionário.

V. Pode dizer-se que se o sujeito que ocupava originariamente a posição de concessionário se vem ulteriormente a encontrar na posição de agente é porque o contrato se modificou, deixando de ser de concessão.

VI. Não se descortina por isso, em regra, a existência de qualquer lacuna - da lei ou do direito - no que toca à proteção do concessionário; não há semelhança entre o conflito típico de interesses subsequente à cessação de um contrato de agência e o que surge aquando da cessação do contrato de concessão. Se a lei regula uma determinada situação de facto de uma maneira determinada, mas não contém nenhuma regra para outra situação de facto, que não é semelhante àquela no sentido da valoração encontrada, a falta de uma tal regulação não deve considerar-se uma lacuna da lei.

VII. A analogia de situações suscetível de conduzir à aplicação do regime da agência não se verifica. Devido à falta de semelhança, ambas as situações não devem ser identicamente valoradas nos aspetos decisivos, porquanto as dissemelhanças prevalecem sobre as semelhanças.

4 - I. Em jeito de conclusão, creio que não deve ter lugar a equiparação pretendida.

II. Para a hipótese de assim não se entender, de se considerar que, na cessação do contrato de concessão, pode haver uma parte da atividade do concessionário que não foi retribuída ou compensada - de acordo com a tese da remuneração ou da compensação do enriquecimento sem causa -, crê-se que a aplicação analógica da indemnização de clientela deve obedecer aos mesmos requisitos que se encontram legalmente previstos para o agente, não devendo amputar-se o respetivo regime da al. c), do n.º 1, do art. 33.º, da LCA.

(Vide Fernando Ferreira Pinto, "A indemnização de clientela no âmbito dos contratos de distribuição", in Revista de Direito Comercial, 2019-01-02, pp.1-30, disponível para consulta em www.revistadedireitocomercial.com; Fernando Ferreira Pinto, Contratos de Distribuição - Da tutela do distribuidor integrado em face da cessação do vínculo, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2013, pp.616-735)

Lisboa, 19 de setembro de 2019. - Maria João Vaz Tomé.

Voto de vencido:

Está relativamente estabilizada na jurisprudência e na doutrina a solução segundo a qual as regras do contrato de agência são de aplicar ao contrato de concessão comercial, com as necessárias adaptações.

O contrato de concessão comercial não deixa, contudo, de ter um figurino diverso, na medida em que implica uma atuação por conta própria e em nome próprio, correspondendo a uma atividade de distribuição comercial cujo lucro é, no essencial, resultante do diferencial entre o preço de compra e o preço de revenda.

Já o contrato de agência, sendo também um contrato de distribuição, implica a obrigação de promover por conta de outrem a celebração de contratos, mediante retribuição (art. 1.º do DL 178/86, de 3-7). A retribuição, por seu lado, é, assim, integrada na sua maior parte por uma comissão de intermediação em função do número ou do valor de contratos celebrados.

Também é pacífico que é de aplicar ao concessionário a norma do contrato de agência que prevê a atribuição de uma indemnização de clientela em casos de cessação do contrato por motivos não imputáveis ao concessionário. Para tal, como já se expressou no Ac. do STJ 17-5-12, de que fui relator, no âmbito do proc. n.º 99/05.3TVLSB.L1.S1, em www.dgsi.pt, faz todo o sentido condicionar a atribuição dessa indemnização à verificação dos requisitos das als. a) e b) do art. 33.º, ou seja, à prova de que o concessionário:

Ademais, como decorre da alínea c) do mesmo preceito, compreende-se que no contrato de agência não haja indemnização por clientela quando o agente, mesmo depois de extinto o contrato, continue a receber uma remuneração correspondente a comissões em função dos contratos anteriormente angariados.

Creio, porém, que no contrato de concessão, não se justifica a exigência do requisito constante da alínea c) do n.º 1 do art. 33.º, do DL n.º 176/86, de 3-7, porque, ao contrário do que ocorre com o agente, o concessionário não recebe retribuições (comissões) por contratos concluídos, antes extrai o seu lucro do diferencial entre os preços de compra e de revenda ou de outras cláusulas contratuais.

Fazer depender a atribuição dessa indemnização ao concessionário da prova de que deixou de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos com os clientes que tinha em carteira, redunda, na prática, na restrição dessa indemnização a casos em que, depois da cessação do contrato, o concessionário deixe de exercer a atividade na área em que atuava.

Por estes motivos, defenderia a uniformização no sentido divergente do que obteve vencimento. - Abrantes Geraldes

Processo n.º 391/06.0TBBNV.E1.S1-A - Declaração de voto

Votei o acórdão com as seguintes considerações relativamente à fundamentação:

1 - No que se refere à decisão uniformizadora, adiro à posição que fez vencimento no pressuposto de que a contradição de julgados objecto do presente recurso não abrange a questão da aplicação analógica à cessação do contrato de concessão do regime da indemnização de clientela previsto para a cessação do contrato de agência. Se assim não fosse, entendo que se tornaria necessário reequacionar tal questão à luz dos desenvolvimentos doutrinais mais recentes.

2 - Idealmente seria conveniente que a decisão uniformizadora concretizasse o critério da aplicação do pressuposto da alínea c), do n.º 1, do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86 de 3 de Julho, à cessação do contrato de concessão. A multiplicidade das situações factuais possíveis torna, porém, preferível a opção feita pelo acórdão de uma formulação genérica.

3 - No que se refere à incidência da decisão uniformizadora sobre a decisão do acórdão recorrido, considero que:

• Estando em causa uma situação de alteração do contrato de concessão dos autos (perda da exclusividade do concessionário) equiparada a denúncia-cessação do contrato de concessão, a aplicação ao caso concreto - e com as devidas adaptações - do regime da alínea c), do n.º 1, do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86 revela especiais dificuldades;

• Ainda assim, incidindo sobre a autora o ónus da prova dos factos que integram o requisito da referida alínea c), e considerando não serem os factos provados suficientes para o efeito, entendo ser de concluir pela não verificação de tal requisito, com a consequente revogação da decisão de atribuição de indemnização de clientela. - Maria da Graça Trigo

Processo n.º 391/06.0TBBNV.E1.S1.-A

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencido na parte do acórdão que não atribuiu a indemnização de clientela, cujo valor, num juízo de equidade, seria de fixar na quantia de (euro) 100 000,00 (cem mil euros). - Olindo dos Santos Geraldes.

Declaração de voto

Votei vencido relativamente ao ponto 3.6. do Acórdão, porquanto entendo que a Autora fez a prova que havia deixado de receber quaisquer proventos derivados da sua atividade de concessionária, mostrando-se, assim, verificados todos os requisitos previstos no n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de julho, pelo que a sua pretensão de indemnização de clientela devia proceder.

Fixaria essa indemnização no montante de (euro)200 000. - Pedro de Lima Gonçalves.

Declaração de voto (de concordância)

Tendo sido o Relator do Acórdão recorrido (sendo que os restantes elementos do coletivo entretanto já se jubilaram), votei o texto do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência que fez vencimento, alterando assim a minha posição anteriormente assumida no acórdão recorrido - relativamente à questão de a aplicação analógica ao contrato de concessão comercial (para efeitos de atribuição da indemnização por clientela) incluir ou não, também, a alínea c) do n.º 1 do art. 33.º do DL n.º 178/86 de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril - por concordar com os respetivos fundamentos.

Isto sendo certo que, incidindo a revista, no essencial, e no que respeita à suscitada e tratada questão do direito à indemnização por clientela, sobre a demonstração dos requisitos exigidos nas alínea a) e b) daquele n.º 1 (que a Relação havia considerado não estarem demonstrados), a questão da aplicação da alínea c) acabou por ser tratada de forma residual ("...Finalmente, quanto ao preenchimento dos requisitos previstos nas alíneas do n.º 1 do art. 33.º do DL n.º 178/86, de 03-04, e dando como assente que a melhor jurisprudência é a que defende a inaplicabilidade ao contrato de concessão comercial da alínea c) (conforme assumido pelo acórdão recorrido)... ")

Lisboa, 19 de setembro de 2019. - Acácio das Neves.

Processo n.º 391/06.0TBBNV.E1.S1-A (Recurso para Uniformização de Jurisprudência)

Voto de vencido - Juiz Conselheiro Oliveira Abreu

1 - Voto de vencido.

2 - No que respeita à emissão do acórdão de uniformização sobre o conflito de jurisprudência concordo com a resposta uniformizadora, conquanto perfilhe o entendimento de que se deveria densificar a alínea c), fazendo-se constar do normativo uniformizador que "a alínea c) deverá ser interpretado no sentido que o concessionário deixe de receber qualquer compensação por contratos concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes que angariou para o concedente".

3 - Quanto ao conhecimento da questão controvertida o meu voto é, inequivocamente, um voto de vencido.

4 - Sendo pacificamente aceite o preenchimento das alíneas a) e b) n.º 1 do artigo 33.º do Regime do Contrato de Agência, conforme decorre do Acórdão recorrido, impor-se-á a subsunção da facticidade adquirida processualmente à consignada alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do Regime do Contrato de Agência, com referência ao reconhecido normativo uniformizador.

5 - A alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do Regime do Contrato de Agência, deverá ser interpretada no sentido de que o concessionário deixe de receber qualquer compensação por contratos concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes que angariou para o concedente, ou seja, importa evitar acumulações, deixando de justificar-se a compensação devida ao concessionário, a título de indemnização de clientela, caso receba qualquer compensação por contratos concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes que angariou para o concedente.

6 - Se tais proventos (obtidos após a cessação do contrato de concessão) puderem de algum modo ser considerados como resultado da sua anterior actividade como concessionário, está excluída a indemnização por força da alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do Regime do Contrato de Agência, ao invés, se tais proventos não puderem, de nenhum modo, ser imputados àquela anterior actividade, tem direito à referida indemnização de clientela/compensação.

7 - A este propósito, importa também anotar que atenta a razão de ser subjacente à alínea c) do artigo 33.º do Regime do Contrato de Agência - evitar que a compensação da mais-valia do incremento do ex-concessionário, redunde em duplicação de benefícios - afigura-se-nos que tal duplicação também não se verificará, mesmo concebendo que o ex-concessionário continue a actividade em moldes substancialmente diversos, desde que daí importe um flagrante desequilíbrio em seu desfavor, por causa inteiramente imputável ao ex-concedente.

8 - Relembremos os factos apurados, relevantes para decidir a questão controvertida atinente à atribuição da indemnização de clientela ao concessionário, quanto ao concreto requisito positivo que decorre da alínea c), do n.º 1 do artigo 33.º do Regime do Contrato de Agência:

"- Em Junho de 2005, a R. comunicou à Soquifa, S. A. [ora Autora] que passaria a fornecer as fraldas "Tena" e "Libero" directamente a todas as farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos e a realizar a sua promoção, com o inerente cessar do preço inferior em 50 % pela aquisição em maior quantidade (38 paletes) e dos descontos financeiros (marca exclusiva-2,5 %, não devolução-0,5 % e Rappel- de 3 % a 5 % em função de objectivos anuais) definidos até aí pela R. à Soquifa, S. A.;

• A Soquifa, S. A. [ora Autora] recusou esta alteração do acordo que tinha estabelecido;

• Em princípios de Julho de 2005 a R. vendeu fraldas "Tena" e "Libero" pelo menos às farmácias, clientes da Soquifa, S. A., Alves Coimbra, Júlio Maia, Penacova e Nazaré;

• A R. acordou com a empresa de António Mourão na promoção por esta das vendas das fraldas "Tena" e "Libero" junto dos armazenistas de produtos farmacêuticos, mediante o pagamento de uma comissão pela primeira, o que até aí a empresa de António Mourão fazia para a Soquifa, S. A.;

• A Soquifa, S. A. nos meses de Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2005, teve um volume de vendas das fraldas "Tena" e "Libero", de, respetivamente, (euro)63.305,94, (euro)38.541,91, (euro)41.455,53, (euro)29.528,74, (euro)18.824,27 e (euro)11.536,22, perfazendo o total de (euro)203.192,61;

• Como consequência da conduta da R., a Soquifa, S. A. teve, em 2005, uma quebra de vendas no valor total de (euro)900.458,02;

• (...) Obtendo uma margem bruta de (euro)37.489,00, que representa uma quebra de 78,40 % em relação a igual período do ano de 2004."

9 - Daqui decorre, por um lado, a alteração unilateral do contrato determinada pela Ré, que não pode deixar de ser entendida como um comportamento concludente no sentido de não vigorar mais o contrato celebrado, sendo de equiparar o seu comportamento a uma verdadeira denúncia.

10 - Por outro lado, a Ré ao ter acordado com a empresa de António Mourão na promoção, por esta, das vendas das fraldas "Tena" e "Libero" junto dos armazenistas de produtos farmacêuticos, mediante o pagamento de uma comissão, o que até aí a empresa de António Mourão fazia para a Autora/Soquifa, S. A., e mesmo considerando que, logo após a denuncia do contrato, a Ré passou, inclusive, a comercializar directamente os produtos ou a recorrer ao aludido sub-concessionário, anteriormente utilizado pela Autora para o efeito, demonstra que a Autora deixou de receber qualquer compensação, após a cessação do contrato, por contratos concluídos com os clientes que angariou para a Ré, uma vez que estava excluída do circuito de distribuição da Ré, importando incompatibilidade prática, preenchendo o requisito da alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do Regime do Contrato de Agência.

11 - Ao apurar-se que a Ré, após a cessação do contrato de concessão, não só começou a vender directamente os produtos, a par de ter acordado com a empresa de António Mourão na promoção da respectiva venda, junto dos armazenistas de produtos farmacêuticos, mediante pagamento de uma comissão, o que até aí a empresa de António Mourão fazia para a Autora, excluindo, assim, a Autora do circuito de distribuição da Ré, tais factos demonstram, claramente, que o volume de vendas da Autora nos meses de Julho a Dezembro de 2005 (item 35 dos Factos Provados) não revelam, por si só, inequivocamente, serem volumes de vendas que decorram de contratos concluídos após a cessação do contrato de concessão comercial, evidenciam, quando muito, volumes de vendas averbados contabilisticamente naqueles meses, a par de que, cotejada a facticidade demonstrada (item 39 e 40 dos Factos Provados), comprovam uma quebra abrupta do volume de vendas da Autora, em confronto com o percebido, nomeadamente, no ano transacto.

12 - Na verdade, após a cessação do contrato de concessão, a Ré excluiu a Autora do seu circuito de distribuição, inviabilizando a possibilidade desta, por incompatibilidade prática, de negociar ou concluir qualquer contrato com os clientes que angariou para a Ré, a partir da reconhecida cessação do contrato.

13 - Ademais, mesmo concebendo mas não concedendo, que a Autora prosseguiu a sua actividade, sofrendo uma acentuada quebra do volume de negócios potenciado pela anterior actividade, sempre se concluiria que ao atribuirmos a indemnização de clientela à Autora, ex-concessionária, não estaríamos a duplicar qualquer benefício a favor desta, sendo que a razão de ser subjacente à alínea c) do artigo 33.º do Regime do Contrato de Agência, sempre estaria salvaguardada, tanto mais que se deverá proteger o ex-concessionário de modo a que não fique numa situação de flagrante desequilíbrio em relação ao incremento que proporcionou ao concedente, aqui Ré, o que, de resto, não seria alcançado se porventura fosse negada a reclamada indemnização de clientela.

14 - Reconhecendo que a Autora, enquanto concessionária, teve o exclusivo das vendas de fraldas comercializadas pela Ré no território do Continente; comprou todos esses produtos apenas à Ré; foram os preços fixados por tabelas remetidas pela Ré; foram encomendas encaminhadas pela Ré para a Autora; foram as devoluções e trocas tratadas exclusivamente pela Autora; foram os objectivos das vendas e os planos de venda anualmente acertados pelas partes; foram os custos das companhas de promoção partilhados entre as partes; foram os descontos e prémios atribuídos em função das vendas; teve a Autora afectado recursos físicos e humanos para cumprir o contrato; que o ajuizado contrato se prolongou durante cerca de 5 anos e meio com um aumento do número de clientes, quadruplicando o volume de vendas; outrossim, após a denuncia do contrato, os produtos passaram a ser comercializados directamente pela Ré, a par de esta ter recorrido a um sub-concessionário anteriormente utilizado pela Autora, para a venda dos produtos, nos mesmos moldes que era feito até então, demonstra ter a Ré beneficiado do incremento no número de clientes e no volume de vendas verificado, de forma crescente e constante, ao longo dos anos em que vigorou o contrato, tendo beneficiado com a actividade da Autora, e uma vez que decidiu excluir a Autora do seu modelo ou circuito de distribuição, deixando esta de receber qualquer compensação por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes que angariou para a Ré, reconhecemos estar preenchidos, cumulativamente, os requisitos positivos decorrentes das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 33.º do Regime do Contrato de Agência, determinando, assim, atribuir a indemnização de clientela à concessionária, aqui Autora.

15 - Neste particular atinente ao valor a fixar a título de indemnização de clientela do concessionário, coligimos, com utilidade, do acórdão recorrido, merecendo a nossa aprovação: "tendo presente as dificuldades e críticas existentes a propósito da sua determinação, mas considerando que a mesma, nos termos da lei aplicável, é, em última análise fixada de acordo com a equidade, correspondendo o valor calculado nos termos do art. 34.º do mencionado regime apenas ao seu limite máximo, entende-se ser de acompanhar a valoração feita na sentença da l.ª instância. Nos termos aí consignados, ponderou-se a duração de 6 anos do contrato, o constante aumento das vendas, o investimento feito para esse aumento, a importância da marca na escolha e a fidelização que gera, o valor de vendas no ano de 2004 que não foi superior a (euro)2.052.092,37, a margem média bruta de lucro entre 1999 e 2004 de 24 %, a que corresponde uma média de lucro bruto de (euro) 449.638,05 e o tempo entretanto volvido, bem como os encargos a suportar e o envolvimento da Ré na formação e marketing, fixando-se o valor da indemnização, já atualizado à data da sentença, de (euro)200.000,00. O critério legal contido no art. 34.º não é facilmente transponível para uma situação como a presente em que está em causa um contrato de concessão comercial e em que, por natureza, não envolve um agente nem a forma como o mesmo é remunerado, desde logo, por na concessão comercial haver uma compra para revenda. Ainda, assim, a jurisprudência tem-se socorrido desde critério, chamando a atenção para o facto de que no cálculo da indemnização de clientela, a média anual das remunerações recebidas seja aferida pelo lucro líquido do concessionário (cf. o mencionado Acórdão do STJ de 12-05-2016). Ora, sem prejuízo do cálculo feito pela l.ª instância para apuramento da média de lucro bruto entre os anos de 1999 e 2004 (cf. pág. 17 da sentença) não corresponda exactamente ao critério legal, uma vez que falando a lei nos últimos cinco anos, apenas importaria considerar os factos provados n.os 23 a 27, que respeitam ao lucro bruto auferido nos anos de 2000 a 2004, o que perfaz uma média de lucro bruto de (euro) 405.227,70, ponderando que o lucro líquido da Autora não se afastará muito de metade da margem bruta, entendemos como adequada a fixação, como base na equidade, da indemnização em (euro) 200.000,00."

16 - Sem quaisquer outros considerandos, porque despiciendos, atribuiríamos à Autora, a indemnização de clientela em valor condizente a (euro)200.000,00 (duzentos milhares de euros), sendo este o acolhimento que a questão controvertida mereceria.

17 - Pelo exposto, proferido acórdão que verificou a existência da contradição jurisprudencial, julgando-a procedente, emitindo normativo uniformizador, não posso, todavia, deixar de manifestar que o conhecimento da questão controvertida, nos termos em que logrou vencimento, não merece a minha aprovação, daí este voto de vencido.

Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, 19 de Setembro de 2019. - Oliveira Abreu (a redacção deste voto de vencido não obedeceu ao novo acordo ortográfico).