Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 626/2022 — Não declara a inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 13 de julho (Concurso de vinculação…

Admitimos que é mais fácil afirmar a existência de um esquema organizatório-competencial na Constituição do que concretizar com rigor e segurança esse esquema, o que resulta particularmente difícil quando estão em causa matérias que envolvem esferas de competências transversais e, mais ainda, matérias em que o Governo pode intervir em distintas vestes (como Governo-legislador, como Governo-órgão executivo, e como Governo-órgão máximo ou superior da Administração). Admitimos, também, a inexistência, na nossa Constituição, de uma reserva material geral da Administração - sendo certo que o facto de não existir uma reserva de Administração não significa que o legislador possa fazer tudo o que lhe aprouver nem que o parlamento possa dispor da sua própria competência -, e, de igual forma, estamos conscientes das dúvidas e reticências que suscita na doutrina a tese da existência, no seu texto, de reservas específicas de administração. Não obstante, perante uma disposição legal em que se executa parte de uma disciplina jurídica previamente estabelecida sem que se vislumbre qualquer justificação válida e legítima para o fazer, tal disposição não pode deixar de ser considerada uma intromissão intolerável do legislador numa atividade que, ontologicamente, tem mais que ver com a função administrativa do que com a legislativa e cuja atribuição à Administração assenta indubitavelmente em critérios de adequação e eficiência. - Maria Benedita Urbano.

Declaração de voto

Vencido quanto à alínea a) do dispositivo do Acórdão.

Voto pela inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 23 de julho, por violação do disposto nos artigos 111.º, n.º 1, e 182.º e nas alíneas d) e e) do artigo 199.º da Constituição. Considero que, ao determinar a abertura pelo Governo, em prazo certo e num contexto histórico concreto, de um concurso para a vinculação extraordinária de docentes das componentes técnico-artísticas do ensino artístico especializado para o exercício de funções nas áreas das artes visuais e dos audiovisuais, nos estabelecimentos públicos de ensino - cf. n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 23 de julho - , a Assembleia da República socorreu-se da forma de lei para, enviesadamente e em termos constitucionalmente ilegítimos, intrometer-se no núcleo essencial da posição constitucional do Governo enquanto órgão superior da administração pública (artigo 182.º da Constituição), especificamente incumbido das atribuições ou competências vertidas naquelas alíneas d) e e) do artigo 199.º da Constituição, tal como se entendera já no Acórdão n.º 214/2011.

Discordo do ponto 14.1 do Acórdão, quando se diz que a determinação da abertura de um concurso para preenchimento de lugares do quadro da função pública não é, à luz da CRP, uma matéria necessariamente administrativa; e quando se refere que, apesar de haver uma pré-ocupação do espaço pelo legislador parlamentar, essa pré-ocupação não esgota a margem de discricionariedade da Administração.

O sentido normativo da norma sindicada vem referido em diversas passagens do Acórdão como traduzindo «imposição», «comando ou mandato», ou «injunção» dirigida ao Governo, a que fica adstrito, para emanação do ato inicial ou propulsivo de um procedimento concursal - um típico aviso de abertura de concurso de pessoal - destinado à vinculação extraordinária no ensino público de docentes do ensino artístico especializado nas áreas visuais e audiovisuais. Ora, o tipo de ato que o Parlamento pretende que o Governo pratique engloba inescapavelmente um tipo de poder que a Constituição integra na «função administrativa» do Governo: «praticar todos os atos exigidos por lei respeitantes aos funcionários e agentes do Estado» (alínea e) do n.º 1 do artigo 199.º).

O princípio da separação de poderes, na vertente negativa de divisão de poderes e na dimensão positiva de reserva de poderes, não impede que outros órgãos constitucionais (Parlamento e Tribunais) também exerçam a função administrativa. Dada a fluidez das funções estaduais, não existe uma correlação rígida entre determinada categoria de competências e um órgão típico de determinada função. Mas não se pode desconsiderar a densificação que a Constituição faz do princípio da separação de poderes, pois o problema da «reserva da administração» só se pode colocar para além das competências constitucionalmente estabelecidas. No que se refere à prática de atos administrativos em matéria de execução orçamental, relativos a órgãos e pessoas coletivas inseridas na administração direta, indireta e autónoma, e sobre funcionários e agentes do Estado e de outras pessoas coletivas pública, as alíneas b), d) e e) do artigo 199.º da CRP atribuem competência exclusiva ao Governo, enquanto órgão superior da Administração Pública. Embora sujeitos a regulação legal primária, o seu exercício é insuscetível de apropriação total pelo órgão legislativo. Por isso, as decisões de gestão, organização e direção, concretamente ao nível de recrutamento, nomeação, classificação, promoção e execução de competências disciplinares, a praticar no âmbito do estatuto da função pública definido pelo legislador, são tomadas pelo Governo no exercício de uma competência exclusiva conferida pela alínea e) do artigo 199.º da CRP.

Não obstante a norma sindicada não consubstanciar o ato inicial do procedimento concursal, existe uma apropriação legislativa da atividade administrativa extraprocedimental necessária ao exercício da competência governamental exclusiva fixada naquela norma constitucional. O eventual exercício daquela competência depende de uma atuação preparatória que avalie as necessidades de recrutamento, a existência dos lugares no quadro de pessoal dos estabelecimentos de ensino e os meios financeiros disponíveis. Ora, o desenvolvimento dessa atividade cognitiva, valorativa e organizatória, ainda que não se exprima através de atos administrativos, pertence ao órgão que tem o poder de praticar o ato inicial do procedimento de abertura do concurso. Mas quem atuou para o exercício dessa competência, condicionando o respetivo exercício, foi o Parlamento através da ordem ou comando extraído da norma sindicada.

O Parlamento pode fiscalizar os atos da Administração (artigo 162, º, alínea a) da CRP), em concretização do princípio da interdependência de poderes. Mas, nos casos em que o legislador constituinte enuncia em termos expressos e taxativos a exclusividade competencial do Governo, a emanação de ordens em forma de lei da AR para o exercício dessa competência perverte o sentido normativo da separação de poderes. Como se referiu no Acórdão n.º 214/2011, «as «[a]s relações do Governo com a Assembleia da República são relações de autonomia e de prestação de contas e de responsabilidade; não são relações de subordinação hierárquica ou de superintendência». Assim, não pode o Governo ser vinculado a exercer o seu poder administrativo (regulamentar ou legislativo) por instruções ou injunções da Assembleia da República. Como se refere no mesmo Acórdão, o poder de «chamar a si» do Parlamento não pode transmudar «a forma legislativa num meio enviesado de exercício de competências de fiscalização com esvaziamento, pelo controlo democrático-parlamentar e pela regra da maioria, do núcleo essencial da posição constitucional do Governo enquanto órgão superior da administração pública (artigo 182.º da CRP), encarregado de dirigir os serviços da administração direta do Estado [artigo 199.º, alínea d) da CRP]». - Lino José Batista Rodrigues Ribeiro.