Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 5/2023 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade, por referência ao Decreto n.º 23/XV da Assembleia da República, «que regula as…

Sucede que o mesmo pedido também incluiu no seu objeto - e não menos expressamente - «as normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b), do artigo 3.º» do Decreto n.º 23/XV, consideradas autonomamente e com o seu sentido prescritivo próprio, e não tão somente enquanto conjugadas com as das alíneas e) e f) do artigo 2.º do mesmo diploma. Com efeito, apesar de, como referido no n.º 10.1, subalínea iii), da presente decisão, relativamente às mesmas ou às disposições que lhes servem de suporte «o requerente não [tenha aduzido] qualquer motivação específica», nem por isso elas deixam de constar do pedido (cf. a transcrição «das normas identificadas pelo Presidente da República» no início do seu requerimento, assim como na respetiva conclusão, constante do n.º 1 do acórdão). Aliás, não se pode considerar que o pedido nessa parte não tenha sido admitido (cf. o artigo 52.º da Lei do Tribunal Constitucional), nem tão pouco tal é afirmado no acórdão. De resto - e decisivamente -, a delimitação do objeto do pedido (cf. os n.os 1 e 10.1 da presente decisão) e a motivação do pedido (cf. ibidem, o n.º 3) não só não se confundem, como desempenham funções distintas e autónomas.

Em suma, o Tribunal deveria ter apreciado igualmente a eventual inconstitucionalidade das normas que se podem retirar daqueles preceitos - os n.os 1 e 3, alínea b), do artigo 3.º do Decreto n.º 23/XV -, que, segundo o seu sentido normativo próprio, concretizam os traços essenciais do mencionado modelo amplo de morte medicamente assistida. Ora, essa apreciação tem implicações para o juízo de inconstitucionalidade do citado Decreto que vão muito para além da pronúncia objeto da alínea a) do dispositivo.

Com efeito, tais normas, devido à utilização das definições legais do artigo 2.º e à redundância do n.º 3, alínea b), do artigo 3.º, ambos do mencionado Decreto, podem reconduzir-se a uma só, com referência ao n.º 1 do artigo 3.º do mesmo diploma, nos seguintes termos: P1 + [P2.1/P2.2] + P3 -> E, correspondendo "P" a elementos da previsão e "E" à estatuição. Assim:

[E] A morte medicamente assistida não é punível, desde que:

[P1] A pessoa que pretende pôr termo à vida seja maior e tome tal decisão no exercício da sua vontade atual, séria, livre e esclarecida; e

[P2] Essa pessoa se encontre numa das seguintes situações:

[P2.1] Sofrimento de grande intensidade, físico, psicológico e espiritual, persistente continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa, decorrente de lesão definitiva de gravidade extrema, por ser amplamente incapacitante ao colocar a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou melhoria significativa; ou

[P2.2] Sofrimento de grande intensidade, físico, psicológico e espiritual, persistente continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa, que decorre de doença grave e incurável, que é aquela que ameaça a vida, se encontra em fase avançada e progressiva e é irresistível; e

[P3] O derradeiro ato que ponha termo à vida seja praticado (eutanásia) ou ajudado (suicídio medicamente assistido) por profissionais de saúde.

Um último apontamento a este respeito: as dificuldades evidenciadas na delimitação do objeto de controlo (cf. o n.º 10.1 do presente acórdão) - com repercussões graves ao nível daquilo que depois é apreciado e da própria fundamentação da decisão - devem-se, desde logo, aos termos em que o pedido é formulado, designadamente por se limitar a referir preceitos legais, abstendo-se, mesmo nos casos em que pretende ver apreciadas normas resultantes da conjugação de vários preceitos, de enunciar expressamente tais normas. O Tribunal, pelo seu lado, e diferentemente do que aconteceu em ocasiões anteriores - mormente, mas não só, nos n.os 11 e 12 do Acórdão n.º 123/2021 -, também não procedeu a tal explicitação. Consequentemente, quer no pedido, quer no próprio acórdão, só se fala de "normas constantes de artigos" sem nunca enunciar quais os critérios normativos - as normas - concretamente em causa.

Como resulta das considerações feitas no citado Acórdão n.º 123/2021, tal procedimento, além de menos transparente, pelos riscos associados de manipulação e de desvirtuamento do pensamento legislativo, e de suscitar desnecessárias dificuldades quanto ao entendimento do pedido e bem assim dos poderes de cognição do Tribunal num processo urgente como o de fiscalização preventiva, não é adequado ao conceito de fiscalização da constitucionalidade pressuposto na Constituição, o qual, assentando na inconstitucionalidade de normas (artigo 277.º, n.º 1, da Constituição; v. também e com referência ao caso sub iudicio, o artigo 278.º, n.º 1, do mesmo normativo, assim como o artigo 57.º, n.º 1, da Lei do Tribunal Constitucional), implica uma necessária distinção entre estas e os preceitos normativos em que as mesmas se alojam e a partir dos quais são retiradas por via hermenêutica. Nem tão pouco é adequado à disciplina legal de tais processos de fiscalização, porquanto o artigo 51.º, n.º 1, da Lei do Tribunal Constitucional exige expressamente que o pedido especifique as «normas cuja apreciação se requer».

Se de acordo com um entendimento legal, jurisprudencial e doutrinal pacífico, "norma" e "preceito normativo" correspondem a conceitos jurídicos distintos, é censurável, atentas as mencionadas consequências quanto à determinação do pedido e dos poderes de cognição do Tribunal, que, com ressalva daqueles casos em que segundo um critério de evidência o conteúdo normativo de um preceito se reconduza a uma única norma (como sucederá, porventura, na generalidade das definições legais ou nos casos em que a interpretação literal do preceito se imponha como uma necessidade), se discutam processos de fiscalização da constitucionalidade sem uma enunciação expressa das normas em causa. Isso será assim sempre que possam estar em causa normas resultantes da conjugação de vários preceitos, normas que se reportem apenas a parte de um dado preceito ou a um seu segmento ideal. Do mesmo modo, e inversamente, sempre que de um preceito possam ser inferidas várias normas, impõe-se a enunciação de todas aquelas cuja constitucionalidade se pretende ver apreciada.

Deste modo, e aplicando por identidade de razão o método seguido no Acórdão n.º 123/2021, em especial nos seus n.os 11 e 12, considero fundamental enunciar a norma P1 + [P2.1/P2.2] + P3 -> E, correspondente ao pedido, na parte em que se reporta, às «normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b), do artigo 3.º» do Decreto n.º 23/XV. Esta enunciação foi omitida no presente acórdão - de resto, a mesma omissão verificou-se em relação a todas as normas objeto do pedido -, o que dificulta a inteligibilidade da alínea d) do respetivo dispositivo, na parte em que se reporta à não pronúncia pela inconstitucionalidade daquela norma.

Com efeito, ficam "na sombra" os motivos que levam o Tribunal, agora, a afastar-se dos limites traçados no Acórdão n.º 123/2021 quanto à proteção mínima constitucionalmente exigida relativamente ao bem vida humana; ou, noutra perspetiva, fica por esclarecer até que ponto, afinal, a vida humana, segundo a posição do Tribunal assumida nesta decisão, deixa de ser inviolável (cf. o artigo 24.º, n.º 1, da Constituição). Tal omissão cria uma enorme incerteza quanto ao limiar do défice da referida proteção, abrindo a porta a uma relativização do valor constitucional da vida, e abdica da enunciação de referências para a identificação de eventuais "rampas deslizantes": admite-se a não inconstitucionalidade da morte medicamente assistida, sem que à partida sejam conhecidos quaisquer limites. Mesmo que estes, na perspetiva do Tribunal, (ainda) existam- e, sob pena de o artigo 24.º, n.º 1, da Constituição se converter em letra morta, tais limites existem necessariamente -, a verdade é que, no presente acórdão, o Tribunal Constitucional pura e simplesmente se demitiu de os explicitar, como se impunha que o fizesse.

II

Liminarmente, importa reconhecer que o Decreto n.º 23/XV, à semelhança do que sucedia com o Decreto n.º 109/XIV, se continua a inscrever no horizonte problemático da colaboração voluntária de profissionais de saúde na morte de uma pessoa em sofrimento motivada pelo pedido desta última e por ideias de humanidade e compaixão (cf. o Acórdão n.º 123/2021, n.os 14 e 15). Com efeito, a linha que separa o lícito do ilícito em matéria de homicídio é redesenhada de modo a acomodar a aludida colaboração (cf. o artigo 28.º do Decreto n.º 23/XV).

A solução encontrada pelo legislador corresponde a uma escolha em que se encontra bem presente a tensão descrita por WALTER OSSWALD:

«Invoca-se aqui, pois, a autonomia e a autodeterminação. Todavia, e com o propósito de excluir uma arbitrária leviandade que admitisse a formulação do pedido [de pôr termo à vida] na ausência de doença ou sofrimento, a proposta é de estabelecer condições e restrições: a morte a pedido só [é] justificável quando [existirem] dor ou sofrimento intratáveis, a pessoa se [encontrar] em estado terminal e perfeitamente consciente do alcance e significado do seu pedido.

É curioso verificar que estas restrições colidem com o princípio ético que pretende justificar a eutanásia; de facto, se temos uma espécie de "direito à morte", se podemos dispor da nossa vida, não se vislumbra uma razão aceitável para restringir esse direito, tornando-o relativo, limitado a certas e determinadas condições» (v. Autor cit., Morte a pedido - O que pensar da eutanásia, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2016, p. 11).

Certo é que não está em causa uma imposição constitucional - decorrente, de um hipotético direito fundamental à morte autodeterminada -, mas sim uma opção compreendida na liberdade de conformação do legislador (v., afirmando a existência de uma ampla margem de apreciação dos Estados: quanto ao suicídio medicamente assistido, os acórdãos do TEDH, de 20 de janeiro de 2011, Haas c. Suíça [Queixa n.º 31322/07], § 55; de 19 de julho de 2012, Koch c. Alemanha [Queixa n.º 497/09], § 70; quanto à interrupção de tratamentos de suporte à vida, o acórdão de 5 de junho de 2015, Lambert e outros c. França [Queixa n.º 46043/14], §§ 147 e 148; e, relativamente à eutanásia, o acórdão de 4 de outubro de 2022, Mortier c. Bélgica [Queixa n.º 78017/17], §§ 142 e 143).

Na verdade, parte do racional que esteve na base do Decreto n.º 109/XIV explica igualmente o Decreto n.º 23/XV.

Seguindo de perto o Acórdão n.º 123/2021, em especial os seus n.os 31 e 32, pode dizer-se que a exclusão da punibilidade da morte medicamente assistida, verificadas determinadas condições (ou critérios) materiais e com observância do procedimento legal, coexiste com a continuação da punibilidade da morte a pedido da vítima e da ajuda ao suicídio (cf. o artigo 28.º do Decreto n.º 23/XV, na parte em que adita um novo número aos artigos 134.º e 135.º do Código Penal). Esta opção mostra que o fim prosseguido pelo legislador - deixando de lado o aspeto prestacional relacionado com o Serviço Nacional de Saúde - é duplo: i) criar condições para que as pessoas em determinadas situações de sofrimento intolerável possam, se assim o desejarem, antecipar a sua morte em segurança mediante a colaboração voluntária de médicos e outros profissionais de saúde; ii) dar aos profissionais de saúde que não tenham problemas de consciência em intervirem na antecipação da morte de uma pessoa que se encontre em determinadas situações clínicas e a pedido da mesma a certeza de que não serão punidos.

Com efeito, sem uma norma como a do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV - e as demais que dela decorrem diretamente, como as alterações ao Código Penal - as práticas de eutanásia ativa direta ou de ajuda ao suicídio só não seriam punidas criminalmente, caso fosse reconhecido, em concreto, que o agente atuara em estado de necessidade (desculpante), em termos de se justificar uma dispensa de pena (cf. o artigo 35.º, n.º 2, do Código Penal). Recorde-se que foi esse o caminho seguido nos Países Baixos até à aprovação, em 2001, da legislação que despenalizou e regulou a eutanásia ativa e o suicídio assistido. Porém, como é fácil de compreender, em tais circunstâncias, «o caminho para a não punibilidade do agente é viável, mas está cheio de dificuldades de percurso e, em consequência, de incertezas quanto ao resultado final. [...Em tais situações o percurso é] muito incerto quanto aos seus resultados, do que deriva a impossibilidade de os médicos, sobretudo aqueles que convivem diariamente com os limites da vida, encontrarem nas normas penais um esteio claro e seguro pelo qual possam conformar a sua atuação» (cf. RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, anot. XXX ao artigo 24.º, p. 537).

Mas tal insegurança acaba por atingir negativamente também os próprios interessados na antecipação da sua morte, na medida em que se veem privados, frequentemente em situações-limite de grande sofrimento e angústia existencial, de uma escolha que, na sua ótica, os poderia libertar. Para eles, a liberdade de morrer com a ajuda profissional e qualificada de um terceiro poderá significar um último reduto da sua autonomia pessoal, a última possibilidade de poderem tomar uma decisão central para a respetiva existência. E, um dos objetivos subjacentes à norma do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV é, claramente, a de, em condições controladas e materialmente justificadas na ótica da pessoa em sofrimento, conferir-lhe a liberdade de escolher morrer com a assistência qualificada de terceiros sem os sujeitar a uma ação penal.

Assumindo que a antecipação da morte não deve ser banalizada nem normalizada - mantendo por isso a incriminação da morte a pedido e da ajuda ao suicídio para a generalidade dos casos - mas reconhecendo igualmente existirem situações mais ou menos típicas em que aquela pode ser justificada, terá o legislador, por via do referido artigo 3.º, n.º 1, procurado excluir a punibilidade da morte medicamente assistida em situações que se lhe afiguram mais gravemente contrárias à autonomia individual da pessoa em sofrimento, relativamente à adoção e concretização de uma decisão central na existência de qualquer ser humano e, por conseguinte, também relevante quanto à sua dignidade como pessoa.

Sucede que a atuação dessa autonomia pessoal reconhecida pelo legislador implica a mencionada colaboração (voluntária) de terceiros, a qual, por respeitar à disposição da vida de alguém, converte essa mesma disposição no resultado de uma interação social: já não está em causa apenas uma atuação individual de quem põe termo à sua própria vida. Por isso aquela disposição da vida ganha relevância jurídica e entra em conflito com a indisponibilidade e a inviolabilidade da vida humana - dimensão objetiva do direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição e fonte do dever estadual de proteção deste bem jurídico.

Ora, a opção do legislador foi a de afastar tais casos das regras punitivas. Ciente da tensão entre o dever de proteção da vida e o respeito da autonomia pessoal em situações-limite de sofrimento, tal opção pode justificar-se constitucionalmente numa conceção de pessoa própria de uma sociedade democrática, laica e plural dos pontos de vista ético, moral e filosófico. De acordo com tal conceção, o direito a viver não pode transfigurar-se num dever de viver em quaisquer circunstâncias. O contrário seria incompatível com a noção de homem-pessoa, dotado de uma dignidade própria, que é um sujeito autoconsciente e livre, autodeterminado e autorresponsável, em que se funda a ordem constitucional portuguesa. Isto porque, como referem RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, «a absolutização da vida, traduzida na incriminação indiferenciada de todas as condutas eutanásicas, redundará inevitavelmente no esmagamento da autonomia de cada ser humano para tomar e concretizar as decisões mais centrais da sua própria existência. Ora, da circunstância de um direito fundamental como o direito à vida constituir uma conditio sine qua non de todos os demais direitos, não decorre de forma necessária a sua permanente superioridade axiológica sobre os restantes direitos [...]» (Autores cits. Constituição..., cit., anot. XXXI ao artigo 24.º, p. 540).

Assim, a vulnerabilidade de uma pessoa originada pela situação de grande sofrimento em que se encontre pode criar uma tensão relativamente ao artigo 24.º, n.º 1, da Constituição devido à vontade livre e consciente de não querer continuar a viver em tais circunstâncias. E a uma tal tensão, a proteção absoluta e sem exceções da vida humana não permite dar uma resposta satisfatória, pois tende a impor um sacrifício da autonomia individual contrário à dignidade da pessoa que sofre, convertendo o seu direito a viver num dever de cumprimento penoso. Por isso mesmo, o legislador democrático não está impedido, por razões de constitucionalidade absolutas ou definitivas, de regular a antecipação da morte medicamente assistida.

Mas, ao fazê-lo, o legislador também está adstrito aos limites impostos pela proibição da insuficiência da proteção do bem vida. Nesse sentido, JORGE PEREIRA DA SILVA sintetiza o problema em termos exatos, rigorosos e muito esclarecedores:

«[A] questão central é a de saber se o procedimento administrativo concretamente estabelecido pela lei está bem desenhado e se protege suficientemente a vida, quando esta se confronta com a autonomia ou autodeterminação pessoal dos doentes em sofrimento intenso. Por outras palavras, o ponto é garantir que os pressupostos de abertura do procedimento e os seus diferentes passos constituem - com um nível razoável de certeza e de segurança jurídicas - uma medida justa de salvaguarda da vida humana, em face de solicitações formuladas por pessoas numa situação de profunda vulnerabilidade» (v. Autor cit., "Eutanásia: Entre a Proteção da Vida e a Autonomia!" in Revista Portuguesa de Direito Constitucional, 2022, n.º 2, pp. 11-25, p. 21 - disponível a partir da hiperligação https://rpdc.pt/wp-content/uploads/2022/12/A.1.-Jorge-Pereira-da-Silva.pdf).

III

Para o bem vida, a morte medicamente assistida implica um resultado definitivo e irreversível. Daí ser necessário assegurar, além da voluntariedade dos terceiros que colaboram em tal procedimento, a autonomia da própria pessoa, garantindo que esta se encontra em condições de formar e exprimir a sua vontade de forma ponderada, sem precipitações, com toda a informação disponível relativamente à sua situação e às opções disponíveis e, bem assim, livre de quaisquer pressões. Além disso, e conforme referido no Acórdão n.º 123/2021, n.º 33, «o Estado, nas suas diversas expressões institucionais e funcionais, não pode ser neutro no que à vida humana diz respeito: tem de a proteger e promover. No caso do acesso à morte medicamente assistida, esse esforço de proteção tem de partir da consideração da situação de vulnerabilidade e de sofrimento das pessoas que se decidem por tal prática. [Acresce que], do ponto de vista constitucional, a morte voluntária não é uma solução satisfatória e muito menos normal, pelo que não deve ser favorecida. O que deve promover-se é antes a vida e a sua qualidade, até ao fim. Daqui decorre, com fundamento na dimensão objetiva do direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, a imposição de adotar um sistema legal de proteção orientado para a vida».

No mesmo aresto, procurou este Tribunal fixar, tendo em atenção todos aqueles aspetos, um ponto de equilíbrio entre as exigências da proteção constitucional do bem vida e a salvaguarda da autonomia pessoal ainda compatível com a dignidade de cada um, definindo as linhas gerais correspondentes ao que pode ser designado modelo restrito de morte medicamente assistida (v. idem, ibidem):

«[N]a ordem constitucional portuguesa o apoio de terceiros à morte, mesmo que autodeterminada, não representa um interesse constitucional positivo, salvo na medida em que esteja em causa a dignidade de quem pretende (ser auxiliado a) morrer, isto é, a sua atuação como sujeito autorresponsável pelo seu próprio destino num momento já próximo do final. Trata-se de casos em que uma proibição absoluta da antecipação da morte com apoio de terceiros determinaria a redução da pessoa que pretende morrer, mas não consegue concretizar essa intenção sem ajuda, a um mero objeto de tratamentos verdadeiramente não desejados ou, em alternativa, a sua condenação a um sofrimento sem sentido face ao desfecho inevitável.

[...]

Assim sendo, o dever de proteção da vida (e, bem assim, da autonomia) de quem pretende antecipar a sua morte por se encontrar doente, numa situação de grande sofrimento e sem perspetivas de recuperação [- e o mesmo vale, por identidade de razão, para o caso de lesões fatais na sequência das quais a sobrevivência só é possível à custa de tratamentos artificiais -], impõe uma disciplina rigorosa quanto às situações - os casos típicos - que justificam, segundo a opção legislativa, o acesso à morte medicamente assistida e garantias procedimentais robustas e adequadas a salvaguardar a liberdade e o esclarecimento do paciente e, outrossim, a assegurarem o controlo da verificação concreta dos casos previstos. Só desse modo se cumprem as exigências de certeza e de segurança jurídica próprias de um Estado de direito democrático, garantidoras de que a antecipação da morte medicamente assistida se contém dentro dos limites que a justificam constitucionalmente, face ao dever de proteção decorrente da inviolabilidade da vida humana: a salvaguarda do núcleo de autonomia inerente à dignidade de cada um, enquanto sujeito, ou seja, um ser autodeterminado e autorresponsável.

As situações em que a antecipação da morte medicamente assistida é possível têm, por isso, de ser claras, antecipáveis e controláveis desde o momento em que aquela prática se encontre estabelecida normativamente, devendo o procedimento assegurar a determinabilidade controlável das inevitáveis indeterminações conceituais. Incumbe ao legislador, por esta via, prevenir a possibilidade de indesejáveis e imprevistas "rampas deslizantes".»

Em suma, o compromisso constitucional do Estado com a defesa e promoção da vida tem como consequência em matéria de morte medicamente assistida a eventual legitimidade de tal procedimento relativamente a pessoas em situações de grande vulnerabilidade e em que esteja em causa a sua dignidade: portanto, aquelas situações em que as pessoas pretendem atuar enquanto sujeitos autorresponsáveis perante um destino certo de sofrimento intenso e em que a vida já tem um horizonte temporal limitado. Trata-se de situações dilemáticas em que a proibição absoluta da morte medicamente assistida determinaria: i) a redução da pessoa que pretende morrer, mas não consegue concretizar tal intenção sem ajuda, a um mero objeto de tratamentos indesejados mas indispensáveis à sobrevivência (ainda que por um período relativamente curto) e, sobretudo, consentidos apenas em função da evitação de um mal maior; ou ii) a condenação da mesma pessoa a um sofrimento sem sentido face ao desfecho inevitável (um processo de morte mais longo e sofrido, por contraposição a uma morte rápida e tranquila). A legitimidade constitucional da morte medicamente assistida encontra-se, deste modo, ligada a um sofrimento intenso daquele que pede para morrer causado por situações clínicas já muito próximas do final da vida (terminais ou quase terminais - sobre o conceito de doença avançada e em fim de vida, v. o artigo 2.º da Lei n.º 31/2018, de 18 de julho) ou em que os tratamentos necessários à sobrevivência (ou à mitigação de um enorme sofrimento) eliminam o que poderia restar da autonomia pessoal, reduzindo a pessoa a um mero objeto (v., a este propósito, a referência no n.º 32 do Acórdão n.º 123/2021 a duas decisões da Corte Costituzionale em que aquele tribunal considerou que a proibição absoluta da morte medicamente assistida em tais circunstâncias acabaria por limitar a liberdade de autodeterminação do paciente na escolha das terapias, incluindo aquelas destinadas a libertá-lo do sofrimento, impondo-lhe, em última análise, uma única forma de se despedir da vida, sem que tal limitação se possa entender como preordenada à tutela de um outro interesse constitucionalmente relevante, com a consequente lesão do princípio da dignidade humana).

No quadro do Decreto n.º 109/XIV, as situações em análise encontravam-se sinalizadas não apenas pela indicação do caráter fatal da doença, como também pela referência à ideia de antecipação da morte. O abandono das mesmas no quadro do Decreto n.º 23/XV, em especial a introdução do conceito de doença grave e incurável e a referência à mera morte medicamente assistida, torna evidente a intenção de alargar significativamente os pressupostos de acesso à morte medicamente assistida: em causa está a disciplina do acesso ao procedimento correspondente a esta última, mesmo nos casos em que inexista uma doença fatal nem esteja em causa a antecipação de uma morte previsível num horizonte temporal mais próximo (cf. a motivação do veto político respeitante ao Decreto n.º 199/XIV, transcrita no n.º 8 da presente decisão; e o ponto 6.º do pedido). Daí falar-se agora de um modelo amplo de morte medicamente assistida.

Como mencionado, tal modelo encontra-se concretizado na norma P1 + [P2.1/P2.2] + P3 -> E, identificada supra em I, e extraída do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV. Os elementos da previsão alternativos P2.1 e P2.2 ilustram bem a distância face aos limites traçados a partir da ponderação levada a cabo no Acórdão n.º 123/2021, designadamente ao atribuírem relevância decisiva à intolerabilidade do sofrimento sentido pela própria pessoa e ao utilizarem conceitos muito abertos de lesão definitiva de gravidade extrema e de doença grave e incurável:

• [P2.1] Sofrimento de grande intensidade, físico, psicológico e espiritual, persistente continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa, decorrente de lesão definitiva de gravidade extrema, por ser amplamente incapacitante ao colocar a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou melhoria significativa;

• [P2.2] Sofrimento de grande intensidade, físico, psicológico e espiritual, persistente continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa, que decorre de doença grave e incurável, que é aquela que ameaça a vida, se encontra em fase avançada e progressiva e é irresistível.

Com efeito, a abertura em apreço, para mais conjugada com a aludida subjectivização do grau de sofrimento relevante, torna impossível assegurar em todos os casos o nível de proteção do valor da vida constitucionalmente exigido. Este nível, não correspondendo a uma proteção absoluta, só pode ser limitado na medida do necessário para salvaguardar o mínimo de autonomia pessoal inerente à dignidade da pessoa que sofre. Ora, são concebíveis inúmeros casos de lesão definitiva de gravidade extrema ou de doença grave e incurável, tal como legalmente definidas e descritas na previsão da norma do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV, em que a autonomia pessoal de quem sofre não é atingida com aquela severidade.

Consequentemente, considero que a norma em análise não protege suficientemente a vida humana, o que determina a sua inconstitucionalidade com fundamento na violação da proibição de insuficiência de proteção de tal bem constitucional (cf. o artigo 18.º, n.º 2, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, ambos da Constituição).

IV

Acresce que os conceitos de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico (cf. P2.1) e de doença que ameaça à vida (cf. P2.2) devolvem para o órgão aplicador da norma a definição do seu âmbito de aplicação. Note-se que os conceitos em análise são instrumentais para uma ação definitiva e irreversível - a morte medicamente assistida - relativamente a um bem jurídico fundamental, como é a vida, razão por que não é suficiente para a respetiva elucidação a invocação de lugares paralelos em que as mesmas expressões são utilizadas (v.g., o conceito de dependência definido na base II, alínea i), da Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro - Lei de Bases dos Cuidados Paliativos).

No primeiro caso - a dependência de terceiro ou de apoio tecnológico -, a citada abertura conceptual releva em função, por exemplo, do grau (absoluto ou relativo) ou da duração (permanente, regular ou pontual); no segundo - a doença que ameaça à vida -, em função, por exemplo, da proximidade (ameaça potencial, concreta ou aguda) e do risco associado para a vida humana (ameaça grave ou já mesmo fatal). Ou seja, valem aqui as considerações feitas no n.º 39 do Acórdão n.º 123/2021, as quais, em meu entender, levam a concluir pela inconstitucionalidade da norma constante do seu artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV com fundamento na violação do princípio de determinabilidade da lei enquanto corolário dos princípios do Estado de direito democrático e da reserva de lei parlamentar (cf. as disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165, n.º 1, alínea b), da Constituição, por referência à inviolabilidade da vida humana consagrada no artigo 24.º, n.º 1, do mesmo normativo).

V

O elemento P1 da previsão da norma do artigo 3.º, n.º 1 - a pessoa que pretende pôr termo à vida tem de ser maior de idade e tomar tal decisão no exercício da sua vontade atual, séria, livre e esclarecida - também suscita questões de constitucionalidade em função de insuficiências procedimentais, nomeadamente em relação ao esclarecimento e à liberdade da decisão de pedir a morte medicamente assistida.

A propósito da delimitação desta questão como parte integrante do objeto do processo, cumpre proceder, à semelhança do que se fez no Acórdão n.º 123/2021, a uma leitura global do regime consagrado no Decreto n.º 23/XV, considerando todas as virtualidades do elemento sistemático de interpretação.

Assim, e em primeiro lugar, cumpre ter presente que a pessoa mais bem informada sobre as situações clínicas que legitimam a formulação de tal pedido - o médico especialista a que se refere o artigo 6.º do Decreto n.º 23/XV - e a quem compete confirmar se estão ou não reunidas as condições referidas no artigo 5.º (cf. o artigo 6.º, n.º 1), entre elas, a de que foi prestada ao interessado «toda a informação e esclarecimento sobre a situação clínica que o afeta, os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis, designadamente na área dos cuidados paliativos, e o respetivo prognóstico», assim como verificar «se o doente mantém e reitera a sua vontade» de recorrer à morte medicamente assistida, nem sequer tem de ver ou contactar com o "doente" (cf. o artigo 6.º, n.º 1, a contrario). A consulta é feita apenas pelo médico orientador e a apreciação do médico especialista baseia-se exclusivamente nos documentos que aquele apresente e nas informações verbais que preste.

Assim, por exemplo, a comprovação a realizar pelo médico especialista de que «o doente cumpre todos os requisitos referidos no artigo 3.º», em especial a circunstância de o mesmo relatar uma situação de sofrimento de grande intensidade, só tem de ter por base o parecer fundamentado do médico orientador. Ora, como pode um médico comprovar que alguém se encontra em sofrimento físico, psicológico e espiritual, persistente continuado ou permanente por ela própria considerado intolerável sem sequer a ouvir? Só fazendo fé nas afirmações do médico orientador. Mas se este não é especialista na patologia de que padece a pessoa que pede a morte medicamente assistida, como pode garantir-se que o mesmo médico tenha entendido corretamente o comportamento e as queixas dessa pessoa?

Acresce que - e esta é uma segunda consideração -, não se exigindo uma formação específica em cuidados paliativos nem ao médico orientador nem ao médico especialista (sobre tal formação, cf. a base XXVII da Lei de Bases dos Cuidados Paliativos, em especial o n.º 4), como assegurar a completude e qualidade das informações a prestar ao doente nesta área, designadamente sobre «os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis»?

Abstraindo já da questão da insuficiência do nível de cobertura a nível nacional deste tipo de cuidados - e que foi profusamente indicada em sede de trabalhos preparatórios nos pareceres do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida (cerca de 80 % dos doentes que deles necessitam não têm acesso), da Ordem dos Médicos e da Ordem dos Enfermeiros (neste caso, também com referência a documentos da OCDE) -, a verdade é que a disponibilidade deste tipo de cuidados é condição indispensável para que o pedido de morte medicamente assistida seja verdadeiramente livre. Se é certo que o recurso aos cuidados paliativos deve ser voluntário, não é menos certo que só se pode ter a certeza de que o pedido de morte medicamente assistida é livre, se quem a pede puder eliminar o seu sofrimento intolerável por vias alternativas.

Na verdade, do ponto de vista constitucional, a morte medicamente assistida não pode ser a solução para a eliminação de um sofrimento que de outro modo não será removido ou mitigado; ela deve ser, isso sim, uma escolha concretizadora da autonomia pessoal de quem se encontra numa situação de sofrimento intenso. Quem escolhe morrer, fá-lo - deve poder fazê-lo - por considerar que só assim salvaguarda a sua dignidade; não por medo de sofrer ou para acabar com o sofrimento que considera intolerável. Deste modo, a completude e exatidão da informação na área dos cuidados paliativos é fundamental para assegurar o esclarecimento e liberdade de quem pede a morte medicamente assistida.

Deste modo, a não obrigatoriedade de o médico especialista consultar o doente juntamente com a não obrigatoriedade de os médicos que consultam o doente terem uma formação específica em cuidados paliativos, em si mesmas, não contrariam a Constituição. Todavia, a omissão de tais exigências compromete um pressuposto que é condição necessária da constitucionalidade da morte medicamente assistida: a certeza de que o interessado recebeu toda a informação disponível e que a informação recebida lhe foi transmitida por quem se encontra devidamente habilitado a fazê-lo.

As aludidas deficiências procedimentais, com efeito, põem em causa que a pessoa que pede a morte medicamente assistida possa formar a sua vontade de modo inteiramente esclarecido e livre. Daí considerar que o esclarecimento e a liberdade de tal pessoa, previstas como condição da legitimidade do seu pedido, não se encontram devidamente acautelados, o que, mais uma vez, contende com a proteção suficiente da vida humana. Assim, também por esta razão o artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV é inconstitucional com fundamento na violação da proibição de insuficiência de proteção de tal bem constitucional (cf. o artigo 18.º, n.º 2, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, ambos da Constituição).

VI

Finalmente, o elemento P3 da previsão da norma do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV - o derradeiro ato que ponha termo à vida é praticado (eutanásia) ou ajudado (suicídio medicamente assistido) por profissionais de saúde - impõe a parificação da eutanásia e do suicídio medicamente assistido: os dois procedimentos são colocados numa relação de alternatividade e não de subsidiariedade do primeiro em relação ao segundo. Ou seja, quem pede a morte medicamente assistida pode optar indistintamente por um ou pelo outro, não estando limitado a recorrer à eutanásia apenas nos casos em que o suicídio assistido não seja praticável. É o que se pode designar como sendo a questão da alternatividade ou preferência relativa entre eutanásia ou suicídio medicamente assistido.

Para o efeito, importará de novo retirar todas as consequências da interpretação sistemática, tendo em conta que está em causa um sistema integrado de pressupostos com normas interdependentes entre si (destacando-se especialmente as definições legais do artigo 2.º utilizadas no artigo 3.º, n.º 1, ora considerado).

Tendo a solução legislativa em análise consequências no plano da sua conformidade constitucional, não deveria o Tribunal deixar de apreciá-las. Todavia, e conforme resulta da delimitação do objeto constante do n.º 10.1, subalínea iii), do presente acórdão, o Tribunal decidiu - mal - não o fazer. Quanto ao não conhecimento de tal questão estou, pois, vencido.

De todo o modo, e revendo a afirmação - que subscrevi - da indiferença daqueles dois métodos de morte medicamente assistida feita no n.º 33 do Acórdão n.º 123/2021 (embora aí considerando apenas um quadro terminal ou já muito próximo da morte), a eutanásia e o suicídio assistido são realidades muito diferentes, justificando-se plenamente, no quadro da regulação da morte medicamente assistida, a imposição constitucional de um tratamento diferenciado. O fundamento principal ainda é a exigência de maior proteção da vida. Com efeito, no suicídio medicamente assistido, o controlo do procedimento - e a inerente responsabilidade - permanece até ao fim do lado da pessoa que pretende morrer. Esta tem de manter a sua vontade até final, expressando até esse momento a sua autonomia e autorresponsabilidade - afinal os valores que, verificados todos os pressupostos e respeitados os limites constitucionais, podem estar na base da legitimação de uma atenuação da proteção da inviolabilidade da vida humana (cf. supra III).

Pedro Machete.

Declaração de voto

Não posso acompanhar a pronúncia de não inconstitucionalidade expressa na alínea d) da decisão, pois entendo que se encontram, para além das que foram objeto da pronúncia de inconstitucionalidade, mais duas inconstitucionalidades no Decreto n.º 23/XV da Assembleia da República, uma das quais relevante neste processo.

O efeito conjunto da eliminação das palavras fatal, referida à doença, e antecipação, referida à morte assistida descriminalizada, traduz um significativo alargamento dos casos desta: se a menção da fatalidade da doença permitia situar temporalmente os acontecimentos relevantes por referência ao momento provável da morte, a menção da antecipação desta reforçava a ideia de que aquela ocorreria seguramente num futuro próximo. Agora, a doença já não tem de ser fatal, isto é, provocar inexoravelmente a morte; e esta já não tem de ser antecipada, na medida em que deixou de ser previsível o seu momento.

Tal alargamento, resultante das formulações normativas das alíneas d), e) e f) do artigo 2.º, dos n.os 1 e 3, alínea b) e, consequentemente, dos artigos 5.º, 6.º, 7.º e 28.º do Decreto 23/XV da Assembleia da República, estes na parte em que alteram os artigos n.os 134.º, n.º 3, 135.º, n.º 3, e 139.º, n.º 2, do Código Penal, ofende o disposto no n.º 2 do artigo 18.º, em conjugação com o n.º 1 do artigo 24.º da Constituição.

Num outro plano, o legislador, ao admitir o suicídio assistido como modalidade de morte assistida, ao lado da eutanásia propriamente dita, obrigou-se a estabelecer uma relação entre as duas possibilidades: parecendo indiscutível que o suicídio assistido preserva um maior espaço de autonomia da vontade daquele que decidiu morrer - uma vez que é ele próprio que põe termo à vida -, a eutanásia não pode constituir uma alternativa livre: o recurso a ela deve estar condicionado à impossibilidade do suicídio assistido. Apenas desta forma se pode respeitar o princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade.

Sucede, porém, que as normas a propósito das quais se poderia suscitar esta questão, designadamente, o n.º 2 do artigo 9.º - não foram incluídas no objeto do pedido de fiscalização do Presidente da República, não podendo, por isso, ser apreciadas pelo Tribunal.

João Pedro Caupers.