Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 474/2021 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes dos n.os 1 e 3 do artigo 12.º da…

Atesto o voto do Conselheiro Teles Pereira e o voto de vencido do Conselheiro Lino Ribeiro, que não assinam porque participam na sessão por videoconferência. Gonçalo de Almeida Ribeiro.

Lisboa, 29 de junho de 2021. - Gonçalo de Almeida Ribeiro - Pedro Machete - Maria de Fátima Mata-Mouros - Joana Fernandes Costa - Maria José Rangel de Mesquita - Fernando Vaz Ventura (vencido, pelos fundamentos constantes da declaração de voto conjunta) - Mariana Canotilho (vencida, nos termos da declaração de voto conjunta) - José João Abrantes (vencido, nos termos da declaração de voto junta) - Assunção Raimundo (vencida, nos termos da declaração de voto conjunta) - João Pedro Caupers.

Declaração de voto

Vencidos, pelas seguintes razões fundamentais:

O Acórdão parte, no nosso entender, de uma premissa totalmente equivocada.

O presente Acórdão do Tribunal Constitucional diz respeito à questão do exercício do direito fundamental à autodeterminação da identidade de género e à expressão de género, por parte de crianças, em contexto escolar. Contudo, um leitor menos atento, poderá julgar que se trata de uma decisão sobre um problema de reserva de lei, atinente, apenas, à divisão de poderes entre o parlamento e o executivo em matéria de direitos, liberdades e garantias. Diga-se, desde já, que nada de fundamental nos opõe ao que no Acórdão se escreve sobre essa matéria. Temos, porém, um dissenso básico, e profundo, em relação à premissa, subentendida, em que assenta todo o raciocínio da decisão: aquela segundo o qual o diploma legal em que se inserem as normas questionadas consagra e conforma (veja-se o ponto 6 do Acórdão) o direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género e à proteção das características sexuais de cada pessoa, como se este fosse criado por lei, não existindo, antes disso, no ordenamento jurídico-constitucional (quer no plano estritamente nacional, da CRP, quer no plano da interconstitucionalidade, no espaço europeu). Esta divergência fundamental conduz-nos, pois, a uma análise bastante diferente da que é sufragada no Acórdão acerca da problemática submetida a este Tribunal.

1 - O direito fundamental à autodeterminação da identidade de género e expressão de género e à proteção das características sexuais de cada pessoa existe, tendo por fundamento o disposto no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição Portuguesa.

O presente Acórdão, apesar de aparentemente neutro, nunca afirma o que nos parece dever ser - este sim - o ponto de partida básico de toda a argumentação sustentadora da decisão a tomar: a afirmação de que o direito fundamental à autodeterminação da identidade de género e expressão de género e à proteção das características sexuais de cada pessoa existe, tendo por fundamento o disposto no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição Portuguesa. Na verdade, esta afirmação não pode ser atribuída apenas ao legislador que aprovou a LIEG (veja-se o ponto 10. do Acórdão), constituindo antes uma premissa interpretativa básica que aqui queremos deixar expressa.

Efetivamente, parece-nos inequívoco que, no ano de 2021, a autodeterminação da identidade de género e a expressão de género não podem deixar de ser entendidas como dimensões da identidade pessoal, do livre desenvolvimento da personalidade, e dos direitos à imagem e à palavra, nos termos do artigo 26.º, n.º 1, da CRP. Seguindo aquela que tem sido, aliás, a posição deste Tribunal sobre este tipo de matérias (veja-se, por exemplo, o Acórdão n.º 359/2009), não podemos aceitar o entendimento segundo o qual a identidade objeto de tutela constitucional envolve, em todas as suas declinações, uma petrificação do conceito tal como este foi entendido há décadas, ou como é entendido, hoje, por um determinado grupo de cidadãos, independentemente do seu caráter maioritário ou minoritário. Numa sociedade democrática, aberta e plural, a expressão da identidade individual é um direito fundamental de natureza e exercício pessoalíssimos, devendo, naturalmente, abarcar toda a diversidade humana.

Esta leitura constitucional das questões relacionadas com a identidade de género e a expressão de género está, aliás, em linha com a que vem sendo adotada nos ordenamentos constitucionais congéneres do nosso, quando confrontados com problemáticas paralelas à que ocupou o Tribunal Constitucional. Veja-se o Acórdão do Tribunal Constitucional Federal alemão, de 10 de outubro de 2017 (BVerfG - 1 BvR 2019/16), no qual se afirmou que o direito geral de personalidade também protege a identidade de género, que é normalmente um aspeto constitutivo da personalidade de um indivíduo, ao mesmo tempo que reconheceu que também devem ser protegidas contra a discriminação, à luz do mesmo direito, as pessoas que não se identificam como masculinas ou femininas. Do mesmo modo, a Corte Costituzionale italiana admitiu, na Sentença n.º 221 de 2015, uma evolução cultural e jurídica no sentido do reconhecimento do direito à identidade de género de género como um elemento constitutivo do direito à identidade pessoal, pertencente plenamente à esfera dos direitos fundamentais da pessoa. Duas décadas antes, em 1996, o TJUE afirmará já, na decisão P v S and Cornwall County Council (processo n.º C-13/94), que o ordenamento jurídico europeu se opõe a tratamentos discriminatórios fundados na assunção de uma conduta não estereotipada, que diferia da expressão padrão do género por parte dos indivíduos de um determinado sexo, incluindo-os na categoria proibida de discriminação em razão do sexo.

No plano internacional, embora não exista um tratado específico relativo aos direitos dos indivíduos trans e intersexo, um número crescente de atores e instituições de defesa dos direitos humanos tem vindo a referir-se à identidade de género, expressão de género e proteção das características sexuais como verdadeiros direitos humanos, que assumem, no plano interno dos Estados, a natureza de direitos fundamentais. Veja-se, por exemplo, a ação do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, materializada na campanha da ONU Livres & Iguais, contra a homofobia e a transfobia. Atente-se ainda na instituição, em 2016, da figura do Perito Independente das Nações Unidas para a proteção contra violência e discriminação baseada na orientação sexual e identidade de género, cujo mandato foi renovado por larga maioria em 2019.

No plano regional, o direito à autodeterminação de género e expressão de género é reconhecido no âmbito do Conselho da Europa, cujo Comité de Ministros adotou, em março de 2010, a Recomendação CM/Rec(2010)5, sobre medidas para o combate à discriminação em razão da orientação sexual ou da identidade de género. Neste documento, tem-se em consideração, desde logo, a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e de outras jurisdições internacionais que reconhecem a proibição da discriminação em razão da orientação sexual e que contribuem para a melhoria da proteção dos direitos das pessoas transgénero; e, ainda, o princípio segundo o qual não podem ser invocados nem os valores culturais, tradicionais ou religiosos nem as regras de uma "cultura dominante" para justificar os discursos de ódio ou qualquer outra forma de discriminação, incluindo as que se fundam na orientação sexual ou na identidade de género. Mais tarde, em 2015, a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa aprovou a Resolução n.º 2048, sobre discriminação contra pessoas transgénero na Europa, que recomenda aos Estados-Membros, entre outras medidas, o reconhecimento jurídico da identidade de género através de procedimentos de mudança da menção do sexo e alteração de nome próprio rápidos, transparentes, acessíveis e baseados na autodeterminação, assim como a abolição da esterilização e de outros tratamentos médicos, incluindo a apresentação de um diagnóstico de saúde mental, como requisitos legais para aquele procedimento.

Os direitos à autodeterminação da identidade de género e expressão de género e à proteção das características sexuais de cada pessoa, bem como o seu específico modo de exercício pelas pessoas transexuais ou transgénero, encontram também eco no ordenamento jurídico da União Europeia. Veja-se a Resolução do Parlamento Europeu, de 28 de setembro de 2011, sobre direitos humanos, orientação sexual e identidade de género nas Nações Unidas, que convidou a Comissão Europeia e a Organização Mundial de Saúde a "retirar os transtornos de identidade de género da lista de transtornos mentais e comportamentais e a velar por uma reclassificação não-patologizante nas negociações sobre a 11.ª Revisão da Classificação Internacional de Doenças (CID-11)"; o Discurso sobre o estado da União, proferido pela Presidente Ursula von der Leyen, na sessão plenária do Parlamento Europeu, em 16 de setembro de 2020, na qual aquela afirmou que "ser o que somos não é uma questão de ideologia. É a nossa identidade. E ninguém pode privar-nos dela", anunciando a primeira Estratégia da EU para a igualdade de pessoas lésbicas, gay, bissexuais, trans, não-binárias, intersexo e queer (LGBTIQ); a Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social europeu e ao Comité das Regiões, de 12 de novembro de 2020, sobre União da Igualdade: Estratégia para a igualdade de tratamento das pessoas LGBTIQ 2020-2025; a Resolução do Parlamento Europeu, de 11 de março de 2021, na qual, considerando que as pessoas LGBTIQ de toda a União Europeia devem gozar da liberdade de viver e mostrar publicamente a sua orientação sexual, identidade de género, expressão de género e características sexuais, sem receio de intolerância, discriminação ou perseguição por esse motivo, se proclama a União como zona de liberdade para as pessoas LGBTIQ; e, finalmente, atenda-se à jurisprudência do TJUE sobre questões relacionadas com os direitos das pessoas trans, a partir do caso P v S and Cornwall County Council, acima citado.

Resumindo: esta não é uma matéria esotérica, controvertida, ideológica ou promovida somente por franjas de ativistas de um determinado espectro político. Os direitos à autodeterminação da identidade de género e expressão de género e à proteção das características sexuais de cada pessoa são direitos fundamentais com consagração e paulatino reconhecimento jurídico-constitucional, desde há mais de uma década, tendo também amplo tratamento doutrinal. Este ponto é, aliás, reconhecido pelos próprios requerentes, que não questionam, como se admite no Acórdão, a concreta configuração do direito à autodeterminação da identidade de género estabelecida pela lei. Ora, nestes termos, não se compreende por que razão é que a existência pré-legal do direito fundamental em causa, em conjugação com o seu fundamento jurídico-constitucional e o seu específico desenho legal, não são claramente afirmados nesta decisão e dela são arredados enquanto chaves de leitura. Para nós, constituem a pedra de toque de toda a matéria em apreço. É à luz deste quadro que tem de entender-se (e ler-se) a LEIG, que visa, aliás, dar resposta e adaptar o regime jurídico da mudança de sexo e de nome próprio no registo civil (anteriormente regulado na Lei n.º 7/2011, de 15 de março) a vários dos instrumentos de direito internacional acima citados, e à evolução das conceções comunitárias em relação às formas e procedimentos exigíveis para o exercício do direito fundamental à autodeterminação da identidade de género e expressão de género.

2 - O reconhecimento da pré-existência do direito fundamental à autodeterminação da identidade de género e expressão de género e à proteção das características sexuais de cada pessoa invalida boa parte da argumentação do Acórdão acerca da indeterminabilidade das normas questionadas.

Nos termos acima explanados, e reconhecendo-se como verdadeiro, e inequívoco, direito fundamental, o direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género, as afirmações do Acórdão sobre a novidade e a indeterminabilidade do regime jurídico estabelecido pelas normas questionadas caem por terra.

Em primeiro lugar, não é verdade que os conceitos de «identidade de género», «expressão de género» e «características sexuais» não sejam "noções minimamente estabilizadas no direito português ou em direitos estrangeiros próximos do nosso", como se afirma no ponto 11 do Acórdão. Se pode admitir-se que se trata de conceitos que evoluíram, em função de alterações quer no campo da medicina, quer no campo das conceções sociais, a realidade é que eles têm, hoje, um grau mínimo de estabilização que permite a interpretação jurídica sem problemas inultrapassáveis. Atente-se, desde logo, no facto de o conceito de "identidade de género" ser mobilizado até na legislação penal (cf., por exemplo, o artigo 240.º do Código Penal), não havendo notícia de que seja questionado o respeito, nessa sede, pelo princípio da determinabilidade penal, o mais exigente, em razão da restrição da liberdade; mal se compreende, pois, que aqui cause tantas "dificuldades" e dúvidas. Noutro âmbito, o artigo 24.º do Código do Trabalho proíbe expressamente a discriminação com base em identidade de género, o que leva implícita a defesa do seu correlato - a expressão de género. Assim, no nosso entender, trata-se, sem quaisquer hesitações, de verdadeiros conceitos normativos, operativos no plano da interpretação e aplicação do direito.

Em segundo lugar, recorde-se que são questionadas apenas normas que estabelecem a adoção de medidas, no sistema educativo, para assegurar o exercício do direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género e do direito à proteção das características sexuais das pessoas, conferindo aos membros do Governo responsáveis pelas áreas da igualdade de género e da educação competência para adotar as medidas administrativas necessárias. Ora, na verdade, e por um lado, a obrigação de o Estado adotar medidas que permitam que as escolas sejam um espaço de exercício de direitos fundamentais não é, de todo, uma novidade introduzida pela LEIG. Por outro lado, é inequívoco que se trata de medidas administrativas de promoção e proteção do exercício de direitos, o que, naturalmente, altera o juízo sobre a repartição de competências para aprovar normas sobre a matéria.

Vejamos.

2.1 - No plano do ordenamento jurídico nacional, cabe lembrar que as intervenções no âmbito da educação e da organização das escolas têm que respeitar o quadro jurídico desenhado pela Lei de Bases do Sistema Educativo (Lei n.º 46/86 de 14 de outubro), e pelo Estatuto do Aluno e Ética Escolar (Lei n.º 51/2012 de 5 de setembro), ambos com aplicação a todos os estabelecimentos da rede pública, bem como aos estabelecimentos da rede privada e cooperativa com contrato de associação, de todo o território nacional. Ora, este último diploma prevê na alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º, que "o aluno tem direito a ser tratado com respeito e correção por qualquer membro da comunidade educativa, não podendo, em caso algum, ser discriminado em razão da origem étnica, saúde, sexo, orientação sexual, idade, identidade de género, condição económica, cultural ou social ou convicções políticas, ideológicas, filosóficas ou religiosas" (sublinhado nosso). Por outro lado, a Lei de Bases do Sistema Educativo estabelece que o sistema educativo é o conjunto de meios pelo qual se concretiza o direito à educação, que se exprime pela garantia de uma permanente ação formativa orientada para favorecer o desenvolvimento global da personalidade, o progresso social e a democratização da sociedade (n.º 2 do artigo 1.º; sublinhado nosso), e que este deve organizar-se de forma a assegurar o direito à diferença, mercê do respeito pelas personalidades e pelos projetos individuais da existência (alínea d) do artigo 3.º), respondendo às necessidades resultantes da realidade social, contribuindo para o desenvolvimento pleno e harmonioso da personalidade dos indivíduos (n.º 4 do artigo 2.º; sublinhado nosso).

Note-se que também no Anexo à Recomendação CM/Rec(2010)5 do Conselho da Europa, acima citada, se recomenda aos Estados-membros a adoção de medidas legislativas e outras adequadas, dirigidas ao pessoal educativo e aos alunos, para assegurar que o direito à educação possa ser efetivamente gozado sem discriminação com base na orientação sexual ou identidade de género, incluindo, em particular, o combate à violência, bullying, exclusão social ou outras formas de tratamento discriminatório e degradante relacionado com a orientação sexual ou identidade de género. Devem ainda ser tomadas medidas no sentido de garantir que é fornecida aos estudantes informação objetiva com respeito à orientação sexual e identidade de género (por exemplo, nos currículos escolares e materiais educativos), bem proteção e apoio necessários para lhes permitir viver de acordo com a sua orientação sexual e identidade de género.

Ora, é exatamente isto que as normas questionadas fazem: reconhecem, inequivocamente, no plano interno, as obrigações estaduais de proteção que resultam, no âmbito do sistema educativo, do exercício do direito fundamental à autodeterminação da identidade de género e expressão de género.

2.2 - Há no pedido um equívoco fundamental - não esclarecido pelo Acórdão - quanto ao conceito de promoção, em matéria de direitos fundamentais. Os recorrentes parecem acreditar que as normas questionadas, ao incumbir o Estado de adotar medidas "que promovam o exercício do direito à autodeterminação da identidade de género" a concretizar no sistema educativo no seu todo - e repercutindo-se, por isso, nos estabelecimentos de ensino públicos e privados -, têm por consequência a difusão de uma "particular conceção da identidade de género". Isto é, não pondo em causa o reconhecimento do direito à autodeterminação da identidade de género, os requerentes sustentam que as normas contidas no n.º 1 do artigo 12.º da LEIG dizem respeito "à promoção da manifestação da identidade de género como uma realidade unicamente assente na vontade do titular do respetivo direito". No limite, parece que o Estado se transmutaria em publicitário, anunciando às crianças em idade escolar a bondade de uma suposta livre escolha de género. Contudo, como nos parece óbvio, esta conceção não tem cabimento, e ignora o sentido técnico-jurídico da expressão promover.

As normas que consagram direitos fundamentais, especialmente aquelas que reconhecem uma posição jurídico-subjetiva dotada de fundamentalidade, podem gerar para o Estado deveres de respeito, deveres de proteção e/ou deveres de promoção. Os primeiros correspondem, em regra, a deveres de abstenção, de não interferência estadual nas esferas de autonomia, liberdade e bem-estar dos particulares garantidas pelos direitos fundamentais. Os deveres de proteção referem-se à obrigação do Estado de proteger os cidadãos contra ameaças, agressões ou impedimentos ao exercício dos seus direitos fundamentais, bem como contra contingências externas de ordem natural ou social, garantindo as condições de exercício dos respetivos direitos fundamentais. Por fim, os deveres de promoção consistem na obrigação imposta ao Estado de possibilitar o acesso a certos bens fundamentais (como a saúde e a educação) àqueles a quem faltem os meios, a aptidão ou a capacidade necessária para tal (veja-se, neste sentido, J. Reis Novais, Direitos Sociais: teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais, 2.ª Edição revista e reformulada, AAFDL Editora, 2017, p. 310-315). Naturalmente, é nesta aceção que a LEIG utiliza o termo promover, e não como sinónimo de incentivar ou de publicitar.

A distinção é muitíssimo relevante, do ponto de vista dogmático.

O presente Acórdão, citando o Acórdão n.º 538/2015, esclarece que o "princípio da reserva de lei parlamentar assume, como se sabe, no ordenamento jurídico-constitucional português um duplo significado: por um lado, proíbe a administração de invadir as matérias reservadas sem autorização expressa do legislador parlamentar, dotado de uma maior intensidade de legitimação democrática; por outro, proíbe que o legislador delegue na administração poderes regulamentares relativamente a quaisquer aspetos pertencentes à disciplina normativa primária, circunscrevendo o âmbito de atuação normativa da administração a aspetos técnicos ou secundários, sob a forma de regulamentos de execução". Não discordamos desta afirmação, que constitui uma explicação lograda do princípio da reserva de lei. Contudo, acreditamos que, tendo em consideração que as normas questionadas consagram medidas de proteção e promoção do exercício dos direitos fundamentais à autodeterminação da identidade de género e expressão de género, o que ali se dispõe resulta inteiramente respeitado no caso em apreço.

Em primeiro lugar: o regime jurídico dos referidos direitos está regulado por lei da Assembleia da República (precisamente, a Lei n.º 38/2018 - LEIG), respeitando assim a reserva consagrada na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição. A lei disciplina o que tem que disciplinar: i) o reconhecimento do direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género, enquanto direito fundamental, constituindo uma forma específica de livre desenvolvimento da personalidade e expressão da identidade pessoal (note-se que a LEIG é editada ao abrigo da competência legislativa genérica do parlamento - o legislador não entende estar a criar um novo direito, mas meramente a regular aspetos técnicos específicos do regime jurídico de um direito fundamental pré-existente); ii) o procedimento para o reconhecimento jurídico de uma identidade de género distinta da correspondente ao sexo biológico, as condições objetivas e subjetivas para esse ato, e os seus efeitos; iii) o reconhecimento da necessidade de medidas de proteção, no âmbito dos sistemas de ensino e de saúde, com a consequente consagração dos correspetivos deveres estaduais, devolvendo a sua concretização à esfera administrativa.

Ora, no plano das normas sobre deveres de proteção e de promoção, no campo dos direitos fundamentais, esta técnica legislativa é habitual. Tratando-se do reconhecimento de direitos a prestações estaduais - no caso concreto, prestações materiais e jurídicas - que permitam o livre exercício dos direitos fundamentais à autodeterminação da identidade de género e expressão de género, cabe à lei fixar, por um lado, os critérios objetivos legitimadores dessas prestações, assegurando o respeito pelo princípio da igualdade e não discriminação. Por outro lado, a lei deve estabelecer o sentido e o fim das medidas relevantes sob o ponto de vista dos direitos fundamentais.

É isso mesmo que se faz por via das normas questionadas: o fim das medidas relevantes é a proteção adequada da identidade de género, expressão de género e das características sexuais em contexto escolar, contra todas as formas de exclusão social e violência, promovendo a inclusão como processo de integração socioeducativa (para sermos quem somos, só o somos com os outros, o que exige níveis básicos de reconhecimento mútuo), e assegurando, igualmente, o respeito pela autonomia, privacidade e autodeterminação das crianças e jovens que realizem transições sociais de identidade e expressão de género. Para tal, devem ser adotadas medidas concretas, desenhadas segundo os específicos contextos, que assegurem: a) prevenção e combate contra a discriminação; b) a implementação de mecanismos de deteção e intervenção sobre situações de risco; c) condições materiais e fácticas para o exercício do direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género; d) formação adequada para os docentes e demais profissionais do sistema educativo para lidarem com este tipo de fenómeno. Não se vê, pois, que a indeterminabilidade dos conceitos aqui mobilizados seja tal que o intérprete não possa, com um grau relevante de certeza e segurança jurídica, concretizá-las para cada caso concreto; não se vê, também, como pode afirmar-se que esta definição deixa um espaço de discricionariedade à administração de tal modo lato que configure uma violação da reserva de lei. Na verdade, julgamos existir o risco contrário: uma pormenorização excessiva das medidas mencionadas, designadamente, através da definição dos conteúdos educativos ou formativos, ou mesmo do estabelecimento, por via legal, de elementos detalhados atinentes à organização material dos estabelecimentos de ensino, aplicável em termos análogos às escolas públicas e às privadas, correria, essa sim, o risco de violar a proibição constitucional de programação da educação segundo diretrizes filosóficas, políticas, ideológicas ou religiosas, constante do artigo 43.º, n.º 2, da CRP.

Em síntese, as medidas administrativas cuja existência as normas questionadas preveem a nada mais se destinam do que a facilitar que cada criança possa, em contexto escolar, ser quem é. Não vemos, de todo, como é que isto pode, de alguma forma, contender com o específico projeto educativo de cada escola e cada comunidade escolar, pública ou privada, com orientação confessional ou sem ela. As escolas são espaços de aprendizagem, nos quais se deve assegurar o desenvolvimento global da personalidade de cada criança, bem como o progresso social e a democratização da sociedade. Neles, a criança deve, a todo o momento, ser livre de ser ela mesma, exercendo, na medida das suas capacidades, todos os direitos fundamentais de que é titular, com especial relevância para o direito a não ser discriminada ou alvo de qualquer tipo de violência, física, verbal, ou social. A liberdade de aprender e ensinar não compreende, em caso algum, a liberdade de estabelecimento e implementação de um projeto educativo que se oponha à existência, livre desenvolvimento da personalidade e garantia de exercício de direitos fundamentais por parte de todas as crianças, seja qual for a sua identidade de género.

2.3 - Por tudo o que se apontou, rejeitamos a qualificação das normas em apreço que se faz no Acórdão, ao confrontá-las com os fatores de ponderação a mobilizar na demarcação do domínio reservado à lei em matéria de direitos, liberdades e garantias, nos seguintes termos:

. Em primeiro lugar, é altamente discutível que as medidas de promoção e proteção estabelecidas pelo Estado em cumprimentos dos deveres que para si resultam do exercício dos direitos fundamentais à autodeterminação da identidade de género e expressão de género, em contexto escolar, integrem o objeto principal do diploma; cremos, na verdade, que se situam na sua periferia, já que o objetivo declarado da LEIG - e também a fonte do dissenso político em torno dela - é o de melhorar o regime jurídico da identidade de género, em especial no que concerne à previsão do reconhecimento civil das pessoas intersexo, e ao exercício do direito à autodeterminação de género pelas pessoas transexuais e transgénero. Os aspetos relativos à saúde e à educação e ensino são regulados no capítulo III da Lei, sempre do ponto de vista das medidas de proteção do exercício dos direitos, o que, como vimos, tem importantes consequências no plano da dogmática constitucional.

. Entendemos também que é radicalmente falso que a matéria dos direitos fundamentais à autodeterminação da identidade de género e expressão de género constitua, a qualquer título, uma novidade política, de caráter polémico. Na verdade, ainda que pudesse discutir-se tal qualificação quanto às normas da LEIG que regulamentam o exercício do direito à autodeterminação de género no que respeita ao procedimento de mudança da menção do sexo no registo civil (abolindo o requisito de um relatório clínico atestando uma perturbação de identidade de género), as obrigações ali estabelecidas no plano do sistema educativo sempre resultariam, já, da CRP e da legislação em vigor. Não é demais lembrar que, independentemente da sua natureza pública ou privada e da sua eventual orientação confessional, as escolas jamais são espaços livres de direitos fundamentais, devendo reconhecer e assegurar às crianças - que são titulares desses direitos - as condições necessárias ao respetivo exercício. Assim, sendo o direito à autodeterminação de género e à expressão de género verdadeiros - e inequívocos - direitos fundamentais, nunca (com normas expressas ou sem elas) poderiam as escolas negar-se ou procurar furtar-se à aceitação e proteção da livre expressão de género por parte dos seus alunos.

. Por fim, parece-nos evidente a necessidade, atenta a morfologia do objeto de regulação, de uma normação flexível, com características de proximidade, mutabilidade e adaptabilidade, razão pela qual a adequação funcional do poder regulamentar se revela inequívoca no que respeita às normas questionadas. Com efeito, parece evidentemente difícil instituir, em lei parlamentar, um regime jurídico detalhado que defina as formas de concretização dos deveres estaduais de promoção e proteção dos direitos fundamentais em causa, para todos os graus de ensino, em todas as escolas (públicas e privadas). É, aliás, devido a estas dificuldades, que se utilizam nas normas questionadas conceitos vagos ou indeterminados - por exemplo, a previsão, na alínea c) de medidas que desenvolvam «[c]ondições para uma proteção adequada». Não há aqui uma opção particular pela atribuição ao poder regulamentar de uma faculdade de decisão discricionária; há uma necessidade incontornável de o fazer, posto que essas condições de proteção só são determináveis nos casos concretos; no limite, no específico contexto de cada estabelecimento de ensino e respetiva comunidade educativa.

Assim, atentas, precisamente, as assinaláveis diferenças entre as idades e os graus de desenvolvimento das crianças em causa, e a distinta amplitude da intervenção administrativa no que respeita aos estabelecimentos de ensino públicos e aos privados e cooperativos, a exigência de lei da Assembleia da República para regulamentar os deveres que a LEIG estabelece afigura-se-nos não apenas desadequada, como potencialmente problemática. Definir os limites da concretização regulamentar de diplomas legais, com a estreiteza com que o faz o presente Acórdão, implica afirmar que muito do que se prevê no Despacho n.º 7247/2019, de 16 de agosto, que "estabelece as medidas administrativas para implementação do previsto no n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 38/2018" terá que ser consagrado em lei parlamentar. Ora, como se reconhece na decisão de que aqui dissentimos, num plano em que as diferenças são de grau ou relativas, julgamos excessiva a necessidade de intervenção da Assembleia da República para a definição de normas sobre a utilização de vestuário, casas de banho e balneários nas escolas. Se é esta a nova posição do Tribunal Constitucional - isto é, se este Acórdão define uma nova leitura, mais estrita, sobre os limites da reserva de lei - haverá que tomá-la em conta, dela extraindo as devidas consequências para o futuro. São, porém, significativas as matérias em que esta postura determinará a invalidade constitucional de diplomas de índole administrativa, concretizadores de deveres estaduais de proteção e promoção, o que cremos não ser desejável. - Fernando Vaz Ventura - Mariana Canotilho - Assunção Raimundo.

Declaração de voto

Vencido. Entendo que as normas sub judice - constantes dos n.os 1 e 3 do artigo 12.º da Lei n.º 38/2018 - não deveriam ter sido declaradas inconstitucionais.

O referido artigo comete ao Estado um dever de garantir a promoção do exercício "do direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género e do direito à proteção das características sexuais das pessoas", com a adoção de medidas no sistema educativo, exemplificadas no seu n.º 1. Estamos perante um dever dirigido diretamente ao Estado, que tem como correlativo um direito a prestações do Estado (e por esta razão o dever de regulamentação a que se refere o n.º 3 do mesmo artigo dirige-se apenas às medidas previstas no n.º 1, pois apenas estas carecem da interposição dos poderes públicos no que toca à concretização do dever a que dizem respeito).

Em nosso entender, a adoção dessas medidas não viola a liberdade de aprender e ensinar, direito fundamental consagrado no artigo 43.º da CRP. Ela, não só não implica uma programação do ensino segundo uma particular conceção ideológica ou doutrinária da identidade de género, como também não se mostra suscetível de impedir ou condicionar a adoção de determinadas orientações religiosas ou filosóficas por parte de escolas privadas, nomeadamente confessionais.

Do que se trata é, tão só, de promover as condições para que os indivíduos que apresentem uma inconsistência entre o género manifestado e o sexo biológico possam exercer o seu direito a ver reconhecida a identidade sexual com que se identificam. O objetivo da lei é a proteção dessas pessoas, a sua inclusão e a sua plena aceitação em ambiente escolar, de acordo com a identidade de género manifestada. Perante um estudante que apresente uma incongruência de género, e independentemente da conceção da escola sobre a questão, a lei determina que, por sua decisão, se opere o reconhecimento jurídico e social do género manifestado.

É apenas isso que se visa - e não a imposição de uma qualquer conceção sobre o modo e causas de criação do género. A adoção destas medidas não tem reflexos nos conteúdos educativos, o seu campo de atuação é balizado à margem desses conteúdos educativos, não prescrevendo qualquer efeito nos programas ou nas matérias a lecionar.

As normas em crise não se projetam sobre a liberdade de ensino.

Faça-se, aliás, um parêntesis, para dizer que a neutralidade do Estado, traduzida na proibição de programação do ensino, não deve impedir a transmissão, pela escola, dos valores éticos e padrões axiológicos fundamentais, como a dignidade humana, a igualdade, a liberdade e a democracia, enquanto pilares constitutivos da sociedade democrática e do Estado de Direito que a Constituição garante. No fundo, os direitos fundamentais são também limites à liberdade de ensino, pelo que a não discriminação e proteção dos alunos que manifestem uma identidade de género dissonante com o seu sexo biológico, não ultrapassa os limites decorrentes do n.º 2 do artigo 43.º da Constituição.

Julgamos, pois, que não há na previsão de medidas que são consequência do reconhecimento jurídico da identidade de género qualquer restrição à liberdade de aprender e ensinar (aí se incluindo a proibição de programação do ensino pelo Estado e a liberdade de criação de um projeto educativo próprio em escolas privadas), não se colocando, assim, a questão de uma eventual violação dos limites a que se submetem as leis restritivas.

Não podendo as medidas a que se refere o artigo 12.º influir no projeto educativo de cada escola - apenas tendendo à criação de condições para que os indivíduos que apresentem uma incongruência de género possam exercê-lo, deixando intocado o projeto educativo próprio e confessional de uma escola privada, naturalmente livre de difundir a sua conceção sobre a definição dos sexos e dos géneros -, não se vislumbrando, pois, no conteúdo das normas fiscalizadas uma limitação da liberdade de aprender e ensinar, parece-nos que, ao contrário do que entendeu a maioria que votou o acórdão, não se coloca a questão de uma violação pelas normas em crise do princípio da reserva de lei, consagrado na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

São estas, de uma forma muito sucinta, as razões por que divergi daquela maioria. - José João Abrantes

Declaração de voto

A decisão de inconstitucionalidade das normas dos n.os 1 e 3 do artigo 12.º da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, sustenta-se na falta de cumprimento, por parte legislador, do dever de densificação normativa exigível pela «reserva total de lei» que decorre da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP. Sem pôr em causa a primazia do legislador parlamentar na regulação dos «direitos liberdade e garantias», não me parece que a matéria regulada por aquele preceito - «medidas de proteção não restritivas» - não possa ser deixada à intervenção regulamentar dos membros do Governo, nos termos em que o legislador estabeleceu naquelas normas.

O problema da extensão da reserva de lei parlamentar, do grau de densidade normativa das leis que incidem sobre direitos fundamentais, ou da margem de livre apreciação e decisão que a lei pode conferir à Administração, não encontram resposta definitiva na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º ou noutras disposições constitucionais sobre a matéria (v.g. n.os 2 e 3 do artigo 18.º e n.º 2 do artigo 266.º). Não resulta destas normas a obrigatoriedade do legislador, nas relações com a Administração, pré-determinar exaustivamente a atividade administrativa, nem isso seria em todos os casos indispensável ou possível. Mesmo no domínio das restrições a direitos fundamentais, os princípios da reserva de lei e da legalidade administrativa consentem a concessão de poderes discricionários à Administração e a utilização, pelas normas habilitantes, de conceitos jurídicos indeterminados, que requerem dos órgãos administrativos juízos próprios de valoração, avaliação ou prognose.

Ora, o referido artigo 12.º contém "normas de proteção" que se podem considerar numa dupla dimensão: enquanto conformação do direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género; ou enquanto materialização do direito à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação. Não obstante ambos os direitos fundamentais encontrarem suporte no n.º 1 do artigo 26.º da CRP, cada um tem âmbito de proteção próprio: o direito à autodeterminação de identidade de género, que se deduz do direito ao livre desenvolvimento da personalidade e do direito à identidade pessoal, protege a conceção que cada pessoa tem de si mesma; já o direito à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação, fruto da revisão constitucional de 1997, protege sobretudo a igualdade negativa, jurídica e formal (na lei e através da lei), traduzia na ausência de discriminações arbitrárias, degradantes, atentatórias da dignidade humana ou que constituem obstáculos injustificados ao livre desenvolvimento da personalidade.

Também os deveres de proteção que decorrem de ambos os direitos fundamentais são de natureza e estrutura diferente: o dever de proteção imposto na parte final do n.º 1 do artigo 26.º da CRP é correlativo de um direito subjetivo fundamental à emanação de legislação antidiscriminatória, cujo incumprimento pode configurar uma situação de inconstitucionalidade por omissão; já o dever de proteção do direito à autodeterminação da identidade de género deduz-se da dimensão jurídico-objetiva das normas constitucionais que o suportam, mas devido à indeterminação constitucional das medidas estatais aptas a garantir a proteção efetiva do reconhecimento da autodeterminação de identidade, dela não decorre uma pretensão subjetiva a correspondentes ações estaduais de proteção, suscetível de controlo judicial da sua eventual violação.

Assim, as normas do questionado artigo 12.º podem ser perspetivadas, em primeiro lugar, como objeto do próprio direito fundamental à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação. Com efeito, através daquele preceito, o legislador impõe aos estabelecimentos de ensino (públicos e privados) a obrigação de adotarem medidas que garantam que «as crianças e jovens se sintam respeitados de acordo com a identidade de género e expressão de género manifestado e as suas características sexuais» (n.º 2); obriga os membros do governo responsáveis pelas áreas da igualdade de género e da educação a adotar as medidas necessárias a promover as condições «de exercício direito à autodeterminação de género e expressão de género e do direito à proteção das características sexuais das pessoas» (n.º 3), uniformizando, desse modo, as medidas de proteção ou acautelando eventual incumprimento dos estabelecimentos de ensino; e nas várias alíneas do n.º 1 precisa, de forma exemplificativa, o modo como o direito deve ser protegido: medidas de prevenção e combate contra a discriminação; medidas de deteção e intervenção sobre situações de risco; medidas contra formas de exclusão e violência. Por conseguinte, através destas normas, o legislador assume, como dever do Estado, a proteção ativa das crianças e jovens com incongruência de género contra condutas discriminatórias baseadas na identidade de género.

Nesta perspetiva, nem sequer se pode dizer que as normas introduzem novidade no sistema educativo. De facto, um dos princípios organizativos do sistema educativo é «assegurar o direito à diferença, mercê do respeito pelas personalidades e pelos projetos individuais da existência» (alínea d) do artigo 3.º da Lei de Bases do Sistema de Ensino - Lei n.º 46/86, de 14 de outubro); o aluno tem direito a ser tratado e o dever de tratar «com respeito e correção por qualquer membro da comunidade educativa, não podendo, em caso algum, ser discriminado em razão da origem étnica, saúde, sexo, orientação sexual, idade, identidade de género, condição económica, cultural ou social ou convicções políticas, ideológicas, filosóficas ou religiosas» (alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º e alínea d) do artigo 10.º do Estatuto do Aluno - da Lei n.º 51/2012, de 5 de setembro); e para implementação deste e doutros direitos e deveres, prevê-se, no artigo 49.º do Estatuto, a existência de regulamento interno que desenvolva esses direitos e deveres, adequando à realidade da escola as regras de convivência e resolução de conflitos, assim como a utilização e acesso às instalações, equipamentos e espaços escolares. Na verdade, tudo o que consta das quatro alíneas do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, já podia e devia ser desenvolvido pelos estabelecimentos de ensino e pelo Ministério da Educação - incluindo as ações de formação dos docentes e demais profissionais referidas na alínea d), que já estão previstas no artigo 53.º daquele Estatuto. Assim, as normas do artigo 12.º apenas vêm reforçar ou replicar o direito à proteção estadual da igualdade dos alunos com incongruência de género já materializado e densificado na legislação reguladora do sistema de ensino.

As normas de proteção previstas no artigo 12.º também podem ser consideradas na dimensão acessória do direito à autodeterminação da identidade género. O direito fundamental que toda a pessoa tem de ser reconhecida pelo estado e pela sociedade a partir da conceção que tem de si mesma, não obstante a sua natureza defensiva, carece de proteção estadual. O bem jusfundamental garantido pelo direito - autodeterminação da identidade de género - pode encontrar-se numa situação de efetiva e potencial ameaça de agressões estatais ou de terceiros. Por isso, atenta a inserção comunitária do direito, impende sobre o Estado a obrigação de velar pela integridade da expressão da autodeterminação da identidade de género, prevenindo e protegendo-a contra ameaças e agressões. De modo que o dever estatal de proteção não deixa de fazer parte integrante do direito fundamental à autodeterminação da identidade de género. Estando estatisticamente demonstrado que os indivíduos que manifestam identidade de género dissonante com o sexo biológico estão entre os grupos que são alvo de comportamentos discriminatórios, o dever de os proteger está intimamente relacionado com a adoção de medidas que promovam a sua integração social. É este tipo de medidas de proteção que a Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, pretende que sejam adotadas, quando prevê um mecanismo de reconhecimento jurídico da identidade de género (artigos 5.º a 10.º) e impõe a existência de normas organizativas e procedimentais destinadas a regular as situações em que as ameaças incidentes sobre o direito à autodeterminação da identidade de género se desenvolvem dentro de instituições com que eles se relacionam, de forma mais ou menos duradoura, como é o caso dos estabelecimentos de saúde (artigo 11.º) e dos estabelecimentos de ensino (artigo 12.º).

A partir do n.º 1 do artigo 26.º da CRP - a base constitucional do direito à autodeterminação de género - não é possível determinar o conteúdo constitucional de dever legiferante nele consagrado, ou como satisfazer o dever estadual de proteção do exercício desse direito contra ameaças e agressões. A legislação antidiscriminatória pode apresentar diferentes configurações, podendo ser diversas as medidas administrativas e fácticas aptas a garantir a proteção da expressão da identidade de género. A Constituição reserva assim à liberdade de conformação do legislador a escolha das técnicas jurídicas concretas de proteção desse direito fundamental enquanto bem jurídico autónomo. De resto, como a jurisprudência constitucional tem referido, os deveres de proteção caracterizam-se, precisamente, pela ampla margem de liberdade de conformação de que o legislador dispõe a respeito do seu cumprimento (Acórdão n.º 75/2010). A opção que o legislador tomou no artigo 12.º da Lei n.º 38/2018 foi a de obrigar os estabelecimentos de ensino e o Governo a desenvolverem ações de prevenção, proteção e ajuda contra a eventual discriminação, exclusão social, perigo ou violência dos alunos que manifestem disforia de género. Uma escolha legislativa que pretende sobretudo ver cumprido o dever de organização dos estabelecimentos de ensino, através da imposição da existência de "medidas administrativas" no domínio da vigilância, prevenção, adaptação e correção das instituições e dos procedimentos destinadas à proteção da autodeterminação de género em face de condutas discriminatórias.

Perante a multiplicidade de possíveis ações de proteção, os n.os 2 e 3 do artigo 12.º deixam à margem de decisão dos estabelecimentos de ensino e do Governo a conformação prática concreta das medidas de proteção. Depreende-se, porém, das várias alíneas do n.º 1 daquele preceito, para que remetem os n.os 2 e 3, que não estão em causa medidas de proteção configuráveis simultaneamente como restrições de direitos fundamentais. Não obstante se legislar no âmbito de «relações especiais de poder», situação em que se encontram os estudantes na sua relação com a escola e em que a manutenção da eficiência e capacidade funcional da instituição pode justificar maior margem de liberdade de atuação administrativa, com o consequente enfraquecimento direitos fundamentais, as normas do artigo 12.º não visam nem autorizam a restrição ou afetação desvantajosa do direito à autodeterminação da identidade de género, nem de quaisquer outros bens jurídicos jusfundamentais. O sentido normativo é, antes, o de procurar criar as condições que possibilitem o seu exercício concreto de forma socialmente adequada no âmbito da comunidade educativa. Diferentemente do que sustentam os requerentes, não se trata de qualquer restrição à liberdade de ensino ou a outras liberdades, mas apenas de medidas de proteção de um direito fundamental que não comprime direitos fundamentais alheios. Neste sentido, as normas do artigo 12.º têm que ser interpretadas e aplicadas enquanto normas de desenvolvimento, e não como normas de restrição a direitos fundamentais, o que não deixa de se refletir no preenchimento de todos os requisitos do Estado de Direito.

A qualificação normas do artigo 12.º como normas de desenvolvimento, sem a presença de elementos e efeitos restritivos de direito fundamental, a intervenção no domínio de relações de estatuto especial, a renovação de normas já existentes na legislação reguladora do sistema de ensino, e a vinculação da Administração aos direitos fundamentais (artigo 18.º, n.º 1, da CRP), contribuem para o desvanecimento das razões que justificam a reserva de lei parlamentar. Num domínio em que o Estado dispõe de ampla margem de conformação e discricionariedade na escolha das medidas de proteção, mas em que as exigências funcionais dos estabelecimentos de ensino também requerem que se deixe à Administração uma margem de livre apreciação, atenuam-se as exigências de reserva de lei. A intervenção regulamentadora do governo e das instituições de ensino no âmbito das medidas de proteção não restritiva oferecem a segurança jurídica necessária à previsibilidade e calculabilidade da atuação da comunidade educativa, sem pôr em causa a legitimidade democrática dos regulamentos ou as vantagens do processo legislativo parlamentar. Aquilo que é essencial para a proteção do exercício da autodeterminação da identidade de género na comunidade educativa está dito nas normas do artigo 12.º A rarefação da densidade normativa causada pela utilização de conceitos jurídicos indeterminados com remissão para juízos de avaliação e ponderação da administração escolar encontra justificação na matéria versada - deveres de proteção -, sobre a qual o legislador beneficia de uma ampla margem de atuação. Tratando-se de proteção efetuada através de medidas não restritivas, relativas à organização interna e modo de funcionamento das instituições de ensino, justifica-se a opção do legislador de deixar à Administração a fixação das medidas administrativas concretas, ponderando os seus custos e resultados previsíveis, capazes de garantir o exercício da autodeterminação da identidade de género no contexto escolar, nos mesmos termos em que faz no, n.º 2 do artigo 11.º, para os estabelecimentos de saúde.

Dir-se-á que, mesmo sem autorização prévia da lei ou na insuficiência da lei, a Administração, vinculada que está aos direitos fundamentais (artigo 18.º, n.º 1, da CRP), poderia atuar no âmbito da realização dos deveres de proteção dos alunos com incongruência de género, desde que não envolvesse simultaneamente restrição de direitos fundamentais de outros. Como refere Vieira de Andrade «a Administração não pode restringir, mas pode e deve, no âmbito das suas atribuições e competências, proteger, promover, e até concretizar, na falta de lei específica, as normas relativas aos direitos fundamentais, liberdades e garantias». (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 197, 5.ª ed. pág. 224).

Daí que não acompanhamos uma conceção de reserva de lei parlamentar tão rígida como a que vem formulada no acórdão. - Lino Rodrigues Ribeiro.