Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 687/2021 — Decide, com referência ao Decreto n.º 167/XIV, da Assembleia da República, publicado no Diário da Assembleia da…

Por esta razão, entendeu o Tribunal que, no caso, tal competência não pode ser atribuída ao Ministério Público (n.º 57), considerando que este, quando dirige o inquérito e exerce, sendo caso disso, a ação pública, não assume uma posição de neutralidade, não estando em condições de realizar o enunciado controlo prévio. É que, como sublinha o Tribunal "o Ministério Público tem por missão, não decidir com total independência um litígio mas submetê-lo, se necessário, ao órgão jurisdicional competente, enquanto parte no processo que exerce a ação penal" (n.º 55); deste modo, nem mesmo a circunstância de ser obrigado a verificar os elementos incriminatórios e ilibatórios, a garantir a legalidade da instrução do processo e a agir unicamente nos termos da lei e segundo a sua convicção basta para lhe conferir o estatuto de terceiro em relação aos interesses em causa (n.º 56).

Por outro lado, e quanto à questão de saber se a falta de fiscalização prévia efetuada por uma autoridade independente poderia ser suprida por uma fiscalização posterior, exercida por um órgão jurisdicional (cenário hipotético colocado pelo órgão jurisdicional de reenvio), veio o TJUE reforçar que, salvo em caso de urgência devidamente justificada (e mesmo nesta exceção o controlo posterior há de ser efetuado em prazos curtos), a fiscalização independente deve ser efetuada previamente a qualquer acesso, (n.º 58). E isto é assim, justamente, porque, como salientou o Advogado Geral no n.º 128 das suas conclusões, "essa fiscalização posterior não permitiria responder ao objetivo de uma fiscalização prévia, que consiste em impedir que seja autorizado um acesso aos dados em causa que ultrapasse os limites do estritamente necessário" (n.º 58).

A proximidade desta discussão - espelhada no caso Prokuratuur, que correu termos no TJUE, e no caso Big Brother Watch, no TEDH -, é incontornável face à discussão dos autos, e nem a circunstância de se tratar de autorizações relativamente a ações e objetos não inteiramente coincidentes com os da problemática aqui especificamente em causa torna menos pertinente a consideração das reflexões dos Tribunais do Luxemburgo e de Estrasburgo quanto a dois polos problematizantes fundamentais: (i) a aptidão do Ministério Público para atuar como terceiro imparcial ou neutral relativamente ao litígio, capaz de levar a cabo uma ação de controlo prévio das restrições a direitos fundamentais; e (ii) a imperatividade da intervenção jurisdicional numa fase prévia à restrição desses mesmos direitos fundamentais ou à suficiência da sua ratificação ex post.

C.2) Jurisprudência constitucional

26 - Finalmente, ainda dentro da consideração de elementos de relevo para o desenho do quadro sistémico e interpretativo-concetual que deverá constituir o contexto valorativo da presente questão de constitucionalidade, cabe um breve périplo pela jurisprudência constitucional relevante, em torno de dois eixos fundamentais: i) a tutela jurídico-constitucional da privacidade, da correspondência, das telecomunicações e dos dados informáticos; e ii) a divisão de competências, no que respeita a diligências efetuadas em sede de inquérito, entre Ministério Público e Juiz de Instrução Criminal, com particular atenção à especial garantia constitucional respeitante a atos que se prendam diretamente com direitos fundamentais.

Quanto ao primeiro eixo, o Tribunal Constitucional tem-se pronunciado com clareza acerca de um conjunto de matérias relativas ao acesso das autoridades públicas a dados de comunicação (dados de base, dados de tráfego, ou dados de conteúdo, consoante o caso concretamente em apreço). Um breve excurso por tal jurisprudência permite-nos definir linhas argumentativas fundamentais, que a análise valorativa que nesta sede se levará a cabo não pode deixar de considerar. Além disso, fica claro nessa análise que o Tribunal Constitucional tem procurado fazer uma interpretação sistemicamente adequada das normas relativas a este tipo de problemática, tomando em consideração que estas temáticas se colocam num espaço de interconstitucionalidade europeu, e atendendo, por isso, à jurisprudência do TJUE e do TEDH.

Assim, em primeiro lugar, o Tribunal tem explicado que, em matérias como a que aqui está em causa, e independentemente de se reconhecer que a proteção jusconstitucional relativa à privacidade dos cidadãos, entendida em sentido lato, resulta da interpretação conjugada de distintas normas da CRP, nas situações - como é o caso da tutela das comunicações - em que o legislador constituinte tenha entendido tratar de modo particular uma determinada realidade, conferindo-lhe um lugar próprio, e evidenciado, no texto constitucional, dever-se-á atender, antes de mais, a tais disposições normativas específicas.

Isso mesmo se afirma há quase duas décadas, como pode ler-se no Acórdão n.º 241/2002:

«A Constituição consagra, em diversos preceitos, um conjunto de direitos que protegem o que, lato sensu, se pode considerar a esfera da vida pessoal dos cidadãos.

É o caso do disposto no artigo 26.º n.º 1 que reconhece o "direito à reserva da intimidade da vida privada", do artigo 34.º que garante a inviolabilidade do "sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada" (n.º 1) e proíbe "toda a ingerência das autoridades públicas (...) nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em processo criminal" (n.º 4) e do artigo 32.º n.º 8 que, no âmbito das garantias do processo criminal, fulmina com a nulidade "todas as provas obtidas mediante (...) abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações".

Independentemente da questão de saber se o sigilo das telecomunicações se inscreve sempre, numa relação de especialidade, com a tutela da vida privada (sendo embora seguro que o direito a tal sigilo garante o direito à reserva da intimidade da vida privada) certo é que aquele tem na Constituição um tratamento específico. E, situando-se o caso no âmbito das telecomunicações, é às normas constitucionais que às telecomunicações respeitam, que, antes do mais, haverá que atender para aferir da constitucionalidade da interpretação normativa em causa.»

Mais ainda, em certas circunstâncias, a mesma realidade material (por exemplo, o correio eletrónico ou similar, que aqui nos ocupa) convocará a proteção conferida por distintas normas de direitos fundamentais consagradas, na CRP, dependendo dos elementos a ela respeitantes que concretamente estejam em causa.

Como se explicou no Acórdão n.º 464/2019:

«Como se referiu, o objeto de proteção do sigilo de comunicações, consagrado no n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, reporta-se exclusivamente à interatividade entre utilizadores, possibilitada por meios como o correio eletrónico, o chat ou a videoconferência (utilizador-utilizador). Já os dados de internet tratados para outro tipo de interatividade, nomeadamente a do utilizador com o computador e os respetivos programas (de organização, pesquisa e seleção de informação) e a navegação intra e inter documentos publicados nas páginas web, estão fora do âmbito de proteção daquele preceito constitucional.

Todavia, como o tratamento informático dessa categoria de dados permite identificar o nome, morada e outros dados de identificação do utilizador, os mesmos são considerados "dados pessoais" protegidos pelo artigo 35.º da Constituição. O n.º 2 deste artigo atribui à lei a definição do conceito de dados pessoais, o que foi feito na alínea a) do artigo 3.º da Lei n.º 67/98, de 26 de outubro: «qualquer informação, de qualquer natureza e independentemente do respetivo suporte, incluindo som e imagem relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável ("titular dos dados"); é considerada identificável a pessoa que possa ser identificada direta ou indiretamente, designadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social». Portanto, a informação constante dos dados de tráfego, mesmo que separada de um processo de comunicação intersubjetiva, é considerada de caráter pessoal, pois permite identificar o respetivo titular.

Subsiste assim, em relação a essa categoria específica de dados de tráfego, a pertinência na verificação da conformidade constitucional da norma à luz do direito fundamental à autodeterminação informativa, consagrado no artigo 35.º, n.os 1 e 4, da Constituição.»

27 - Em segundo lugar, resulta da proteção constitucional reforçada atribuída à correspondência, telecomunicações os outros meios de comunicação privada, que decorre do artigo 34.º, n.os 1 e 4, da CRP, que a intenção do legislador constituinte foi a de limitar significativamente a possibilidade e a amplitude quer de restrições legais, quer de atuações restritivas das autoridades públicas, em tais domínios.

Isto mesmo explica o Acórdão n.º 486/2009, da seguinte forma:

«A imposição constitucional (artigo 34.º, n.º 4, da CRP) duma previsão legal prévia para as técnicas de ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações no domínio do processo penal, visa limitar ao máximo a existência de espaços de discricionariedade daquelas autoridades, numa área de elevado risco de lesão grave dos direitos e liberdades dos cidadãos, enfatizando a exigência das leis restritivas do artigo 18.º, n.º 2 e 3, da CRP.

O legislador constituinte procurou salvaguardar simultaneamente, por um lado, a segurança e a realização da justiça, e por outro lado, os direitos e liberdades individuais do cidadão, atribuindo a arbitragem entre ambos ao legislador: as medidas limitativas daqueles direitos que as entidades públicas que se movem no processo penal podem adotar são apenas aquelas que o legislador tenha autorizado, e não todas as que se considerem necessárias e ajustadas ao caso. A medida das agressões aos direitos fundamentais dos cidadãos no âmbito do processo penal não é definida por aquelas autoridades públicas, nos seus atos concretos de ingerência, sendo obrigatório que corresponda aos modelos e técnicas de atuação previamente estabelecidos na lei.

Neste domínio essas entidades só podem fazer o que o legislador lhes tiver permitido fazer.»

Em terceiro lugar, a proteção constitucional das telecomunicações abrange um conjunto alargado de dados sobre a comunicação humana, incluindo não apenas os dados de conteúdo - ou seja, o conhecimento sobre o conteúdo concreto das mensagens transmitidas entre emissor e destinatário - como os chamados dados de tráfego, reveladores de uma série de elementos sobre o contexto em que ocorreu o processo comunicativo. Porém, como é evidente, em caso algum a proteção conferida a qualquer tipo de metadados poderá ser maior, ou mais intensa, do que a que a Constituição assegura ao conteúdo material da comunicação - pelo contrário. Nestes termos, recusa-se, desde já, qualquer argumentação segundo a qual se afastaria, nesta sede, a aplicação da jurisprudência deste Tribunal Constitucional e do TJUE relativa a dados de tráfego, por estarem em causa dados de conteúdo.

Como pode ler-se, a este propósito no Acórdão n.º 486/2009:

«O sigilo das telecomunicações, garantido nos termos do artigo 34.º, n.º 1, da Constituição, abrange não só o conteúdo das comunicações, mas também o tráfego como tal (V. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., pág. 538 e segs.).

'O que está em causa é assegurar o livre desenvolvimento da personalidade de cada um através da troca à distância, de informações, notícias, pensamentos e opiniões, à margem da devassa da publicidade' (Costa Andrade, em 'Bruscamente no verão passado..., Ano 137.º, n.º 3951, julho-agosto 2008, p. 339).

A privacidade da comunicação, como corolário da reserva da intimidade da vida privada, abrange não apenas a proibição de interferência, em tempo real, de uma chamada telefónica, como também a impossibilidade do ulterior acesso de terceiros a elementos que revelem as condições factuais em que decorreu uma comunicação [...].

Efetivamente, num Estado de Direito democrático, assiste a qualquer cidadão o direito de telefonar quando e para quem quiser com a mesma privacidade que se confere ao conteúdo da sua conversa.»

E como confirmou, mais tarde, o Acórdão n.º 403/2015:

«[...] há um largo consenso na doutrina e na jurisprudência, de resto não se conhece posição contrária, no sentido de se incluir os dados de tráfego no conceito de comunicações constitucionalmente relevante para a proibição de ingerência. Quer dizer: o âmbito de proteção do artigo 34.º, n.º 4 abrange não apenas o conteúdo das telecomunicações, mas também os dados de tráfego.

[...]

O Tribunal Constitucional também já teve oportunidade de se pronunciar expressamente sobre este aspeto, tendo também equiparado a proteção dos dados de tráfego à proteção constitucionalmente concedida aos dados de conteúdo. Assim, no Acórdão n.º 241/02, em que refere expressamente que 'a proibição de ingerência nas telecomunicações, para além de vedar a escuta, interceção ou vigilância de chamadas, abrange, igualmente, os elementos de informação com elas conexionados, designadamente os que no caso foram fornecidos pelos operadores de telecomunicações'. A mesma interpretação foi retomada e amplamente desenvolvida no Acórdão n.º 486/2009 [...].

[...]

Por tudo isso, também se entende que a área de proteção do sigilo das comunicações consagrada no n.º 4 do artigo 34.º da CRP, compreende tanto o conteúdo da comunicação como os dados de tráfego atinentes ao processo de comunicação. [...]»

28 - Em quarto lugar, o desenho jurídico-constitucional da proteção conferida à comunicação humana, entendida em sentido lato, veda a possibilidade de restrições dos direitos fundamentais a ela atinentes, exceto quando tais restrições se situem no âmbito do processo penal.

Nesse sentido, entendeu-se no Acórdão n.º 403/2015:

«17 - Ao definir o campo de incidência da lei restritiva do direito à inviolabilidade das comunicações pela "matéria de processo criminal" a Constituição ponderou e tomou posição (em parte) sobre o conflito entre os bens jurídicos protegidos por aquele direito fundamental e os valores comunitários, especialmente os da segurança, a cuja realização se dirige o processo penal. Não obstante as restrições legais ao direito à inviolabilidade das comunicações que o legislador está autorizado a estabelecer deverem obedecer à ponderação do princípio da proporcionalidade, a preferência abstrata pelo valor da segurança em prejuízo da privacidade das comunicações só pode valer em matéria de processo penal. É que a não inclusão de outras matérias do âmbito da restrição do direito à inviolabilidade das comunicações, não é contrária ao plano ordenador do sistema jurídico-constitucional. Ainda que se pudesse considerar, em abstrato, que há outras matérias em que o valor da segurança sobreleva os valores próprios do direito à inviolabilidade das comunicações, a falta de cobertura normativa da restrição em matérias extraprocessuais não frustra as intenções ordenadoras do atual sistema, porque há razões político-jurídicas que estão na base da abstenção do legislador constitucional.»

Explicou-se, no mesmo aresto, que pode até falar-se, nesta matéria, numa reserva absoluta de processo criminal:

«De facto, a referência ao processo criminal não é apenas uma indicação teleológica, mas também a localização da restrição à proibição de ingerência numa área estruturada normativamente em termos de oferecer garantias bastantes contra intromissões abusivas. Ao autorizar a ingerência das autoridades públicas nos meios de comunicação apenas em matéria de processo penal, e não para quaisquer outros efeitos, a Constituição quis garantir que o acesso a esses meios, para salvaguarda dos valores da "justiça" e da "segurança", fosse efetuado através de um instrumento processual que também proteja os direitos fundamentais das pessoas. Porque a ingerência nas comunicações põe em conflito um direito fundamental com outros direitos ou valores comunitários, considerou-se que a restrição daquele direito só seria autorizada para realização dos valores da justiça, da descoberta da verdade material e restabelecimento da paz jurídica comunitária, os valores que ao processo criminal incumbe realizar. Assim, remeteu para o legislador processual penal a tarefa de "concordância prática" dos valores conflituantes na ingerência nas comunicações privadas: por um lado, a tutela do direito à inviolabilidade das comunicações; por outro, a viabilização da justiça penal. Na verdade, como escreve Figueiredo Dias, «o processo penal é um dos lugares por excelência em que tem de encontrar-se a solução do conflito entre as exigências comunitárias e a liberdade de realização da personalidade individual» (cf. Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, pág. 59).

Assim, a referência ao processo criminal, encontrando-se estreitamente associada à Constituição, onde se detetam normas diretamente atinentes a essa matéria e que condensam os respetivos princípios estruturantes (artigo 32.º) - a ponto de se falar numa constituição processual criminal -, tem um sentido hermenêutico inequívoco, não podendo deixar de ser entendido como a "sequência de atos juridicamente preordenados praticados por pessoas legitimamente autorizadas em ordem à decisão sobre a prática de um crime e as suas consequências jurídicas"».

29 - Nestes termos, o estado da arte, no que respeita à densificação jurisprudencial dos direitos fundamentais ao sigilo das comunicações intersubjetivas (nos termos do artigo 34.º da CRP) e à autodeterminação informativa (à luz do artigo 35.º da Constituição) pode ser resumido com recurso à síntese lograda do Acórdão n.º 464/2019. Afirma-se, no aresto, quanto ao primeiro:

«Em suma, o artigo 34.º da Constituição tem por propósito consagrar e proteger o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, ou seja, e prima facie, a liberdade de manter uma esfera de privacidade e sigilo, livre de interferência e ingerência estadual, quer no que respeita ao domicílio, quer - sendo esta a dimensão relevante para o caso sub iudice - quanto à comunicação. É, aliás, entendimento doutrinal sedimentado que o âmbito de proteção da norma constitucional abrange todos os meios de comunicação individual e privada, e toda a espécie de correspondência entre pessoas, em suporte físico ou eletrónico, incluindo não apenas o conteúdo da correspondência, mas o tráfego como tal (espécie, hora, duração, intensidade de utilização), excluindo-se apenas a categoria residual de dados pessoais, isolados de qualquer processo de comunicação, efetivo ou tentado.

(...)

Assim, importará considerar que o n.º 4 do artigo 34.º da Constituição protege tanto o processo comunicativo quanto o conteúdo da comunicação, sempre que - mas apenas quando - esteja em causa um efetivo processo comunicativo. Ou seja, terá de ter havido, pelo menos por uma das partes, a consciência e a vontade de "participar na transmissão à distância de dados ou notícias", mesmo que a comunicação não se tenha completado, por ausência ou rejeição de resposta pela outra parte.

Posição semelhante encontra-se na doutrina e jurisprudência alemãs, a propósito do âmbito de proteção do artigo 10.º da Lei Fundamental: «Desenha-se aqui, no âmbito do Artigo 10.º, um nível diferenciado de proteção. O círculo mais estreito é constituído pelo núcleo essencial da privacidade, que é garantida não apenas dentro da habitação, mas também na comunicação à distância. De forma menos intensiva, mas também com um nível elevado de proteção, é protegido o conteúdo da comunicação, contra escutas, leituras ou outras formas de intromissão. No que respeita aos dados sobre as circunstâncias do processo comunicativo, designadamente, os dados de conexão, o Tribunal Constitucional federal enfatiza a importância da proteção efetiva dos direitos fundamentais» (Mangoldt/Klein/Starck, GG - Grundgesetz Kommentar, Band 1, 7. Auflage, C. H. Beck, 2018, Art. 10, Abs. 2, 75, p. 1084).

Note-se, por fim, que a relevância comunicacional dos dados de tráfego não os descaracteriza enquanto dados pessoais ligados à privacidade dos indivíduos e ao livre desenvolvimento da respetiva personalidade - bens jurídicos tutelados pelo artigo 26.º, n.º 1, da Constituição -, tanto mais que o seu tratamento informático e acesso por terceiros atinge o direito de cada um controlar as informações que lhe dizem respeito, ou seja, o seu direito à autodeterminação informativa, consagrado no artigo 35.º da Constituição (cf. infra o n.º 10).»

Por sua vez, quanto ao direito à autodeterminação informativa, explica-se no Acórdão n.º 464/2019:

«A autodeterminação comunicativa, estando correlacionada com a autodeterminação informativa e sobrepondo-se parcialmente à mesma, todavia, não deixa de dela se distinguir.

Como se deixou claro no Acórdão n.º 403/2015:

«O objeto de proteção do direito à autodeterminação comunicativa reporta-se a comunicações individuais efetivamente realizadas ou tentadas e só essas é que estão cobertas pelo sigilo de comunicações. Naquele outro direito protege-se as informações pessoais recolhidas e tratadas por entidades públicas e privadas, cuja forma de tratamento e divulgação pode propiciar ofensas à privacidade das pessoas a que digam respeito» (cf. o respetivo ponto 13)

(...)

No âmbito da utilização da informática, as normas contidas no artigo 35.º da CRP reconhecem «o direito a conhecer a informação que sobre cada um de nós é tratada, e que se traduz, no essencial, no direito de saber que dados pessoais estão a ser recolhidos, utilizados conservados, comunicados e para que finalidade, e ainda por quem estão a ser tratados - o quê, por quem, para quê? - de modo a permitir aos cidadãos deter ou retomar o controlo sobre os seus dados. A este conjunto de pretensões jurídico-subjetivas, refletidas no n.º 1 do artigo 35.º, a doutrina portuguesa, por inspiração germânica, chamou direito à autodeterminação informativa, o qual, em certa medida, abrange ainda o direito à retificação ou atualização dos dados, ainda que esta seja já uma dimensão subjetiva que pressupõe a concretização daquelas dimensões» (cf. Filipa Urbano Calvão. «O direito fundamental à proteção dos dados pessoais e a privacidade 40 anos depois», Jornadas nos quarenta anos da Constituição da República Portuguesa, Impacto e Evolução, Universidade Católica Editora, Porto, 2017, p. 89).

(...)

Acresce que as pessoas têm não apenas o direito de saber o que a seu respeito consta dos registos informáticos, mas também o direito de que esses dados sejam salvaguardados contra a devassa ou difusão. Por sua vez, este último direito engloba vários direitos específicos: (a) a proibição de acesso de terceiros a dados pessoais (artigo 35.º, n.º 4, da Constituição); (b) proibição da interconexão de ficheiros de bases e bancos de dados pessoais (artigo 35.º, n.º 2, da Constituição).

Isto mostra claramente que a consagração constitucional da proteção de dados pessoais constitui um instrumento do livre desenvolvimento da pessoa humana numa sociedade democrática e uma condição para o gozo da liberdade e da afirmação da identidade pessoal. Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, «o conjunto de direitos fundamentais relacionados com o tratamento informático de dados pessoais arranca de alguns «direitos-mãe» em sede de direitos, liberdades e garantias. É o caso do direito à dignidade da pessoa humana, do desenvolvimento da personalidade, da integridade pessoal e da autodeterminação informativa.

(...)

Na forma específica de proibição de acesso por terceiros, o direito à proteção de dados apresenta-se como um direito de garantia de um conjunto de valores fundamentais individuais - a liberdade e a privacidade - bens jurídicos englobados na autodeterminação individual, abrangendo duas dimensões: a dimensão negativa ou de abstenção do Estado de ingerência na esfera jurídica dos cidadãos e a dimensão positiva enquanto função ativa do Estado para prevenir tal ingerência por parte de terceiros. Na vertente da proibição de tratamento de dados pessoais suscetíveis de gerar discriminação, este direito fundamental está ainda diretamente ligado à garantia da igualdade entre os cidadãos, «[...] demonstrando que a proteção de dados pessoais não tem em si mesmo apenas um objetivo de tutela da privacidade, mas também uma importante função social de garantia da igualdade» (cf. Filipa Urbano Calvão, ob. cit., pág. 90).»

Feito este excurso jurisprudencial, fica razoavelmente evidente qual o standard de proteção que o Tribunal Constitucional é agora chamado a articular, na específica sede do processo penal, e no âmbito da problemática da divisão de competências entre Ministério Público e Juiz.

30 - Quanto ao segundo eixo acima considerado, respeitante à repartição de competências entre Juiz e Ministério Público, no âmbito do processo penal, este Tribunal tem mantido uma linha coerente, ao longo de décadas, e que pode resumir-se no seguinte segmento do Acórdão n.º 7/87: "a intervenção do juiz (...) justifica-se "para salvaguardar a liberdade e a segurança dos cidadãos no decurso do processo-crime e para garantir que a prova canalizada para o processo foi obtida com respeito pelos direitos fundamentais"". Ou seja, nestes termos, a exigência de intervenção judicial no inquérito, em relação a atos que configurem intervenções restritivas na esfera dos direitos fundamentais, define-se, desde os momentos iniciais da jurisprudência constitucional, como pilar incontornável da arquitetura sistémica que se foi construindo para o processo penal português.

Esta posição é consonante com vários posicionamentos doutrinais, com relevo para o de Figueiredo Dias, que ensina que os "atos processuais singulares que, na sua pura objetividade externa, se traduzem a ataques a direitos, liberdades e garantias das pessoas constitucionalmente protegidos" devem inscrever-se na competência do Juiz de Instrução Criminal durante o inquérito" (cf. J. Figueiredo Dias, "Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal", in O Novo Código de Processo Penal, Almedina, Coimbra, 1988, p. 16, e ainda Nuno Brandão, "O controlo de proibições de prova pelo juiz de instrução no decurso do inquérito", in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 29, n.º 1, janeiro-abril de 2019, p. 50).

A articulação entre a ação do Ministério Público e a do Juiz de Instrução Criminal, no respeito pelos respetivos estatutos jurídico-constitucionais, no sentido de encontrar soluções que permitam, na prática, conjugar o princípio do acusatório e a competência exclusiva do juiz para a prática de atos que diretamente contendem com direitos fundamentais, foi, naturalmente, objeto de muitíssimas pronúncias.

Assim, disse-se, por exemplo, no Acórdão n.º 23/90:

«Por outras palavras e no concreto caso, o n.º 4 do artigo 32.º da CRP prossegue a tutela de defesa dos direitos do cidadão no processo criminal e, nessa exata medida, determina o monopólio pelo juiz da instrução, juiz-garante dos direitos fundamentais dos cidadãos ("reserva do juiz").

Intervenção do juiz que vale - e só vale no âmbito do núcleo da garantia constitucional.

Assim ocorre em toda a fase de inquérito ao Ministério Público confiada pelo CPP atual, compreendendo o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles, descobrir e recolher provas em ordem à decisão sobre a acusação (artigo 262.º, n.º 1), justificando-se a intervenção do juiz-garante sempre que afetado aquele núcleo - consoante o elenco de situações descritas nos artigos 268.º e 269.º»

E reiterou-se, mais de uma década depois, no Acórdão n.º 395/2004 (posição que seria ainda reafirmada no Acórdão n.º 67/2006):

«[...] o reconhecimento da competência do Ministério Público para dirigir o inquérito não poderá ser visto desligadamente da autonomia que a Lei Fundamental lhe reconhece. Deste modo, caber-lhe-á a competência para decidir e proceder à prática dos atos de investigação ou de recolha das provas, com a única ressalva dos que importem ofensa ou restrição de direitos fundamentais que carecem, segundo os casos, de ser ordenados ou autorizados ou até realizados exclusivamente pelo juiz (cf. artigos 268.º e 269.º do CPP).

Mesmo no caso destes últimos atos, não deixa de ser reconhecido ao Ministério Público um poder de impulso processual ad actum, reconhecendo-se-lhe a faculdade de requerer a sua autorização e/ou a sua prática ao juiz competente.»

Por estas razões, nas situações concretas em que evidentemente estava em causa uma intervenção restritiva das autoridades públicas em matéria de direitos fundamentais, este Tribunal não hesitou em afirmar a necessidade incontornável de intervenção prévia do Juiz de Instrução Criminal, como fez nos Acórdãos n.º 155/2007 (que em seguida se cita) e n.º 228/2007 (que reiterou a decisão anterior sobre colheita coativa de vestígios biológicos de um arguido para determinação do seu perfil genético):

«Face ao exposto, só pode concluir-se que, contendendo o ato em causa, de forma relevante, com direitos, liberdades e garantias fundamentais, a sua admissibilidade no decurso da fase de inquérito depende, pelas mesmas razões que justificam essa dependência no caso dos atos que constam da lista constante do artigo 269.º do Código de Processo Penal, isto é, por consubstanciar intervenção significativa nos direitos fundamentais do arguido, da prévia autorização do juiz de instrução. E, nem se diga que será suficiente, como aconteceu nos presentes autos, uma intervenção a posteriori daquele juiz, tomada na sequência de requerimento apresentado após a decisão do Ministério Público que determinou a realização dos exames que agora estão em causa, uma vez que a mesma não poderia desfazer a restrição de alguns dos direitos (v. g., o direito à integridade física ou o direito à reserva da vida privada) entretanto irremediavelmente afetados com a medida.»

31 - Mais recentemente, no Acórdão n.º 387/2019, também especificamente respeitante à matéria que nos ocupará - a repartição de competências entre o Ministério Público e o Juiz de Instrução Criminal que resulta de uma interpretação das disposições de processo penal à luz do artigo 32.º, n.º 4, da CRP -, após um importante percurso argumentativo, esclarecedor da interpretação constitucional sobre o princípio da reserva de juiz, traça-se a linha divisória da seguinte forma:

«Antes do mais cumpre notar que entre as reservas de juiz no inquérito para intervenção restritiva em direitos fundamentais que se encontram previstas no CPP é possível distinguir a reserva para atos materiais (reserva de atos a praticar pelo juiz) e a reserva de atos decisórios (reserva de decisão judicial). Dentro dos atos decisórios é possível identificar a ordem judicial (ex. artigo 179.º, n.º 1, CPP), a autorização judicial (ex. artigo 179.º, n.º 1, CPP); a concordância judicial (ex. artigo 281.º, n.º 1, do CPP) e a confirmação (ou convalidação) judicial (ex. artigo 174.º, n.º 6, ou artigo 252.º, n.º 3, CPP ou artigo 4.º, n.º 5 da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro).

Em função do momento da intervenção do juiz podemos distinguir reservas prévias (primárias) e reservas subsequentes (secundárias). As primeiras traduzem a obrigatoriedade de intervenção do juiz em momento anterior à realização da medida. Nas segundas, diferentemente, o juiz intervém já depois do início da sua execução.

Na configuração que constitucionalmente tomam, as reservas de juiz apresentam-se como concretizações dos direitos fundamentais e encontram a sua razão de ser no estatuto de independência que os juízes têm e na distância que mantêm relativamente à atividade investigatória.

Subjacente à transferência de competências para autorizar certas medidas de investigação do titular do inquérito para um juiz, encontra-se a garantia de neutralidade judicial. A independência da magistratura judicial e o seu maior distanciamento em relação à atividade investigatória, conferem ao juiz de instrução uma maior disponibilidade funcional e estatutária para, com objetividade, decidir os limites toleráveis do sacrifício dos direitos fundamentais em favor do interesse da realização da justiça penal.»

Por fim, no Acórdão n.º 121/2021, recordando a jurisprudência anterior, faz-se a seguinte síntese:

«o Ministério Público emerge do desenho jurídico-constitucional como um órgão de justiça independente e autónomo que, entre outras atribuições, exerce "a ação penal orientada pelo princípio da legalidade" (artigo 219.º, n.º 1, da CRP). A partir desta atribuição constitucional específica, combinada com o princípio do acusatório, recorta-se o estatuto do Ministério Público enquanto único sujeito processual com intervenção necessária no processo (já que este pode ser arquivado sem que tenha ocorrido qualquer constituição de arguido ou intervenção judicial) e poder exclusivo de direção do inquérito. Alguma doutrina refere-se mesmo a uma reserva de Ministério Público no processo penal, que impõe o respeito pelas funções próprias e pela autonomia daquele, em termos que determinam a exclusão, por violação da Constituição, de qualquer solução legal que coloque "o Ministério Público na dependência processual do juiz" (neste sentido, veja-se, P. Dá Mesquita, Direção do Inquérito Penal e Garantia Judiciária, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 51-52).

Neste contexto, a intervenção do Juiz de Instrução Criminal em sede de inquérito deve pautar-se por um princípio da intervenção enquanto juiz das liberdades (e não como juiz de investigação), respeitando o modelo constitucional de divisão de funções entre a magistratura judicial e a magistratura do Ministério Público (cf. artigos 32.º, n.º 4 e 5, e 219.º da CRP). Por isso, o momento adequado para apreciação jurisdicional dos atos do Ministério Público - que não estão, como é evidente, a ela imunes - terá lugar, em regra, e dentro da arquitetura do sistema, na fase de instrução, de acordo com os preceitos legais que a regem. Esta deve funcionar como um mecanismo de comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de encerrar o inquérito, devendo igualmente ser de controlo exclusivo pelo Juiz de Instrução Criminal, cuja intervenção, limitada, na prévia fase de inquérito, lhe permite conduzi-la sem pré-juízos decisivos.

Assim, um excessivo protagonismo do Juiz de Instrução Criminal, durante o inquérito, que lhe atribuísse um âmbito de competência alargado, permitindo a reapreciação jurisdicional de todos, ou quase todos, os atos praticados pelo Ministério Público (sempre sem prejuízo de apreciação em sede de instrução, segundo as regras próprias dessa fase processual), significaria uma inversão do paradigma constitucionalmente estabelecido. De facto, isso equivaleria, em grande medida, a entregar a direção do inquérito ao Juiz, já não mais juiz das liberdades, mas sim juiz da acusação.»

D) Questão de constitucionalidade

32 - O objeto do presente pedido de fiscalização da constitucionalidade é constituído pela norma do artigo 5.º do Decreto n.º 167/XIV, na parte em que altera o artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime).

Reproduz-se novamente, neste ponto, para maior facilidade argumentativa o teor da nova versão do artigo 17.º da Lei do Cibercrime:

«Artigo 17.º

Apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante

1 - Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontradas, armazenadas nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante que sejam necessárias à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a sua apreensão.

2 - O órgão de polícia criminal pode efetuar as apreensões referidas no número anterior, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo 15.º, bem como quando haja urgência ou perigo na demora, devendo tal apreensão ser validada pela autoridade judiciária no prazo máximo de 72 horas.

3 - À apreensão de mensagens de correio eletrónico e de natureza semelhante aplica-se o disposto nos n.os 5 a 8 do artigo anterior.

4 - O Ministério Público apresenta ao juiz, sob pena de nulidade, as mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante cuja apreensão tiver ordenado ou validado e que considere serem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, ponderando o juiz a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto.

5 - Os suportes técnicos que contenham as mensagens apreendidas cuja junção não tenha sido determinada pelo juiz são guardados em envelope lacrado, à ordem do tribunal, e destruídos após o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo.

6 - No que se não encontrar previsto nos números anteriores, é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.»

A solução legal consagrada por estas normas cria, assim, a possibilidade de apreensão de mensagens de correio eletrónico, que sejam conhecidas no decurso de uma medida de investigação criminal - a pesquisa informática - validamente determinada, por despacho da autoridade judiciária competente. Tendo em consideração o que acima se disse acerca do enquadramento da medida de apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante no contexto das disposições processuais penais da Lei do Cibercrime, levantam-se fundadas dúvidas interpretativas sobre se esta funcionará como regime regra de apreensão de tais mensagens, ou como regime subsidiário, para situações concretamente determinadas, aplicando-se, no mais, o disposto no artigo 179.º do Código de Processo Penal. De qualquer forma, sempre se poderá dizer que as normas questionadas se aplicarão a todas as mensagens encontradas no decurso de pesquisas informáticas, não atuando apenas - com exceção, parcial, do disposto no novo n.º 2 do artigo 17.º - em circunstâncias de excecional urgência ou perigo na demora que exijam uma atuação cautelar. Nestes termos, e independentemente da resposta a esta dúvida, o certo é que é expectável que o regime jurídico questionado venha a aplicar-se a um número significativo de apreensões de correio eletrónico, na medida em que não é inverosímil que uma parte significativa das pesquisas a sistemas informáticos venham a revelar a existência de mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante.

Além disso, não decorre da Lei do Cibercrime qualquer delimitação do âmbito de aplicação das suas disposições processuais penais que a reserve, em termos inequívocos, à investigação de ações criminosas de especial gravidade, ou para as quais a lei substantiva preveja uma moldura penal superior a determinados limites mínimos. Chama, sobretudo, a atenção, a ausência de norma paralela à constante do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, que prevê, em relação à transmissão às autoridades públicas de dados de tráfego armazenados por fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas ou de uma rede pública de comunicações que a mesma "só pode ser autorizada, por despacho fundamentado do juiz de instrução, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, deteção e repressão de crimes graves".

33 - Por outro lado, as normas em causa aplicam-se às mensagens que forem encontradas ou armazenadas quer no sistema informático objeto de pesquisa, quer "noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro", alargando significativamente o perímetro em que podem estar localizadas. Além disso, as normas questionadas nada dizem sobre a natureza "aberta" ou "fechada" das referidas mensagens, não sendo, dessa forma, inequívoca e inteiramente determinada a sua aplicação apenas a comunicações já efetuadas e não, também, a fluxos comunicacionais que possam estar ainda a decorrer. De qualquer forma, e como se deu nota no ponto de enquadramento do objeto do pedido, a distinção, no âmbito das mensagens de correio eletrónico e similares, entre correio "aberto" e "fechado" levanta dificuldades técnicas e dogmáticas, e é, hoje, crescentemente rejeitada, caminhando-se para um regime jurídico-constitucional tendencialmente único, aplicável a este tipo de comunicação.

Além disso, a Lei n.º 41/2004, que transpõe para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas, define, no seu artigo 2.º, alínea b), correio eletrónico como "qualquer mensagem textual, vocal, sonora ou gráfica enviada através de uma rede pública de comunicações que possa ser armazenada na rede ou no equipamento terminal do destinatário até que este a recolha", o que parece adensar a dúvida sobre eventual paralelismo entre este tipo de mensagens e a correspondência postal já aberta.

34 - O correio eletrónico é, pois, uma realidade complexa, convocando elementos atinentes à proteção jurídica da correspondência postal, bem como elementos relativos à tutela das telecomunicações, como se confirma pelas hesitações, divergências doutrinais, e evolução das conceções dogmáticas e jurisprudenciais sobre a aplicação a este tipo de mensagens das disposições processuais penais relativas quer à apreensão de correspondência, quer à apreensão de documentos, quer, ainda, à intercetação de telecomunicações.

De toda a maneira, é importante notar que está em causa, na apreensão das mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante, acima de tudo, o acesso a dados de conteúdo, em termos análogos aos que estão em causa na correspondência; porém, inclui-se igualmente o acesso a dados de tráfego, em termos muito mais amplos do que estão em causa na comunicação postal. Efetivamente, a simples visualização de uma "caixa de correio eletrónico", sem que sequer se abra cada uma das mensagens individuais aí gravadas, pode permitir o conhecimento não apenas de elementos respeitantes à concreta comunicação ou mensagem (como, por exemplo, o "assunto"), como também de elementos relativos ao emissor e destinatário das mensagens, número de interações comunicativas, suas data e hora, volume de dados transmitidos, ou IP de origem, que se configuram como dados de tráfego. Ou seja, se no caso de apreensão de correspondência postal passa a ser do conhecimento das autoridades o remetente, o destinatário e a data do carimbo de correio, no caso do correio eletrónico a informação de tráfego disponível é bastante mais vasta, sendo possível saber, por exemplo, a data e hora específicas a que um e-mail foi enviado, se continha, ou não, documentos anexos, se se dirigia a mais destinatários (e quais) e se constituiu resposta a ou reencaminhamento de mensagens anteriores.

Por outro lado, é verosímil pensar que, em boa parte dos casos, a escolha das mensagens de correio eletrónico a apresentar ao juiz, para o controlo ex post previsto no n.º 4 da nova versão artigo 17.º da Lei do Cibercrime, exigirá algum tipo de pré-seleção por parte do Ministério Público, com recurso não só a dados de tráfego (emissor, destinatário), mas também a buscas através de palavras-chave que permitam delimitar o conjunto de mensagens relevantes através do seu assunto ou de trechos de conteúdo significativos. Nestes termos, e se é verdade que a intervenção nos direitos fundamentais aqui em causa não se transformou, por força das normas questionadas, num espaço livre de controlo jurisdicional, tal não evitará, porém, eventuais apreensões abusivas, nem a tomada de conhecimento indevida de dados de conteúdo e de tráfego relativos ao correio eletrónico de eventuais arguidos ou de terceiros, por parte do Ministério Público ou dos Órgãos de Polícia Criminal. Tais intervenções no domínio de direitos fundamentais não são passíveis de integral reparação, quando abusivas - ao contrário do que acontece, por exemplo, na maioria dos casos, com a apreensão de objetos, que podem ser devolvidos incólumes ao legítimo proprietário -, na medida em que a violação de privacidade que podem implicar, quer quanto à violação do sigilo das comunicações, quer quanto à reserva de dados pessoais, não pode ser desfeita. O que o Ministério Público ou o Órgão de Polícia Criminal atuante viu, indevidamente, não pode deixar de ser visto, mesmo que a informação não seja junta aos autos.

35 - O n.º 2 do da versão questionada do artigo 17.º da Lei do Cibercrime consagra, como acima se deu nota, um regime investigatório especial, com uma parte cautelar, nos termos do qual o Órgão de Polícia Criminal pode efetuar as apreensões referidas no número anterior, sem prévia autorização da autoridade judiciária. Essa intervenção é possível, como já se referiu, "no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo 15.º, bem como quando haja urgência ou perigo na demora", (sublinhado nosso), devendo ser validada pela autoridade judiciária no prazo máximo de 72 horas. Desta forma, na verdade, apenas a segunda parte da norma, que menciona a urgência ou perigo na demora estabelece um regime verdadeiramente cautelar, que justifique, por razões preventivas, a apreensão das mensagens de correio eletrónico sem intervenção judicial prévia. Os casos em que apenas esteja em causa "pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo 15.º" consagram uma regulamentação paralela à prevista no n.º 1 da versão ora questionada do artigo 17.º da Lei do Cibercrime, nos termos da qual, em fase de inquérito, se o Ministério Público tiver legitimamente ordenado a pesquisa, também os Órgãos de Polícia Criminal podem, por si só, efetuar a apreensão, sendo esta posteriormente validada pelo próprio Ministério Público, sem intervenção necessária do Juiz de Investigação Criminal.

Assim, para a maioria das situações que cabem no seu âmbito de aplicação, as normas questionadas desenham um regime regra, que regerá a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de natureza similar, em condições de normalidade e previsibilidade do decurso do processo penal. É neste contexto que deverá avaliar-se o potencial de afetação dos direitos constitucionais potencialmente atingidos, nos termos que em seguida se explicarão.

36 - Como se foi deixando antever, os direitos fundamentais potencialmente afetados pelas normas questionadas são os direitos à inviolabilidade da correspondência e das comunicações (consagrado no artigo 34.º, n.os 1 e 4, da CRP), e à proteção dos dados pessoais no âmbito da utilização da informática (nos termos do artigo 35.º, n.os 1 e 4, da CRP), enquanto refrações específicas do direito à reserva de intimidade da vida privada, (consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição).

No caso do direito à inviolabilidade da correspondência e das comunicações, o n.º 1 do artigo 34.º da Constituição consagra a inviolabilidade do sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada, dispondo o seu n.º 4 uma regra constitucional específica, nos termos da qual "[é] proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal". Trata-se, como se afirmou, de uma refração do direito geral à reserva de intimidade da vida privada, consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição.

No caso do direito à proteção dos dados pessoais no âmbito da utilização da informática, nos termos em que a jurisprudência constitucional o recortou, comporta, nos termos do artigo 35.º da Constituição um direito fundamental à autodeterminação informativa, que confere a cada pessoa a faculdade de controlar a informação disponível a seu respeito, no plano do acesso aos dados, o direito à sua contestação e ratificação, atualização e eliminação, bem como o direito a que esse dados pessoais sejam salvaguardados contra a devassa ou difusão, por parte de entidades públicas e privadas; assume especial relevância, neste plano, o conjunto de exigências jurídico-constitucionais relativas à possibilidade e finalidade de acesso legítimo a dados pessoais, entre as quais se contam o respeito pelos princípios da adequação e proporcionalidade.

37 - A proteção constitucional conferida à correspondência privada compreende todas as variantes de correspondência entre indivíduos, desde as formas tradicionais de correspondência postal - cartas, postais, telegramas - até ao correio eletrónico, entendido como tráfego de informação privada, sob a forma escrita, figurativa ou equivalente, entre destinatários definidos e apenas acessível por estes, transmitido através de um suporte de internet. Tutela equivalente é conferida, para efeitos de aplicação do n.º 4 do artigo 34.º, às telecomunicações, envolvendo telefonemas, mensagens de voz, conversas por via de VoIP e similares, bem como, em geral, a quaisquer formas de comunicação humana, de caráter privado. Efetivamente, a diversidade das formas de transmissão da informação privada e dos respetivos suportes não justifica uma diferença de tutela jusconstitucional, na medida em que esta visa garantir, do ponto de vista material, a possibilidade de comunicação privada, enquanto refração do interesse individual na reserva de intimidade da vida privada.

No que se refere à extensão da proteção concedida por este direito fundamental, para além da garantia do sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação privada, a Constituição protege igualmente os cidadãos contra toda a ingerência das autoridades públicas nesses domínios, embora ressalve - com grande importância, como se verá, para a presente análise -, os casos previstos na lei em matéria de processo criminal. A ingerência tanto pode consistir numa forma de acesso ao conteúdo da mensagem ou ato comunicacional - os chamados «dados de conteúdo» - como também aos elementos funcionais da comunicação, designadamente direção, destinatários, data, via e percurso de uma determinada mensagem - os chamados «dados de tráfego» -, estando ambos, como se explicou, em causa no que respeita às normas questionadas.

38 - As normas sub judice permitem a ingerência na correspondência eletrónica, podendo também, como se procurou mostrar, possibilitar o conhecimento de uma série de dados pessoais que, mesmo que não se entendam respeitantes a um processo de comunicação em curso, sempre serão protegidos pelo direito fundamental à proteção de dados no domínio da utilização da informática, previstos no artigo 35.º, n.os 1 e 4, da CRP, enquanto dimensão específica da reserva de intimidade da vida privada, tutelada pelo artigo 26.º, n.º 1, da Lei Fundamental.

Na verdade, as operações necessárias à apreensão de correio eletrónico ou de mensagens de natureza semelhante no decurso de uma pesquisa a um sistema informático importam um risco considerável - senão mesmo a inevitabilidade - de acesso a dados pessoais protegidos, relativos à correspondência do utilizador, bem como a dados de tráfego e de conteúdo abrangidos pela garantia constitucional de inviolabilidade do sigilo. Na generalidade dos casos, é, pois, dificilmente evitável que, no decurso da pesquisa a um computador, o investigador depare com o elenco das últimas mensagens de correio eletrónico e de natureza similar recebidas, identificadas a partir de elementos - como o remetente, o assunto e a data de receção - que estão inequivocamente compreendidos no âmbito da garantia constitucional do sigilo na correspondência. Em algumas situações, pode mesmo ocorrer que o conteúdo da mensagem se esgote, literal ou substancialmente, na identificação do respetivo assunto, pelo que os dados acessíveis incluirão todos os dados de conteúdo relevantes. Por esta razão, o regime do novo artigo 17.º da Lei do Cibercrime constitui, conjuntamente com o artigo 16.º, o núcleo duro da disciplina normativa do acesso a dados de natureza informática no âmbito do processo penal, eliminando - ao contrário, precisamente, do artigo 16.º - a exigência de intervenção primária do Juiz de Instrução Criminal, bem como a necessidade de este ser o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo das mensagens apreendidas.

Ora, num universo social em que os sistemas informáticos adquirem progressivamente um papel mais presente na atividade humana, assumindo-se como instrumentos de comunicação e repositórios de informação de natureza pessoal e profissional, a pesquisa do seu conteúdo constitui invariavelmente uma intrusão na vida privada. No caso das mensagens de correio eletrónico, o acesso indiscriminado permite facilmente traçar um retrato fiel, e muito completo, da vida do utilizador em causa, agregando informação atinente aos distintos planos da vida de cada pessoa - as distintas máscaras com que cada um se apresenta no plano social, laboral e familiar. O potencial ablativo de liberdade e a gravidade da intromissão na esfera privada - e até na esfera íntima - da pessoa que decorre da simples visualização da respetiva caixa de correio eletrónico são, pois, de tal forma significativos, que devem mobilizar-se, neste campo, as mais intensas garantias que a Constituição confere à inviolabilidade das comunicações e à privacidade dos dados pessoais no domínio da informática; é essencial assegurar o cumprimento do dever estadual de abstenção, ou não ingerência, nestes domínios, a não ser em casos objetiva e rigorosamente delimitados, claramente justificados, e mediante atuação de órgãos que assegurem uma intervenção isenta e imparcial, e um elevado grau de proteção dos direitos fundamentais afetados. Efetivamente, a potencial amplitude das lesões de direitos fundamentais é, nesta matéria, muito elevada, "também aqui, pela mesma razão da continuidade da presença do computador na vida contemporânea, tanto a nível individual como coletivo. Para um número exponencialmente crescente de pessoas, quase tudo passa pelo computador: desde os dados aparentemente mais anódinos (compras, vendas, planificação de negócios, contabilidade, trabalhos feitos, movimentos bancários, músicas, etc.), aos mais sensíveis (saúde, religião, correspondência, fotografias, etc.). Para muitos, o computador funciona como caderno diário, biblioteca, arquivo, repositório de gestos, ações, planos, gostos, etc. Por ser assim, o disco duro do computador oferece um espelho dos interesses pessoais, inclinações gostos, da situação económica e familiar, da saúde física e psíquica, dos valores, dos modelos de conduta e das normas interiorizadas" (M. da Costa Andrade, "Bruscamente, no Verão passado", a Reforma do Código de Processo Penal - Observações críticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, Coimbra Editora, 2009, p. 167). Todas estas observações valem, como é fácil compreender, para as mensagens de correio eletrónico e de natureza similar, pelo que se impõe todo o cuidado possível na apreciação de intervenções legislativas de natureza restritiva, como a que as normas em causa inequivocamente configuram.

39 - Nestes termos, e atendendo a tudo o que anteriormente se explicou, o Tribunal Constitucional é, agora, confrontado, com a seguinte problemática:

• É admissível uma restrição aos direitos fundamentais ao sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada (consagrado no artigo 34.º, n.os 1 e 4, da CRP), à proteção dos dados pessoais, no domínio da utilização da informática (que decorre da norma do artigo 35.º, n.os 1 e 4, da CRP), núcleos de reserva de intimidade da vida privada especifica e intensamente tutelados pela Lei Fundamental, como a que se configura no regime jurídico instituído pelos preceitos questionados?

• Admitindo-se a possibilidade de restrição, abstratamente considerada, e situando-se a mesma, como é o caso, no âmbito do processo penal, a divisão de competências entre o Ministério Público e o Juiz de Instrução Criminal, em fase de inquérito, que resulta do regime analisado, cumpre as imposições jurídico-constitucionais relevantes, designadamente, o disposto no artigo 32.º, n.º 4, da CRP, quanto à competência exclusiva do Juiz de Instrução Criminal para a prática de atos que diretamente contendem com direitos fundamentais, e os princípios da necessidade e proporcionalidade (nos termos do artigo 18.º, n.º 2, da CRP)?

Como ao longo do texto se procurou esclarecer, a solução para a presente questão de inconstitucionalidade encontrar-se-á na interseção dos parâmetros constitucionais respeitantes à proteção do sigilo da correspondência, das telecomunicações e dos dados informáticos, da privacidade, e das garantias em sede de processo penal (nomeadamente, quanto à prática de atos instrutórios que se prendam diretamente com os direitos fundamentais), nos termos dos artigos 34.º, n.os 1 e 4, 26.º, n.º 1, 35.º, n.os 1 e 4, e 32.º, n.º 4, da CRP.

Vejamos.

40 - No que respeita à proteção do sigilo da correspondência e das telecomunicações - ou seja, à tutela especial que a CRP dispensa à privacidade no domínio da comunicação humana -, resulta da jurisprudência constitucional acima mencionada que se configura, no âmbito de proteção conferido por esses direitos fundamentais, uma reserva absoluta do processo penal, surgindo este como o único domínio da vida comunitária em que o legislador constituinte entendeu haver fundamento bastante para permitir restrições legais e intervenções restritivas por parte das autoridades públicas.

Assim, a referência constitucional ao processo criminal remete para uma teleologia clara, que deve presidir ao desenho de tais restrições legais, numa área jusconstitucionalmente imune, em muitos outros planos, a intromissões. Ou seja, quando prevê uma tal delimitação para a possibilidade de ingerência das autoridades públicas nos meios de comunicação, a CRP dá ao intérprete indicações não apenas sobre a finalidade das restrições admissíveis - que tem de ser, incontornavelmente, a salvaguarda dos valores da justiça, da segurança e da legalidade democrática, que com o processo penal se pretende alcançar -, mas também sobre o modo de o fazer. Ora, esse modo, atento o disposto no artigo 32.º da CRP, não pode deixar de assegurar os direitos fundamentais das pessoas, as garantias de defesa e a presunção de inocência dos arguidos, e a proibição de provas obtidas mediante intromissão abusiva na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, bem como a competência de um juiz para a prática dos atos instrutórios que se prendam diretamente com os direitos fundamentais. A amplitude da restrição constitucionalmente admissível deve, pois, encontrar-se na confluência de todas estas exigências. Assim, considerando o horizonte significante que a limitação ao processo penal das restrições às comunicações privadas comporta, e o contexto aplicativo que tal referência naturalmente convoca, a Constituição convida o legislador a um fino exercício de concordância prática entre a viabilização da justiça penal - e da reafirmação contrafáctica da validade das normas jurídicas implicadas na prossecução da atividade criminosa, da busca da verdade material e do restabelecimento da paz social que com ela se visam realizar - e a manutenção do mais amplo espaço possível de liberdade e privacidade no âmbito das comunicações humanas, cuja importância incontornável para o livre desenvolvimento da personalidade e afirmação da dignidade da pessoa humana a Lei Fundamental reconhece e protege.

41 - Partindo deste standard, jurisprudencialmente definido, importa assinalar as diferenças relevantes, bem como as respetivas linhas de continuidade com a situação que ora nos ocupa, para podermos aferir da conformidade constitucional da restrição em causa no presente caso.

Assim, em primeiro lugar, como já repetidamente se mencionou, as normas questionadas implicam, de facto, uma restrição legal aos direitos fundamentais à não ingerência das autoridades públicas na correspondência e telecomunicações, bem como à reserva de intimidade da vida privada e proteção de dados pessoais. Todavia, e ao contrário de outras situações anteriormente analisadas pelo Tribunal Constitucional, tal restrição situa-se no âmbito do processo penal.

A situação, nesse plano, da restrição, implica que ela só opera em contextos em que exista notícia de um crime (alegadamente) praticado em momento prévio. Como é natural, e como antes se procurou explicitar, a preexistência de atividade criminosa altera não só os bens e valores jurídico-constitucionalmente relevantes a compatibilizar, como o peso de cada um deles no exercício de concordância prática que se impõe ao legislador; este dispõe, nestas circunstâncias, de uma margem de ponderação que a Constituição entendeu vedar-lhe noutros domínios, resolvendo a priori, e com recurso a uma regra constitucional, eventuais conflitos de direitos e valores jusfundamentais, no sentido da prevalência da tutela das comunicações.

Nestes termos, resulta claro que uma restrição de direitos fundamentais como a que está em causa no presente processo é possível, nos termos do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, uma vez que o legislador constituinte entendeu que os valores jurídico-constitucionais em causa em sede de processo penal o justificam - mesmo tratando-se de direitos aos quais se atribuiu uma proteção de tal forma reforçada que não cedem noutras situações, pese embora possam, nesses outros contextos, estar igualmente em questão princípios e direitos fundamentais consagrados na Constituição (vejam-se as situações dos Acórdãos n.º 403/2015 e n.º 464/2019).

42 - A avaliação da conformidade constitucional das normas questionadas exige, porém, um juízo que vá além da mera verificação da possibilidade abstrata de restrições aos direitos fundamentais em causa em sede de processo penal, exigindo a análise atenta do cumprimento das exigências constitucionais de excecionalidade, determinabilidade e proporcionalidade, bem como das demais regras e princípios constitucionais aplicáveis. Este exercício pressupõe a consideração das concretas condições de aplicação, definidas pelas normas objeto de fiscalização, tal como acima se descreveram.

Nestes termos, cabe assinalar que, como se referiu, a alteração introduzida ao regime jurídico de apreensão do correio eletrónico ou similar, resultante das normas questionadas, que se afigura mais desafiante, do ponto de vista jurídico-constitucional é a atribuição ao Ministério Público, em sede de inquérito, e na qualidade de autoridade judiciária competente, para autorizar ou ordenar a apreensão.

Efetivamente, resulta das disposições combinadas dos artigos 263.º, n.º 1, e 1.º, alínea b), do Código de Processo Penal, que o Ministério Público será, em regra, a autoridade judiciária competente para a prática de atos no inquérito, na medida em que lhe incumbe a direção desta fase processual. O mesmo não sucede nas restantes fases, designadamente, na instrução, cuja direção cabe, nos termos do artigo 288.º, n.º 1, do CPP, a um juiz.

Ora, Ministério Público e juiz (no caso, o Juiz de Instrução Criminal) têm, à luz da Constituição e da lei, natureza e funções substancialmente distintas. Ao primeiro compete, segundo o n.º 1 do artigo 219.º da CRP e o artigo 2.º do Estatuto do Ministério Público (doravante, "EMP", aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto), representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática.

A CRP prevê ainda que o Ministério Público goze de um estatuto próprio e de autonomia (artigo 219.º, n.º 2), o que pressupõe a sua vinculação a critérios de legalidade e objetividade e pela exclusiva sujeição dos magistrados do Ministério Público às obrigações decorrentes do respetivo Estatuto (artigo 3.º do EMP), e não aos demais órgãos do poder público. Contudo, a Constituição concebe o Ministério Público como uma magistratura responsável e hierarquicamente subordinada (artigo 219.º, n.º 4 da CRP e artigo 14.º do EMP), sujeita a ação disciplinar por parte da Procuradoria-Geral da República (artigo 219.º, n.º 5 da CRP).

Quanto aos juízes, são titulares de órgãos de soberania, com competência para administrar a justiça em nome do povo, assegurando a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimindo a violação da legalidade democrática e dirimindo os conflitos de interesses públicos e privados (artigo 202.º, n.os 1 e 2 da CRP e artigos 1.º e 3.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais - doravante "EMJ", constante da Lei n.º 21/85, de 30 de julho, com as alterações decorrentes, por último, da Lei n.º 2/2020, de 31 de março).

Os juízes desempenham as suas funções em condições de estrita independência (artigo 203.º da CRP), não estando sujeitos a quaisquer ordens ou instruções (artigo 4.º do EMJ), gozando das garantias de irresponsabilidade, inamovibilidade, e outras previstas na lei (artigos 4.º a 6.º do EMJ), e vinculados a exigências de atuação imparcial, isenta e de respeito pelo princípio da igualdade (nos termos do disposto nos artigos 6.º-B e 6.º-C do EMJ).

No plano específico do processo penal, o artigo 32.º, n.º 4, da CRP assegura que toda a instrução é da competência de um juiz, não podendo este delegar noutras entidades a prática dos atos instrutórios que se prendam diretamente com os direitos fundamentais.

43 - De tudo o que acaba de expor-se, resulta um retrato distinto da natureza, funções, e garantias associadas à intervenção processual do juiz e do Ministério Público, bastante relevante para a presente análise.

É certo que, como já vimos, a Lei Fundamental permite expressamente a ingerência das autoridades públicas na comunicação, nas suas várias formas, nos casos previstos na lei, em sede de processo penal. Além disso, não resulta diretamente da norma do n.º 4 do artigo 34.º da CRP que tal ingerência deva ocorrer, necessariamente, mediante intervenção de uma autoridade judicial. A este propósito, disse-se no Acórdão n.º 4/2006:

«O artigo 34.º da CRP, após proclamar, no n.º 1, a inviolabilidade do domicílio e do sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada, considera, no n.º 4, "proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os demais casos previstos na lei em matéria de processo criminal" (o inciso "e nos demais meios de comunicação" foi aditado pela revisão constitucional de 1997, tendo em vista as modernas formas de comunicação à distância, que não correspondem aos sentidos tradicionais de correspondência ou de telecomunicações). Da formulação literal do n.º 4 do artigo 34.º da CRP resulta a limitação direta da admissibilidade da "ingerência... nas comunicações" ao âmbito do processo criminal e a sua sujeição a reserva de lei. Mas desse preceito constitucional já não resulta, ao menos de forma explícita e direta, a sujeição da "ingerência" a reserva de decisão judicial, como, diversamente, o precedente n.º 2 faz relativamente à entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade, que só pode ser ordenada "pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei".»

Neste prisma, poderia defender-se que a intervenção do Ministério Público, enquanto autoridade judiciária competente, na fase de inquérito, bastaria - atenta a sua autonomia e os estritos critérios de legalidade pelos quais deve pautar-se a sua intervenção processual - para assegurar a conformidade constitucional da solução legal prevista nas normas questionadas.

Sucede, porém, que, tratando-se, como se demonstrou, de normas restritivas de direitos, liberdades e garantias, a afetação de tais direitos deverá ser a menor possível, devendo limitar-se ao mínimo indispensável para assegurar uma efetiva prossecução dos bens e valores jusconstitucionais que fundamentam a restrição. Ora, considerando o impressivo e distinto retrato do juiz e do Ministério Público que resulta do texto constitucional e das disposições legais aplicáveis - vistos os seus diferentes estatutos e poderes - parece incontornável reconhecer que a intervenção judicial constitui uma garantia adicional de ponderação dos direitos e liberdades atingidos no decurso da investigação criminal (veja-se o que se disse nos Acórdãos n.os 42/2007, 155/2007, 228/2007 e 213/2008).

Efetivamente, nos momentos processuais em que esteja em causa uma atuação restritiva das autoridades públicas no âmbito dos direitos fundamentais, a intervenção de um juiz - com as virtudes de independência e imparcialidade que tipicamente a caraterizam - é essencial para uma tutela efetiva desses direitos, mesmo nos casos em que estes devam parcialmente ceder, em nome da salvaguarda de outros bens jusconstitucionalmente consagrados. O juiz tem, nos termos da CRP, uma competência exclusiva e não delegável de garantia de direitos fundamentais no âmbito do processo criminal (à luz do artigo 32.º, n.º 4, do CPP), pelo que a lei apenas pode dispensar a sua intervenção em casos excecionais devidamente delimitados e justificados. Por outras palavras, tal dispensa é constitucionalmente admissível apenas em situações pontuais e definidas com rigor, em que não constitua um meio excessivo para prosseguir interesses particularmente relevantes de investigação criminal. Será o caso, por exemplo, de atuações preventivas ou cautelares, em que haja particular urgência ou perigo na demora no que toca à conservação de elementos probatórios, e desde que se assegure uma posterior validação judicial da atuação das autoridades competentes.

44 - Assim, não se vê como possa afirmar-se que as normas questionadas satisfaçam as exigências de excecionalidade, necessidade e proporcionalidade que se impõem às leis restritivas de direitos fundamentais, por força do artigo 18.º, n.º 2, da CRP. Na verdade, não se veem razões para afastar a intervenção prévia do Juiz de Instrução Criminal, em fase de inquérito, no que respeita aos atos de apreensão do correio eletrónico ou similar, nem elas resultam dos motivos apresentados pelo legislador para fundamentar a alteração legislativa aqui em causa, que acima se descreveram.

A intervenção do Juiz de Instrução Criminal não pode, atentas as normas constitucionais e legais que a regem, ser olhada como um "obstáculo à produção de prova". Como é evidente, não é essa a sua função, nem é tal propósito que rege a atuação processual daquele. Ela visa, sim, assegurar um alto grau de concordância prática entre as finalidades, constitucionalmente protegidas, prosseguidas pelo processo penal, e os direitos fundamentais por este afetados, legitimando as intervenções restritivas na esfera jusfundamental dos cidadãos. Por isso, uma compreensão adequada da atuação do Juiz de Instrução Criminal na fase pré-acusatória tem de reconhecer a sua natureza de "entidade exclusivamente competente para praticar, ordenar ou autorizar certos atos processuais singulares que, na sua pura objetividade externa, se traduzem em ataques a direitos, liberdades e garantias das pessoas constitucionalmente protegidos" (J. Figueiredo Dias, "Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal", in O Novo Código de Processo Penal, Almedina, Coimbra, 1988, p. 16).

Por esta razão, não pode, também, argumentar-se que a exigência de intervenção judicial quando estejam em causa atos de inquérito que diretamente contendam com direitos fundamentais, consagrada na norma contida no n.º 4 do artigo 32.º, da CRP, aqui plenamente mobilizável, afeta a direção do inquérito por parte do Ministério Público, ferindo o exercício das competências que a Constituição lhe reserva. Na verdade, o Juiz de Instrução Criminal não atua, neste plano, ex officio, mas sim, em regra, a requerimento daquele, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 268.º do Código de Processo Penal. Deste ponto de vista, a condução do inquérito e a decisão sobre a seleção, desenho, oportunidade, importância e relevância da prática de atos destinados à produção de prova e à descoberta da verdade material continuam a pertencer, em exclusivo, àquele órgão. Este elemento afigura-se, assim, decisivo, numa perspetiva de compatibilização de uma reserva de jurisdição preventiva com o princípio do acusatório. Ou seja, estando a atribuição da competência para a determinação ou autorização da apreensão de correio eletrónico ou de natureza semelhante, ao Juiz de Instrução Criminal, na dependência de requerimento do Ministério Público, ela não colide com a direção e o domínio do inquérito por esta entidade.

Por outro lado, o n.º 4 do mesmo artigo 268.º do CPP determina que tal atuação deve obedecer a um princípio de celeridade e redução do formalismo processual, que visa assegurar uma compatibilização plena entre a tutela de direitos fundamentais pelo Juiz de Instrução Criminal e as necessidades de eficiência e agilidade na condução da investigação criminal.

Finalmente, acrescente-se ainda que, numa matéria com um grau significativo de indeterminabilidade - especialmente problemática por nos encontrarmos em sede de processo criminal -, e atenta a dificuldade de determinação, no plano prático, do significado concreto de conceitos como "mensagens de natureza semelhante ao correio eletrónico", num contexto de permanente evolução tecnológica, a intervenção prévia à respetiva apreensão de um Juiz de Instrução Criminal afigura-se como essencial para tutela dos direitos, liberdades e garantias afetados.

45 - Nestes termos, considerando todos os argumentos até agora aduzidos, não se duvida de que os interesses prosseguidos pela investigação criminal constituem razões legítimas para uma afetação restritiva dos direitos fundamentais à inviolabilidade da correspondência e sigilo das comunicações (artigo 34.º, n.os 1 e 4, da CRP), e à proteção dos dados pessoais, no domínio da utilização da informática (artigo 35.º, n.os 1 e 4 da Lei Fundamental), enquanto manifestações particular e intensamente tuteladas da reserva de intimidade da vida privada (n.º 1 do artigo 26.º da CRP). Contudo, a restrição de tais direitos especiais, que correspondem a refrações particularmente intensas e valiosas de um direito, mais geral, à privacidade, não pode deixar de respeitar não apenas as condições genericamente impostas pelo texto constitucional para qualquer lei restritiva de direitos fundamentais, nos termos do artigo 18.º, n.º 2, da CRP, como a exigência específica, em sede de processo criminal, de intervenção de um juiz, consagrada no artigo 32.º, n.º 4, da Constituição.

Na verdade, como se procurou explicar, a Lei Fundamental reconhece tal relevo aos interesses e aos valores que a investigação criminal visa salvaguardar que expressamente permite a restrição, quando o não faz noutros âmbitos. Todavia, também não se olvida que o potencial ablativo da liberdade dos cidadãos é particularmente elevado em sede de processo penal, pelo que a CRP impõe a intervenção do Juiz de Instrução Criminal, enquanto titular de órgão de soberania independente, imparcial, e especialmente vocacionado para a proteção dos direitos fundamentais, sempre que se revele necessário garantir que os direitos e liberdades dos cidadãos não sofrem compressões desadequadas, desnecessárias ou desproporcionais, e para prevenir que intervenções restritivas abusivas atinjam a sua esfera jusfundamental. Existe, pois, uma ligação muito estreita entre a autorização constitucional de restrição, prevista no n.º 4 do artigo 34.º da CRP, e a previsão de competência primária do Juiz de Instrução Criminal para a prática de atos que diretamente contendam com direitos fundamentais, estatuída no n.º 4 do artigo 32.º da Constituição. Por isso, e como se disse, uma solução legal que dispense a prévia autorização daquele para a prática de atos de investigação penal que importam a invasão da esfera privada dos cidadãos só será constitucionalmente legítima se existir uma justificação cabal, robusta e bem determinada, não podendo, em caso algum, exceder os limites apertados de uma solução excecional.

Ora, a solução sob escrutínio, não satisfaz, de modo algum, as exigências constitucionais de necessidade e proporcionalidade em sentido estrito das intervenções restritivas em matéria de direitos fundamentais, decorrente do artigo 18.º, n.º 2, da CRP, nem a específica imposição de intervenção de um Juiz de Instrução Criminal nos atos de inquérito que diretamente contendam com direitos fundamentais, consagrada no artigo 32.º, n.º 4, da CRP.

46 - Conclui-se, pois, que a norma que constitui o objeto do presente recurso é inconstitucional por violação dos direitos fundamentais à inviolabilidade da correspondência e das comunicações (consagrado no artigo 34.º, n.º 1, da CRP), à proteção dos dados pessoais no âmbito da utilização da informática (nos termos do artigo 35.º, n.os 1 e 4, da CRP), enquanto refrações específicas do direito à reserva de intimidade da vida privada, (consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), em conjugação com o princípio da proporcionalidade (nos termos do artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e com as garantias constitucionais de defesa em processo penal (previstas no artigo 32.º, n.º 4, da Lei Fundamental).

III - Decisão

Pelo exposto, o Tribunal decide, com referência ao Decreto n.º 167/XIV da Assembleia da República, publicado no Diário da Assembleia da República, Série II-A, n.º 177, de 29 de julho de 2021, e enviado ao Presidente da República para promulgação como lei, pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas constantes do seu artigo 5.º, na parte em que altera o artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, por violação das normas constantes dos artigos 26.º, n.º 1, 34.º, n.º 1, 35.º, n.os 1 e 4, 32.º, n.º 4, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

A Relatora atesta o voto de conformidade do Senhor Conselheiro Lino Ribeiro, que interveio por meios telemáticos, nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março (aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio).

Lisboa, 30 de agosto de 2021. - Mariana Canotilho - José João Abrantes - José Teles Pereira (com declaração conjunta com a Cons. Maria José Rangel) - Maria José Rangel de Mesquita (com declaração conjunta com o Conselheiro José Teles Pereira) - Assunção Raimundo - João Pedro Caupers.

Declaração de voto

1 - Expressa a presente declaração a opinião particular dos seus subscritores. Na sua essência, corresponde a uma declaração concorrente (1) com o Acórdão, encontrando-se - concorrendo, pois - com este, desde logo, na decisão propriamente dita - na pronúncia pela inconstitucionalidade do artigo 5.º do Decreto n.º 167/XIV, da Assembleia da República, quanto à alteração pretendida introduzir no artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime, LCc) - e nos parâmetros do juízo de inconstitucionalidade que justificam tal decisão - os artigos 26.º, n.º 1, 34.º, n.º 1, 35.º, n.os 1 e 4, 32.º, n.º 4, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP). Essa concordância abrange, aliás, o grosso da argumentação desenvolvida na fundamentação. Estamos, pois, não obstante o que adiante vai dito, perante uma decisão unânime do Tribunal Constitucional, o que se sublinha como aspeto importante, num pronunciamento que envolve uma formação do plenário reduzida a metade dos membros do colégio.

Não estamos, todavia, perante uma decisão cuja totalidade dos argumentos possa ser por nós partilhada em todas as dimensões. Os subscritores desta declaração têm razões próprias, sustentando uma visão que diverge em certos trechos da argumentação do Tribunal, considerando importante, por razões de coerência com posições que anteriormente assumiram, designadamente nos Acórdãos n.os 403/2015 e 464/2019, enunciar no presente contexto a especificidade do respetivo entendimento, sendo certo que, tanto o Requerente (no artigo 6.º do pedido de fiscalização) como o texto do Acórdão aludem, como se efetivamente apresentasse relevância neste caso, à linha decisória formada por esses arestos de 2015 e 2019. Com efeito, consideramos essas decisões tributárias de uma diferente questão de base que convocou outros problemas, que não aportam um contributo significativo para o esclarecimento da questão de constitucionalidade especificamente colocada pela opção legislativa com a qual somos confrontados nesta fiscalização preventiva. Não nos revemos, pois, em certos trechos da fundamentação que, estamos em crer, induzem alguma confusão quanto às garantias do processo penal (a questão que está efetivamente em causa no artigo 17.º da LCc agora pretendido introduzir) e o problema genérico do tratamento de dados pessoais e da proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas, designadamente no contexto da previsão de formas de acesso pelas autoridades públicas a dados guardados por fornecedores de serviços de comunicações.

Neste quadro, onde é forte a presença - e a interação com o Direito nacional - do Direito da União Europeia (DUE) e da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), têm os subscritores desta declaração divergências significativas (em alguns casos mesmo muito significativas) com a perspetivação dessas questões adotada no Acórdão. Não podemos, pois, deixar de sublinhar a nossa perspetiva e o afastamento de certos pressupostos da argumentação do Tribunal.

2 - A norma sindicada (vale tal referência para o conteúdo do artigo 17.º da LCc) integra-se, na sistemática do Diploma, tanto na versão em vigor como na introduzida pelo Decreto n.º 167/XIV, num Capítulo designado "Disposições processuais" (Capítulo III, artigos 11.º a 19.º). Este corresponde a matéria de processo criminal, ou seja, a normas de direito processual penal (2). Assim se evidencia, diversamente do que como hipótese se aventa na exposição do Requerente (cf. o respetivo ponto 14.º, com correspondência no pedido formulado a final), o desajustamento à situação, enquanto parâmetro de um possível desvalor constitucional, do n.º 4 do artigo 34.º da CRP. Com efeito, corresponde o artigo 17.º da LCc (na disposição vigente e na projetada), evidenciando um sentido linguístico indubitavelmente coincidente com o pensamento legislativo, ao recorte negativo, introduzido pelo trecho final do n.º 4 do artigo 34.º, da CRP (...salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal), à proibição de ingerência sedeada no trecho inicial da norma ([é] proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação...).

Daí que as referências constantes do presente Acórdão, remetendo para a anterior jurisprudência do Tribunal relativa a metadados (concretamente ao Acórdão n.º 403/2015), abonando a asserção de existência de uma reserva absoluta de processo criminal quanto à previsão de formas de acesso pelas autoridades públicas a dados guardados por fornecedores de serviços de comunicações, não tenham cabimento numa fundamentação que se pretenda congruente com o sentido da norma visada pelo pedido formulado. Com efeito, estamos neste caso, desde logo, perante normas de processo penal - por isso o n.º 4 do artigo 34.º da CRP não constitui parâmetro do desvalor constitucional afirmado no dispositivo -, ao que acresce a circunstância de o Tribunal, tanto no Acórdão n.º 403/2015 como no Acórdão n.º 464/2019, não ter excluído em absoluto - e no presente Acórdão fala-se em reserva absoluta (cf. n.os 28 e 40) - o acesso a determinados dados (determinados metadados) conservados por fornecedores de serviços de comunicações, fora de um contexto que possamos identificar como respeitante a normas de processo criminal (3), embora interpretável - é a posição sustentada pelos subscritores desta declaração e de outros e de outros Conselheiros que não integram a formação do colégio em que ora se discute o pedido - como não inconciliável, nas condições em causa nesses outros processos, com a expressão em matéria de processo criminal. Assim, o que se diz em algumas passagens do Acórdão a respeito da reserva absoluta de processo criminal, quando aqui (só) está em causa uma norma de processo penal - o que ninguém (o próprio Acórdão) discute -, só pode ter o "valor" de obiter dictum, tratando-se de "[...] considerandos que o juiz [fez] (em princípio indevidamente) e que não [são] peça do raciocínio que conduz à decisão. [São], por conseguinte, [...] declarações enunciativas ou opinativas [...]" (4), que aqui temos dificuldade em deixar de encarar como descabidas.

2.1 - Além de situar tematicamente o pedido - e de tornar patentes os fundamentos efetivamente apropriados à construção da decisão -, a natureza adjetiva (processual penal) do artigo 17.º integra a caraterização da realidade à qual se refere essa adjetivação: correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante (no regime vigente), mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante (no regime pretendido introduzir) - o mesmo sucede, aliás, relativamente às realidades visadas pelos antecedentes artigos 15.º e 16.º (dados informáticos) e com o subsequente artigo 18.º (comunicações), que o Decreto n.º 167/XIV não alterou. Vale esta constatação para sublinhar o significado daquilo que ab initio é acedido e alcançável pelo Ministério Público e pelos órgãos de polícia criminal, por força da nova versão do artigo 17.º, no quadro investigatório em causa na Lei do Cibercrime, postergando o sentido atuante da reserva juiz, expressa no artigo 32.º, n.º 4, da CRP, entendida esta como referida, não apenas, ao monopólio judicial tanto da última como da primeira palavra em atos investigatórios que se prendam com direitos fundamentais (Acórdão n.º 387/2019). É que, referindo-se as buscas e apreensões aqui em causa ao que usualmente se refere como dados de conteúdo, por oposição a dados circunstanciais de comunicações (os chamados metadados, tratados nos já referidos Acórdãos n.os 403/2015 e 464/2019), e a elementos recolhidos diretamente no sistema informático individualizado de um determinado usuário (ou a ele afeto) e não no sistema do operador de comunicações (5), torna-se evidente o grau de interferência e a potencialidade de comprometimento dos direitos fundamentais ao sigilo das comunicações e à privacidade de quem é diretamente abrangido pelas medidas previstas no artigo 17.º, e mesmo de terceiros, "apanhados" num acesso autorizado, num caso de conhecimentos fortuitos, por existirem elementos (dados de conteúdo), a esses terceiros referidos, armazenados no sistema que é pesquisado. É esta a realidade que agora se pretende subtrair a um controlo judicial ab initio e completo, no sentido de não mediado (rectius, filtrado) pela lógica investigatória que é protagonizada pelo Ministério Público. E esse é, com efeito, um desvalor assinalado pela jurisprudência do TJUE - num plano de apreciável congruência e paralelismo com o nosso texto constitucional, no artigo 32.º, n.º 4 - ao controlo do acesso pelas autoridades públicas a dados pessoais existentes em suporte informático, (conservados por prestadores de serviços de comunicações eletrónicas), designadamente no quadro da investigação penal: "[...] a exigência de independência que a autoridade encarregada de exercer a fiscalização prévia, recordada no n.º 51 do presente acórdão [(6)], deve satisfazer, impõe que essa autoridade tenha a qualidade de terceiro em relação à autoridade que pede o acesso aos dados, de modo que a primeira esteja em condições de exercer essa fiscalização de maneira objetiva e imparcial, ao abrigo de qualquer influência externa. Em especial, no domínio penal, a exigência de independência implica [...] que a autoridade encarregada dessa fiscalização prévia, por um lado, não esteja envolvida na condução do inquérito penal em causa e, por outro, tenha uma posição de neutralidade relativamente às partes no processo penal." [ponto 54 do Acórdão de 02/03/2021 H. K./Prokuratuur (C746/18, ECLI:EU:C:2021:152)].

A respeito do âmbito de proteção constitucional do direito ao sigilo das telecomunicações duas notas adicionais se impõem no contexto do novo artigo 17.º da LCc.

2.1.1 - A primeira sublinha ser exata a afirmação contida no Acórdão de que a proteção do sigilo das comunicações eletrónicas abrange, como não poderia deixar de ser, tanto os dados circunstanciais de comunicações pretéritas (os dados de base, localização e tráfego, rectius, metadados) como o próprio conteúdo dessas comunicações (os dados de conteúdo). E, com efeito, como se diz no presente aresto, nenhum respaldo obtém na jurisprudência constitucional qualquer afirmação contrária a esta, sendo evidente que o conteúdo das próprias comunicações sempre representará um plus muito significativo de ofensividade, efetiva ou potencial, ao direito à incolumidade das telecomunicações e à privacidade colocada em causa pela intervenção nestas. Isso mesmo, aliás, obtém claro respaldo na jurisprudência do TJUE, desde o Acórdão Digital Rights Ireland (de 8/4/2014, C293/12 e C594/12, ECLI:EU:C:2014:238), circunstância que no contexto que ora nos interpela (em que estão em causa dados de conteúdo) deve ser destacada. Com efeito, em Digital Rights não deixou o Tribunal de Justiça de afirmar que o acesso ao conteúdo das comunicações eletrónicas, contrariamente ao que sucede com o acesso aos dados circunstanciais dessas comunicações, afeta o conteúdo essencial do direito fundamental ao respeito da vida privada (ponto 39 do Acórdão) (7).

2.1.2 - Como segunda nota a destacar, referimos a natureza do elemento acedido em vista da busca - da fonte da informação recolhida.

De facto, também neste aspeto existe uma particularidade relevante que nos fornece a exata medida do caráter intenso e insidioso da agressão à privacidade induzida pela recolha de elementos no quadro do artigo 17.º da LCc, e do salto qualitativo de perigosidade decorrente da relativização muito intensa de um efetivo controlo judicial resultante do regime ora pretendido introduzir.

É que o acesso aqui em causa refere-se à fonte primária continente de toda informação em suporte eletrónico possuída por alguém, refere-se, pois, em termos práticos, ao (ao que está contido no) seu computador, ao telemóvel, ao tablet, ao smartphone ou a qualquer dispositivo equivalente suscetível de conter o tipo de dados abrangidos, correspondendo esta incidência a uma realidade substancialmente distinta daquela que, através do sistema da operadora de telecomunicações, é suscetível de ser obtido relativamente a comunicações pretéritas.

O sentido dessa diferença substancial é de fácil apreensão por via da construção ficcional de um exemplo referido ao correio em suporte físico (cartas e outros objetos postais) assente numa situação cuja base é real, à qual acrescentámos uma construção ficcional hipotética que ilustra, por comparação, o argumento que pretendemos afirmar.

Em 2013, num artigo de Ron Nixon, publicado na edição de 3 de julho do jornal New York Times, foi descrita uma prática de muitas décadas do U. S. Postal Service, consistente em microfotografar as cartas e objetos postais (visualizando os endereços dos remetente e destinatário) guardando esse registo por tempo indeterminado (8). Por via do acesso a esse sistema de armazenamento de informação é possível obter os metadados da atividade postal de alguém. Ora, ficcionando a hipótese, seguramente muito improvável, de alguém que guardasse num ficheiro físico, ordenado cronologicamente, todo o correio expedido (cópias) e recebido, acoplando os invólucros e a correspondência por estes contida, ilustramos a potencialidade intrusiva do acesso a esta fonte primária de informação (o tal ficheiro pessoal), comparativamente à anterior, na sua referenciação a alguém. Perigo que se amplia, exponencialmente - e esta é a circunstância verdadeiramente relevante na presente fiscalização -, pela sobreposição de um processamento eletrónico, inerente aos sistemas informáticos pesquisados, que permite, por si só, ou pelo emprego de ferramentas específicas, uma seleção concreta (parametrizada) da informação pretendida aceder (9).

É esta nova vertente de escala do problema, alargada, já num plano distinto do aqui em causa, à existência de enormes sistemas de armazenamento de informação, controlados por entidades exteriores àqueles a quem essa informação respeita e a detêm primariamente, que interpela expressivamente o nosso texto constitucional - aqui no quadro das garantias do processo criminal -, o Direito da União, e a jurisprudência respetiva.

3 - É o entendimento particular dos subscritores deste voto, quanto à incidência no caso do DUE, que em muitos pontos não coincide com a do Acórdão, que determina, concorrentemente ao sentido decisório que a decisão do Tribunal expressa, a apresentação de uma visão particular, mas com potencial de projeção em situações que previsivelmente ocuparão o Tribunal. Lembramos que foi o Acórdão que trouxe à liça essas questões, determinando a presente tomada de posição dos subscritores da presente declaração.

O nosso ponto de partida - ou de divergência com o texto do Acórdão - recupera o trecho final do ponto 20 deste, no qual se afirma "[...] que nos termos do artigo 1.º, n.º 3, da Diretiva 2002/58/CE, e do artigo 2.º do RGPD, o âmbito de aplicação da legislação europeia, nesta matéria, não inclui o processo penal [...]", acrescentando-se que, "ainda assim", "[...] do acervo legal e jurisprudencial da União Europeia acerca de temáticas paralelas à que ora nos ocupa resulta a paulatina construção de standards de tutela jusfundamental no que respeita ao tratamento de dados pessoais e de dados relativos às comunicações, no âmbito da utilização da informática que não deve ser ignorado". Ora, as afirmações contidas neste trecho (e retomadas no ponto 22), não sendo inteiramente precisas na sua base, afetam o sentido conclusivo pretendido extrair (também nos pontos 24 e 25 do Acórdão), colocando na argumentação do Tribunal sentidos possíveis que uma ponderação rigorosa das especificidades, neste domínio, de normas de DUE não autoriza.

Cumpre, pois, proceder ao enquadramento - ao enquadramento que entendemos ser o mais adequado - da norma ora sindicada à luz do DUE.