Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2019 — «O condutor de um veículo automóvel na via pública que, submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue, apresenta…

(25) Que revogou a Lei n.º 3/82, de 29 de Março, o primeiro diploma que versou sobre a condução sob a influência de álcool. O artigo 1.º declarava «proibida a condução de veículos [...] por indivíduos sob influência de álcool», considerando nesta situação o condutor que apresentasse uma alcoolemia igual ou superior a 0,8 g/l, Dispunha que o condutor seria impedido de conduzir, que a não observância do impedimento seria punida como desobediência qualificada (artigo 2.º) e previa a aplicação de multas e sanções de inibição de conduzir cujos valores e duração variavam consoante a TAS fosse igual ou superior a 0,8 g/l e inferior a 1,2 g/l ou igual ou superior a 1,2 g/l (artigo 7.º).

(26) A Proposta de Lei n.º 110/V (Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 38, de 24.06.1989), que deu origem à Lei n.º 31/89, de 23 de Agosto, justificava assim, o objectivo prosseguido: «A segurança rodoviária constitui uma das principais preocupações do Governo. Com efeito, os elevados índices de sinistralidade rodoviária com que Portugal se defronta, para além da insubstituível perda de vidas humanas, acarretam custos sociais elevados para toda a sociedade portuguesa. Urge, assim, adoptar medidas que possam actuar preventivamente, dissuadindo os infractores da adopção de comportamentos que, pela sua perigosidade, põem em risco todos quantos circulam diariamente nas estradas portuguesas.»

(27) Sobre «crimes de violação de dever (Roxin)», cf. Teresa Beleza, Direito Penal, 2.º vol. AAFDL, reimp. 2010, p. 110.

(28) Suposto, neste segundo caso, que a ordem seja legal, legítima e proveniente da autoridade competente, de modo a que a obediência seja devida. Sobre isto, Cristina Líbano Monteiro, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo 3, Coimbra Editora, 2001, anotação ao artigo 348.º, e J.L. Lopes da Mota, «Crimes contra a autoridade pública», in Jornadas de Direito Criminal - Revisão do Código Penal, vol. II, Centro de Estudos Judiciários, 1998, p. 433ss.

(29) Acórdão do STJ de 24.1.2018, no processo n.º 388/15.9GBABF.S1, em www.dgsi.pt.

(30) Assim, «Crimes contra a autoridade pública», cit., nota 28, p. 444.

(31) Cristina Líbano Monteiro, loc. cit., p. 350, e Francisco Borges, O Crime de desobediência à luz da Constituição, Almedina, 2011, p. 89.

(32) Como está cientificamente comprovado, a alcoolemia afecta as capacidades físicas e psíquicas do condutor quase logo a seguir à ingestão da bebida alcoólica, levando o processo de absorção de 60 a 70 minutos a completar-se, atingindo um valor máximo no intervalo de 1/2 a 2 horas conforme as circunstâncias do momento. Quando o álcool atinge o cérebro, órgão abundantemente irrigado de sangue, afecta, progressivamente, as capacidades sensoriais, perceptivas, cognitivas e motoras, incluindo o controlo muscular e o equilíbrio do corpo, interferido, assim, negativamente em todas as fases em que se divide a tarefa da condução. O processo de eliminação do álcool é lento, referindo-se, como exemplo, que num indivíduo que tenha atingido uma taxa de alcoolemia no sangue (TAS) de 2,00g/l à meia-noite, só às 20 horas do dia seguinte o organismo eliminou completamente o álcool no sangue, apresentando, ainda, às 12horas uma taxa de 0,80g/l, em circunstâncias médias e normais. Este processo não pode ser apressado por nenhum meio, assim como não é possível eliminar os efeitos do álcool (extraído de «O álcool e a condução», publicado pela ANSR, http://www.ansr.pt/SegurancaRodoviaria/Conselhos/Documents/O%20 %C3 %81LCOOL%20E%20A%20CONDU%C3 %87 %C3 %83O.pdf). Para uma análise criminológica do fenómeno ver Carlos A. Casimiro Nunes, A Condução de Veículo com Álcool no Sangue - Estudo das trajectórias desviantes, Coimbra Editora, 2011, e Norberto Nogueira Durães, O efeito do álcool na condução em diferentes fases da alcoolemia, Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto, 2016, em https://sigarra.up.pt/reitoria/pt/pub_geral.show_file?pi_doc_id=64582.

(33) Cristina Líbano Monteiro, loc. cit., p. pp. 350-352. Sobre os conceitos de crimes de dano e de crimes de perigo cf., por todos, Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª ed., 2007, p. 309, e José de Faria Costa, Noções Fundamentais de Direito Penal (fragmenta iuris penalis), 4.ª ed. Coimbra Editora, 2015, p. 245.

(34) O crime de condução sob influência de álcool foi introduzido no Código Penal pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que revogou os artigos 2.º, 4.º, n.º 2, alínea a), e 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 124/90, de 14 de Abril (supra, 13, e nota 23). Dispunha o artigo 2.º (crime) deste diploma: «1 - Quem conduzir veículos, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, apresentando uma TAS igual ou superior a 1,20 g/l será punido com pena de prisão até um ano ou multa até 200 dias, se pena mais grave não for aplicável. 2 - Se o facto for imputável a título de negligência, a pena será de prisão até seis meses ou multa até 100 dias».

(35) Como é unanimemente reconhecido na doutrina e na jurisprudência e resulta claramente da história da norma incriminadora. Assim, Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, p. 1093 e também Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da Republica Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2015, p. 1025.

(36) Assim, Paula Ribeiro de Faria, loc. cit. p. 1093, e autores citados supra, nota 9.

(37) Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2007, p. 309, e José de Faria Costa, Comentário Conimbricense, cit., p. 868.

(38) Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2007, p. 309. Como se escreve no preâmbulo do Código Penal, a propósito dos crimes de perigo comum (parte especial, título III, capítulo III), pune-se desde logo o perigo porque são «condutas de tal modo reprováveis que merecem imediatamente censura ético-social», criando-se assim uma área avançada de tutela e colocando-se o acento tónico no desvalor da acção.

(39) Germano Marques da Silva, Crimes rodoviários: pena acessória e medidas de segurança, Universidade Católica Editora, 1996, pág. 14.

(40) Direito Penal, cit,. p. 314 e 984.

(41) Que, como é unanimemente reconhecido, constitui um tema central da dogmática penal, nas palavras dos Mestres, - um dos mais torturantes problemas de toda a ciência do direito criminal - (Eduardo Correia), - um problema dogmático extramemente complicado - (Cavaleiro de Ferreira), - um dos mais complexos e difíceis assuntos de todo o direito penal - (Faria Costa), apud João da Costa Andrade, Da Unidade e Pluralidade de Crimes, Wolters Kluver /Coimbra Editora, 2010, p. 13.

(42) Preceito que exterioriza uma «concepção fundamental», defendida por Eduardo Correia, «vazada no artigo 33.º do seu ProjPG de 1963, defendida com êxito na Comissão Revisora (Actas I, p. 211 e ss) e ainda reafirmada, no essencial, na sua exposição sistemática doutrinal de 1965» - Figueiredo Dias, ob.. cit., p. 981. A Comissão Revisora rejeitou, então, explicitar, no preceito, regras da consumpção e da especialidade, propostas por Maia Gonçalves, tendo o autor do Projecto (Eduardo Correia) considerado que tal explicitação «não se julga ser ela oportuna, uma vez que se trata, por um lado, de regras doutrinais não legislativas, e, por outro, de regras de interpretação do tipo legal de crime e não de regras privativas do problema da unidade e pluralidade de infracções» (Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, Parte Geral, I Volume, Associação Académica, Lisboa, 1979, p. 213-214).

(43) Suscitada pelo artigo 38.º do Código Penal de 1886. Dispondo sobre a «acumulação de crimes» estabelecia este preceito que «O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo crime for preenchido pela conduta do agente»; porém, o seu § único excluía da previsão os casos em que «o mesmo facto» era «previsto e punido em duas ou mais disposições legais, como constituindo crimes diversos», estipulando que, nesses casos, «não se dá a acumulação de crimes». Para uma síntese da polémica, pode ver-se, Teresa Beleza, Direito Penal II, AAFDL, reimp. 2010, pp. 537-545, e José Lobo Moutinho, A Competência por Conexão no Novo Código de Processo Penal, Suplemento da Revista Direito e Justiça, 1992, p. 107-109, apud Henrique Salinas, Os Limites Objectivos do Ne Bis In Idem e a Estrutura Acusatória no Processo Penal Português, Universidade Católica Editora, 2014, p. 281. Na síntese de Teresa Beleza: «se entenderem que a versão, habitualmente referida como da escola de Coimbra, hoje em dia avalizada pelo Supremo é correcta; ou seja se entenderem que quer o concurso real, quer o concurso ideal estão previstos no corpo do artigo 38.º, que o § único se refere ao concurso aparente, isto quer dizer que, se estiverem perante uma situação de concurso, seja ideal seja real, aplicam as regras do artigo 102.º [cúmulo jurídico]. Se acharem, pelo contrário, que o Prof. Cavaleiro Ferreira tem razão, se estiverem perante uma situação de concurso ideal não podem [...] aplicar a essa situação o disposto no artigo 102.º, porque se entenderem que o concurso ideal está no § único do artigo 38.º, a conclusão desse § é que não se dá a acumulação de crimes [...]» (loc. cit. p. 545). Sobre as teses em confronto, Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal I, Editorial Verbo, 1987, p. 369-373, e Eduardo Correia, A Teoria do Concurso em Direito Criminal, Livraria Almedina, Coimbra, 1963, p. 100ss.

(44) Figueiredo Dias, Direito Penal, cit. pp. 1005 e 985, respectivamente. Para o Autor, esta figura divide-se em «duas categorias»: «a do concurso efectivo, puro ou próprio, em que se verifica uma pluralidade de sentidos de ilícito de comportamento legal, e a do concurso aparente, impuro ou impróprio, em que, no comportamento global, se verifica uma absoluta dominância ou prevalência de um sentido de ilícito sobre outro ou outros sentidos de ilícito concorrentes, mas assim dominados, dependentes ou acessórios» (ob. cit. p. 1005).

(45) Sobre o tema, cf. Cavaleiro de Ferreira, ob. cit., p. 368, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Teoria do Crime, Universidade Católica Editora, 2015, p. 418-420, Henrique Salinas, ob. cit., p. 283-284, Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, cit., p. 215. Considerando que existem duas vias fundamentais na distinção jurídico-penal da unidade e pluralidade de crimes - a de atender prioritariamente à unidade ou pluralidade de tipos legais de crime violados (que corresponde à lei vigente) ou a de conferir relevo decisivo à unidade ou pluralidade de acções praticadas pelo agente, através da qual se logra a distinção entre concurso ideal e concurso real - entende Figueiredo Dias que de acordo com o disposto no artigo 30.º, n.º 1, «não parece haver espaço para esta distinção: ou existe um concurso efectivo ou verdadeiro (hoc sensu, se quisermos, real), ou há unidade de facto punível e, por conseguinte, de crime» (ob. cit. p. 981).

(46) Assim, também, Maria Paula Ribeiro de Faria, Formas Especiais do Crime, Universidade Católica Editora, Porto, 2017, p. 373.

(47) Direito Criminal II, Almedina, 1971, pp. 200, 201, 202 e 204-208, e Paula Ribeiro de Faria, ob. cit. p. 375. Para uma leitura do «pensamento concursal» de Eduardo Correia, cf., na literatura mais recente, Cristina Líbano Monteiro, Do concurso de crimes ao «concurso de ilícitos» em Direito Penal, Almedina, 2015, p. 278-284. Relações que a doutrina vem reconduzindo à especialidade, subsidiariedade e consumpção.

(48) Supra, nota 42.

(49) Assim, Maria Paula Ribeiro de Faria, Formas Especiais do Crime, cit., p. 381ss., e João da Costa Andrade, Da Unidade e Pluralidade de Crimes, cit., pp. 171ss.).

(50) Infra, 20.

(51) Direito Penal, Parte Geral, cit., pp. 988 e 990 (desenvolvimento a pp. 1011ss), observando, todavia, que «a distinção das formas de concorrência de normas tem relevo categorial-classificatório, mas não possui relevo prático-normativo» (p. 993).

(52) Supra, 9. Depois de concluir pela «unidade no crime de condução de veículo em estado de embriaguez», refere «mas, que assim não seja, mesmo que se entenda [...] que há, necessariamente, renovação da decisão criminosa, nem por isso se poderá, afoitamente, concluir pela pluralidade de infracções»; «perfilhando» a construção doutrinária de Figueiredo Dias, conclui que a conduta preenche os tipos legais de desobediência e de condução de veículo em estado de embriaguez, em «concurso aparente».

(53) Direito Penal, cit. p. 990, 991 e1005.

(54) Ibid. p. 1011.

(55) Casos em que o agente, para a realização de uma acção típica, se serve, «com dolo necessário ou eventual, de métodos, de processos ou de meios já em si mesmos também puníveis», como sucede com os factos tipicamente acompanhantes e posteriores co-punidos, aqui se incluindo o «critério do crime instrumental ou crime meio». Identifica-se, neste enquadramento, a questão, discutida, da falsificação de escrito utilizada unicamente como meio de burlar alguém, a resolver por via do concurso aparente, em concordância substancial com Helena Moniz, Comentário Conimbricense, II, art. 256.º, § 57ss, embora em divergência quanto ao relevo a dar à unidade de resolução - ob. cit. 1018. Cfr, ainda João Costa Andrade, ob. cit., 311.

(56) Para mais desenvolvimentos, ob. cit. pp. 1015-1027.

(57) Expresso, pela primeira vez, junto do «grande público», na 2.ª edição da obra que se vem seguindo, em 2007 (assim, Cristina Líbano Monteiro, Do Concurso, cit., p. 153). Cfr. Figueiredo Dias, ob. cit. p. 978, nota (*).

(58) Direito Penal, cit. pp. 1012 e 1034.

(59) Id., ibid., p. 1035-1037. A este propósito escreve Cristina Líbano Monteiro (Do Concurso, cit., p. 164) que «O concurso aparente de Figueiredo Dias carece de qualquer norma da Parte Geral que lhe preste o indispensável apoio para poder edificar um - tipo - que una incriminações diversas».

(60) A título exemplificativo, para além dos mencionados no texto, versando, em particular, os crimes de roubo qualificado e de ofensa à integridade física qualificado, pode ver-se os acórdãos de 06.02.2008, Proc. n.º 4374/07, ECLI:PT:STJ:2008:07P4374.E6 e de 24.09.2014, Proc. 280/13.1GARMR.S1, ECLI:PT:STJ:2014:280.13.1GARMR.S1.9B (Pires da Graça).

(61) ECLI:PT:STJ:2010:474.09.4PSLSB.L1.S1.B0 (Henriques Gaspar).

(62) ECLI:PT:STJ:2004:04P3210.4D (Henriques Gaspar).

(63) Que fixou a seguinte jurisprudência: «A alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007 no tipo legal do crime de falsificação previsto no artigo 256 do Código Penal, estabelecendo um elemento subjectivo especial, não afecta a jurisprudência fixada nos acórdãos de fixação de jurisprudência de 19 de Fevereiro de 1992 e 8/2000 de 4 de Maio de 2000 e, nomeadamente, a interpretação neles constante de que, no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256.º, n.º 1, alínea a), e do artigo 217.º, n.º 1, do mesmo Código, se verifica um concurso real ou efectivo de crimes» (DR 1.ª série, 131, de 10.07.2013). ECLI:PT:STJ:2013:29.04.0JDLSB.Q.S1.E1 (Santos Cabral). Com idêntica fundamentação, os acórdãos de fixação de jurisprudência mencionados.

(64) ECLI:PT:STJ:2019:71.15.5JDLSB.S1.1B (Maia Costa). Em idêntico sentido, o acórdão do mesmo relator de 24.04.2019, no Proc. 308/12.2TAABF.S1 (ECLI:PT:STJ:2019:308.12.2TAABF.S1.FA).

(65) Direito Penal, cit. p. 989.

(66) ECLI:PT:STJ:2018:534.16.5GALNH.L1.S1.20 (Manuel Braz).

(67) ECLI:PT:STJ:2018:72.17.9JACBR.S1.AB (Manuel Braz).

(68) Sobre o tema, a propósito da «unidade de lei», também Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, cuarta edición, Comares, Granada, 1993, pp. 670-676.

(69) Figueiredo Dias, Direito Penal, cit. p. 994. Como sucede, por exemplo, quanto aos primeiros, entre os tipos de crime de homicídio (artigo 131.º) e de homicídio qualificado (artigo 132.º) e privilegiado (artigo 133.º), entre o tipo de aborto (artigo 140.º) e de aborto agravado (artigo 141.º) e entre o tipo de furto simples (artigo 203.º) e o de furto qualificado (artigo 204.º), e, quanto aos segundos, entre o crime de roubo (artigo 210.º) e os de furto (artigo 203.oss) e de ofensa à integridade física (artigo 143.oss) ou à liberdade pessoal (artigo 153.oss). Acrescentar-se-ia, por exemplo, a relação entre o crime de violência doméstica (artigo 152.º, n.º 1) e o crime de ofensas à integridade física simples (artigo 143.º, n.º 1) - assim, Paula Ribeiro de Faria, ob. cit., p. 386.

(70) Id., ibid, p. 997-1000, notando a não restrição da subsidiariedade aos casos de protecção do mesmo bem jurídico e dando como exemplos, para além de outros, os casos previstos nos artigos 150.º, n.º 2 (intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos), 208.º, n.º 1 (furto de uso de veículo), 215.º, n.º 1 (usurpação de coisa imóvel), 230.º (perturbação de arrematações), 292.º, n.º 1 (condução de veículo em estado de embriaguez) e 293.º (lançamento de projéctil contra veículo), cuja aplicabilidade depende de ao facto não ser aplicável pena mais grave por força de outra disposição legal.

(71) Neste sentido também, Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense, cit, p. 1098 (§15). Já quanto à relação entre o crime de condução em estado de embriaguez (artigo 292.º, n.º 1) e o de embriaguez e intoxicação (artigo 295.º, n.º 1, do Código Penal), divergem as opiniões. Enquanto Paula Ribeiro de Faria (mesmo local) entende poder haver uma relação de concurso efectivo, Taipa de Carvalho [ibid,, artigo 295.º, p. 1122 (§ 40)] identifica uma relação de consunção, em qualquer dos casos, de concurso aparente.

(72) Ob. cit., p. 999-1000. Maria Paula Ribeiro de Faria, Formas Especiais do Crime, cit., p. 389.

(73) Figueiredo Dias, Direito Penal, cit. 1001.

(74) Maria Paula Ribeiro de Faria, Formas Especiais, cit., p. 390.

(75) Direito Penal, cit. 1002. Para Germano Marques da Silva (Direito Penal Português, 2001, vol. I, pág. 337), verifica-se a relação de consumpção quando o crime previsto por uma norma (consumida) não passa de uma fase de realização do crime previsto por outra (consumptiva) ou é uma forma normal de transição para o último (como é o caso do chamado crime progressivo, que se caracteriza por uma sucessão de agressões de gravidade crescente do mesmo bem jurídico: v. g., o facto de alguém, antes de matar, ferir a vítima). O crime previsto pela norma consumptiva representa a etapa mais avançada, na efectuação do malefício, aplicando-se então o princípio de que major absorbet minorem. Os factos aqui não se acham em relação de species a genus, mas de minus a plus, de parte a todo, de meio a fim. O princípio da consumpção não assenta num critério de relação lógica entre normas, mas num critério de valor. Na perspectiva do princípio da consumpção o facto é idêntico mas naturalisticamente diferenciado, embora seja expressão de um desvalor penal homogéneo.

(76) Eduardo Correia, Direito Criminal II, cit. pp. 201-202, e Figueiredo Dias, Direito Penal, cit. p. 1007. No mesmo sentido, Helena Moniz, «Violação e Coacção sexual?», RPCC 15, 2005. p. 322ss, apud Figueiredo Dias, cit. Embora criticando esta formulação, por não poder dar resposta aos casos em que a unidade de resolução é compatível com a «pluralidade de sentidos autónomos de ilícito dentro do comportamento global» ou em que a «pluralidade de resoluções é ainda compatível com a unidade de sentido de ilícito do comportamento global», Figueiredo Dias reconhece a sua importância para decidir da «unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude» (loc. cit.).

Supremo Tribunal de Justiça, 14 de Novembro de 2019. - José Luís Lopes da Mota (Relator) * - Júlio Alberto Carneiro Pereira - António Manuel Clemente Lima - Nuno António Gonçalves - José António Henriques dos Santos Cabral - António Pires Henriques da Graça - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges - Nuno de Melo Gomes da Silva - Manuel Pereira Augusto de Matos - Maria Margarida Blasco Martins Augusto (voto vencida de acordo e acompanhando as declarações de voto dos Exmºs Senhores Conselheiros Helena Moniz e Carlos Almeida) - Manuel Joaquim Braz (vencido, aderindo no essencial às declarações de voto dos Conselheiros Helena Moniz e Carlos Almeida) - Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira (vencida com voto junto, subscrevo igualmente o voto do Senhor Conselheiro Carlos Almeida) - Francisco Manuel Caetano (vencido, subscrevendo as declarações dos Conselheiros Helena Moniz e Carlos Almeida) - Carlos Manuel Rodrigues de Almeida (vencido de acordo com a declaração que junto e com a declaração de voto da Srª Conselheira Helena Moniz) - António Joaquim Piçarra (Presidente).

VOTO DE VENCIDA

Nesta fixação de jurisprudência pretende-se responder à seguinte questão:

aquele que, conduzindo veículo automóvel na via pública, tendo sido submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue e tendo apresentado um valor igual ou superior a 1,20g/l, voltando a conduzir, ainda com uma taxa de alcoolemia igual ou superior a 1,20 g/l, nas 12 horas seguintes, apesar de ter sido advertido, nos termos do art. 154.º, n.º 1, do Código da Estrada, para o não fazer, deve ser punido apenas pelo crime de desobediência previsto no art. 154.º, n.º 2, do Código da Estrada, em articulação como o disposto no art. 348.º, n.º 2, do CP, ou deve ser punido por este em concurso com o crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto no art. 292.º, n.º 1, do CP?

Nesta pergunta os tipos legais de crime em confronto são dois:

• O tipo legal de crime previsto no art. 292.º, n.º 1, do CP, que pune todo aquele que, dolosa ou negligentemente, conduz veículo na via pública com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2g/l; neste caso é aplicada pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias, "se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal"; trata-se de um crime de perigo abstrato que visa proteger o bem jurídico da segurança na circulação rodoviária, bastando para tanto que o condutor do veículo se encontre nas condições descritas no tipo; e

• O crime de desobediência qualificada, previsto no art. 154.º, n.os 1 e 2, do CE, sempre que o condutor que se tenha submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue e apresente um resultado positivo, tendo sido advertido da proibição de conduzir por um período de 12 horas, volte a conduzir veículo sem respeitar o impedimento (a menos que comprove, mediante exame por si requerido, já não estar influenciado pelo álcool), caso em que a sua conduta é punida pelo crime de desobediência qualificada, isto é, na pena de prisão até 2 anos, ou pena de multa até 240 dias (nos termos do art. 348.º, n.º 2, do CP); trata-se, pois, de um especial crime de desobediência, uma vez que não se resume a uma mera desobediência a uma ordem ou mandado legítimo, mas um crime de desobediência por ter realizado uma conduta ilícita que o legislador presumiu como perigosa para a segurança rodoviária por ter considerado que naquele período de 12 horas a condução ainda seria realizada sob efeito de álcool - e só assim se compreende que mesmo desobedecendo à ordem de não conduzir naquele período de 12 horas não integre o crime se provar que já não estava sob influência do álcool; trata-se, pois, de um crime que protege igualmente o bem jurídico da segurança rodoviária. Deve ainda afirmar-se que o tipo legal previsto no art. 154.º, n.os 1 e 2, do CE, nunca faz qualquer remissão para o disposto no art. 348.º, n.º 1, al. a), do CP, ou seja, não determinou o legislador que a condução naquele período de 12 horas após ter sido advertido do impedimento constituía um crime de desobediência simples, tal como resulta do disposto no art. 348.º, n.º 1, al. a), do CP, pelo que a punição com base neste dispositivo constitui uma punição contra legem.

Ora, conduzindo naquele período de 12 horas, sem que se prove que já não conduz sob uma taxa de alcoolemia proibida, o agente preenche o tipo legal de crime previsto no art. 154.º, n.os 1 e 2, do CE. Se, além disto, se provar que conduziu com uma taxa de álcool igual ou superior a 1,2g/l deve ainda ser punido pelo crime previsto no art. 292.º, n.º 1, do CP?

Nos termos do art. 292.º, n.º 1, do CP, o legislador estabeleceu uma subsidiariedade expressa, uma vez que determinou que a pena será a ali prevista "se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal".

Quer se siga a doutrina que faz uma interpretação formal da lei, em estreita obediência ao que o legislador determinou, e entende que se deve punir a conduta do agente segundo o tipo prevalecente, quer se siga o entendimento de que deve ser realizada uma interpretação material de ambos os normativos, devendo o tipo afastado proteger essencialmente o mesmo bem jurídico do tipo prevalecente, quer se adote uma posição intermédia que defende a regra da subsidiariedade quando ambos os tipos em confronto tenham a mesma finalidade protetora (1), sempre se concluirá que o tipo prevalecente neste caso é o tipo de desobediência qualificada previsto no art. 154.º, n.os 1 e 2, do CE, não só porque se protege através deste tipo o bem jurídico da segurança rodoviária (naquele período de 12 horas), como ambos os tipos apresentam a mesma finalidade protetora - a proteção antecipada da segurança de todos os intervenientes no tráfico rodoviário relativamente a condutas que se apresentam abstratamente como perigosas.

Seguindo ainda a posição expressamente defendida por Figueiredo Dias(2), que analisa o problema em sede de unidade de norma, não haveria nunca que restringir a cláusula de subsidiariedade expressa ao critério material da proteção do mesmo bem jurídico, valendo somente o teor literal de um dos tipos que restringe a sua aplicação à inexistência de outro que comine pena mais grave, caso em que prevaleceria também aqui o crime de desobediência qualificada previsto no art. 154.º, n.os 1 e 2, do CE. Se, pelo contrário, a figura da subsidiariedade for reconduzida a uma figura ampla de consunção, como em Eduardo Correia (3), também o crime prevalecente neste caso deverá ser o crime de desobediência qualificada previsto no art. 154.º, n.os 1 e 2, do CE, punível com a pena cominada no art. 348.º, n.º 2, do CP, em obediência ao "inteiro conteúdo de ilícito e de culpa" (4) que se mostra incluído no tipo legal de crime mais gravoso.

Punir o condutor que, depois de advertido, volta a conduzir veículo com taxa de álcool igual ou superior a 1,2g/l simultaneamente pelo crime de condução em estado de embriaguez e pelo crime de condução após "impedimento de conduzir" punido como desobediência qualificada, quando ambos os tipos pretendem sancionar a conduta abstratamente perigosa de condução sob influência de álcool, constitui uma dupla punição pelo mesmo comportamento, em violação do princípio do ne bis in idem.

Do exposto resulta que a jurisprudência fixada devia ser a seguinte:

O condutor que, após ter sido advertido de que está impedido de conduzir num período de 12 horas por ter conduzido com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2g/l, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2g/l, ainda que preencha o tipo legal de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, deve ser punido com a pena de prisão até 2 dois anos ou a pena de multa até 240 dias, nos termos do disposto no art. 154.º, n.os 1 e 2, do Código da Estrada em articulação com o art. 348.º, n.º 2, do CP, por ser esta a norma prevalecente nos termos do art. 292.º, n.º 1, última parte, do CP.

(1) Para uma distinção de todas estas perspetivas cf. Cristina Líbano Monteiro, Do concurso de crimes ao «concurso de ilícitos» em direito penal, Coimbra: Almedina, 2015, p. 314 e ss.

(2) Direito Penal, Coimbra: Coimbra Editora, 2.ª ed., 2007, 42/§12 e ss, p. 997 e s.

(3) A teoria do concurso em Direito Criminal, Coimbra: Almedina, 1983 (reimpressão), p. 145 e s.

(4) A expressão é de Cristina Líbano Monteiro, ob. cit. supra, p, 323.)

14-11-2019. - Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira.

Voto vencido pelos fundamentos que sinteticamente indico:

1 - O impedimento de conduzir pelo período de 12 horas estabelecido pelo n.º 1 do artigo 154.º do Código da Estrada assenta no pressuposto de que, durante esse período, o condutor que foi ou que deveria ter sido submetido a exame para pesquisa de álcool no ar expirado se encontra ainda sob a influência do álcool.

2 - Um tal impedimento só deixará de existir se o visado comprovar, através de exame por si requerido, que antes de terminar esse período já não se encontra sob a influência do álcool.

3 - A incriminação da conduta de quem violar uma tal proibição como constituindo um crime de desobediência qualificada visa, em primeira linha, como a generalidade dos crimes de desobediência, tutelar a autonomia intencional do Estado.

4 - Porém, esse bem jurídico, dada a sua própria natureza de bem jurídico intermédio, tem, no quadro desta específica incriminação, uma função instrumental da segurança rodoviária.

5 - Ao proibir de conduzir aquele que pressupõe estar ainda influenciado pelo álcool, o legislador visa contribuir para o reforço da segurança rodoviária e, por esta via, evitar a perda de vidas, a lesão da integridade física e a destruição do património das pessoas.

6 - Esta concreta proibição constitui uma mera adaptação a uma situação específica da genérica proibição de conduzir sob influência do álcool e em estado de embriaguez estabelecida no Código da Estrada e no Código Penal.

7 - Nesta visão das coisas, o artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal não tutela um bem jurídico diferente do protegido pelos artigos 154.º, n.os 1 e 2, do Código da Estrada e pelo artigo 348.º, n.º 2, do Código Penal.

8 - Estas duas incriminações visam contribuir para incrementar a segurança rodoviária.

9 - Ora, na parte final do n.º 1 do artigo 292.º do Código Penal, o legislador estabeleceu que uma tal incriminação só seria aplicável se pena mais grave não coubesse à conduta por força de outra disposição legal, ou seja, estabeleceu a subsidiariedade expressa desta incriminação.

10 - Sendo o crime de desobediência qualificada punível com uma pena de prisão até 2 anos ou com uma pena de multa até 240 dias, medida abstracta da pena que corresponde ao dobro da estabelecida para a condução em estado de embriaguez, é aquela a disposição legal prevalecente, afastando a aplicação da pena estabelecida para o crime previsto no Código Penal.

11 - Por isso, deve entender-se, a meu ver, que, na situação em apreço, a conduta da pessoa que, depois de ter apresentado um resultado positivo no exame de pesquisa de álcool no ar expirado, conduzir um veículo nas 12 horas seguintes ao dito exame estando ainda em estado de embriaguez deve ser punida como consubstanciando apenas um crime de desobediência qualificada.

12 - Partindo da actual concepção de Figueiredo Dias quanto à unidade de lei e ao concurso de crimes, diremos que a incriminação da desobediência qualificada afasta a aplicação da incriminação de condução em estado de embriaguez por entre as normas existir uma relação de subsidiariedade expressa estabelecida na parte final do n.º 1 do artigo 292.º do Código Penal.

13 - Na terminologia tradicional, diríamos que a relação de subsidiariedade expressa é geradora de concurso aparente entre as normas incriminadoras, o que conduz também à punição da conduta como consubstanciando apenas um crime de desobediência p. e p. pelo artigo 154.º, n.os 1 e 2, do Código da Estrada e pelo artigo 348.º, n.º 2, do Código Penal.

14 - Resta dizer que o facto de o agente que conduzia o veículo durante o período de interdição ter efectivamente uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l constitui um factor a valorar para a determinação da medida concreta da pena aplicável pelo crime de desobediência qualificada.

Supremo Tribunal de Justiça, 14 de Novembro de 2019. - Carlos Rodrigues de Almeida.