Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 800/2023 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2.º do Decreto n.º 91/XV, da Assembleia da…

44 - As diferenças na redação do artigo 9.º são evidentes no Decreto sob sindicância: o n.º 2 passa a referir apenas a possibilidade de o Ministério Público requerer a autorização para a transmissão dos dados conservados, suprimindo a possibilidade de tal requerimento ser feito pela autoridade de polícia criminal competente. Ao que acresce o aditamento dos n.os 7, 8 e 9: no n.º 7 passa a prever-se a notificação ao titular dos dados do despacho que autoriza a transmissão desses dados - de todos eles, uma vez que o preceito alude aos «dados referentes às categorias previstas no n.º 1 do artigo 4.º», sem fazer qualquer exceção - no prazo máximo de 10 dias a contar da sua prolação; admitindo-se a possibilidade de o Ministério Público, na fase de inquérito, solicitar ao juiz de instrução o protelamento da notificação, a qual será realizada «no prazo máximo de 10 dias a contar da data em que for proferido despacho de encerramento desta fase processual». Registe-se igualmente o aditamento do n.º 9, segundo o qual a transmissão de todos os dados previstos no artigo 4.º, n.º 1, a autoridades de outros Estados «só pode ocorrer no âmbito da cooperação judiciária internacional em matéria penal, de acordo com as regras fixadas na respetiva lei e desde que esses Estados garantam o mesmo nível de proteção de dados pessoais vigente no território da União Europeia» - norma que garante, em relação ao problema neste momento em apreciação, que o mesmo nível de proteção tenha de abranger, também, a exigência de notificação.

45 - O Acórdão n.º 268/2022 declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, «na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição» (itálico nosso). O argumento central que levou a este juízo foi o de que a ausência, no regime legal, da previsão de uma tal notificação restringia de modo desproporcionado o direito à autodeterminação informativa, consagrado no artigo 35.º, n.º 1, da Constituição, bem como o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, decorrente do artigo 20.º, n.º 1, da Constituição, por prejudicar a viabilidade prática do exercício de controlo judicial de acessos abusivos ou ilícitos aos dados conservados.

46 - Recuperamos de seguida, de forma tópica, as notas fundamentais do Acórdão, a este propósito, contidas no seu ponto 19.:

• O regime nacional de transmissão dos dados conservados às autoridades nacionais está, também ele, no âmbito de aplicação do direito da União Europeia, tendo o Tribunal de Justiça concluído - em linha com a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, como se pôs em evidência no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 403/2015 -, que a conformidade do regime de acesso aos dados pelas autoridades públicas com os direitos garantidos pela CDFUE depende da sua limitação ao estritamente necessário para a prevenção, investigação, deteção e repressão de criminalidade grave, de um controlo judicial ou de entidade administrativa independente e da comunicação do acesso às pessoas abrangidas a partir do momento em que tal não seja suscetível de comprometer as investigações criminais;

• Convocando, ainda, a jurisprudência do TJUE (designadamente o Acórdão Tele2), o Tribunal fez notar a ausência de previsão de uma notificação aos sujeitos visados de que os dados relativos às suas comunicações foram transmitidos às autoridades públicas, condição considerada necessária para se poder concluir pela compatibilidade com o artigo 15.º da Diretiva n.º 2002/58/CE;

• A ausência de uma tal notificação impede os visados de exercer um controlo jurisdicional da legalidade daquela transmissão, configurando-se, assim, uma violação do direito à tutela jurisdicional efetiva;

• Dependendo a eventual lesão deste último direito fundamental do reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido cuja proteção reclamasse o acesso à via judiciária, o Tribunal identificou o direito à autodeterminação informativa, consagrado no artigo 35.º da Constituição, como o que seria comprimido por esta limitação de acesso à via judiciária;

• Existem mecanismos processuais e administrativos vigentes no direito nacional - nomeadamente no Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (Regulamento UE 2016/679) e na Lei n.º 59/2019, de 8 de agosto - que permitem ao visado conhecer os termos do acesso das autoridades de investigação criminal aos seus dados e, se necessário, reagir judicialmente;

• Não obstante, apesar de se permitir ao titular dos dados a possibilidade de conhecimento, a ausência da obrigatoriedade de notificação, por parte das entidades competentes para a ação penal, de que conheceram efetivamente os dados armazenados cria para o seu titular um ónus de, periodicamente, se interessar pela questão de saber se tais informações foram acedidas, registando-se uma limitação clara do conhecimento efetivo da difusão de dados pessoais a terceiros, ocorrendo a grande maioria dos acessos aos dados pelos órgãos de investigação criminal sem que o visado dela alguma vez se possa aperceber - ficando comprometida a faculdade de reação e defesa contra eventuais acessos ilegítimos a essa mesma informação;

• A limitação ao direito à autodeterminação informativa, na sua dimensão de garantia de controlo efetivo dos dados pessoais, está, assim, a ser objeto de uma restrição desproporcionada: não se descortina qualquer motivo constitucionalmente relevante que legitime a inexistência de uma notificação ao titular dos dados; a restrição ao direito de controlo dos dados pessoais não é necessária, porque a notificação ao visado de que a transmissão ocorreu - a partir do momento em que tal comunicação não seja já suscetível de comprometer as investigações ou de constituir risco para a integridade física ou vida de terceiros - constitui uma opção menos restritiva, concluindo-se pela desnecessidade ou inexigibilidade da restrição;

• Em conclusão quanto a este ponto, considerou o Tribunal que a ausência, no regime legal, da previsão de uma tal notificação restringia de modo desproporcionado o direito à autodeterminação informativa, consagrado no artigo 35.º, n.º 1, da Constituição, bem como o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, decorrente do artigo 20.º, n.º 1, da Constituição, por prejudicar a viabilidade prática de exercício de controlo judicial de acessos abusivos ou ilícitos aos dados conservados.

47 - Antecipando uma vez mais a nossa conclusão, também aqui - à semelhança do que se passa quanto ao primeiro segmento do pedido - o legislador logrou afastar os obstáculos que conduziram ao juízo de inconstitucionalidade que impendeu sobre a norma do artigo 9.º, na sua redação anterior.

48 - O artigo 9.º do Decreto em apreço manteve a regra segundo a qual a transmissão dos dados só pode ser autorizada por despacho fundamentado do juiz de instrução (n.º 1), em cumprimento dos demais requisitos previstos neste número. Todavia, e por forma a ultrapassar o juízo de inconstitucionalidade, os titulares dos dados passam a ser notificados de que os seus dados foram acedidos pelos órgãos competentes em matéria de investigação criminal, estando agora em condições de exercer um controlo efetivo sobre o acesso a tais dados, em particular com a possibilidade de, sendo esse o caso, efetivar um controlo jurisdicional sobre a licitude e a regularidade do acesso. Assim, as exigências presentes na fundamentação do aresto deste Tribunal - bem como as do TJUE, tal como assinaladas em tal Acórdão - parecem ter sido cumpridas pelo legislador parlamentar, no Decreto submetido à apreciação do Tribunal Constitucional.

49 - Estava antes de mais em causa, como vimos, uma restrição desproporcionada ao direito à autodeterminação informativa, consagrado no n.º 1 do artigo 35.º da Constituição, decorrente do facto de as pessoas cujos dados de tráfego e de localização tinham sido acedidos não serem informadas desse facto, pelo menos a partir do momento em que tal comunicação já não seja suscetível de comprometer as investigações em curso ou de constituir risco para a integridade física ou vida de terceiros; bem como a afetação do direito à tutela jurisdicional efetiva, decorrente do n.º 1 do artigo 20.º da CRP, por ser prejudicado o exercício do controlo judicial de acessos abusivos ou ilícitos.

Ora, com as novas regras, passa a garantir-se que o despacho do juiz de instrução que autoriza a transmissão das diferentes categorias de dados é notificado ao titular dos dados, em princípio no prazo de 10 dias a contar da sua prolação (n.º 7 do artigo 9.º). E ainda que o n.º 8 permita ao Ministério Público - por entender que tal notificação pode pôr em risco a investigação, dificultar a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida, para a integridade física ou psíquica ou para a liberdade dos participantes processuais, das vítimas do crime ou de outras pessoas - solicitar ao juiz de instrução o protelamento da notificação, a norma assegura que ela será feita no prazo máximo de 10 dias a contar da data em que for proferido o despacho de encerramento desta fase processual.

No entanto, não se afigura que tal restrição, filtrada pelos requisitos decorrentes do princípio da proporcionalidade, consagrados no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, ultrapasse tais requisitos: ponderando nomeadamente os motivos que o Ministério Público terá de invocar para requerer o protelamento, o nosso entendimento é o de que a restrição não se revela excessiva. Olhando para as várias dimensões do princípio da proporcionalidade, o protelamento afigura-se ser uma medida apta aos fins que pretende atingir, não sendo tão-pouco violadora da dimensão da necessidade ou exigibilidade nem da proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que, em face dos benefícios esperados com tal medida, num juízo de ponderação, parece justificar-se a compressão aos direitos fundamentais em causa que, em todo o caso, não deixa de acarretar - não se vislumbrando opção menos restritiva para aquele direito fundamental sem que venha acompanhada de uma substancial redução de eficácia quanto ao objetivo visado. Como, aliás, foi dito no Acórdão n.º 268/2022: «[...] a notificação ao visado de que tal transmissão ocorreu - a partir do momento em que tal comunicação não seja já suscetível de comprometer as investigações ou de constituir risco para a integridade física ou vida de terceiros - constituiria opção menos restritiva, sem que se vislumbre qualquer redução de eficácia face aos expedientes vigentes» (19.).

50 - Assim, a nova redação do artigo 9.º acolhe uma solução equilibrada no que respeita à ponderação entre os interesses que justificam o acesso aos dados pelas autoridades competentes em matéria de investigação criminal e as exigências decorrentes do direito à autodeterminação informativa, previsto no artigo 35.º da Constituição e, ainda, do princípio da proibição do excesso tal como plasmadas no artigo 18.º, n.º 2; quer, ainda, do direito a uma tutela jurisdicional efetiva, previsto no artigo 20.º, n.º 1, da Lei Fundamental.

III. Decisão

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:

(a) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2.º do Decreto n.º 91/XV, da Assembleia da República, publicado no Diário da Assembleia da República n.º 26, 2.ª série A, de 26 de outubro de 2023, e enviado ao Presidente da República para promulgação como lei, na parte em que altera o artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugado com o artigo 6.º da mesma lei, quanto aos dados previstos no n.º 2 do mencionado artigo 6.º, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição;

(b) Não se pronunciar pela inconstitucionalidade das demais normas cuja apreciação foi requerida.

Atesto que o presente acórdão tem o voto de conformidade do Senhor Conselheiro Vice-Presidente, Gonçalo de Almeida Ribeiro, tendo ficado parcialmente vencida a Senhora Conselheira Maria Benedita Urbano, conforme declaração junta. José Eduardo Figueiredo Dias

Lisboa, 4 de dezembro de 2023. - José Eduardo Figueiredo Dias - Mariana Canotilho [Votei a decisão; entendo, no entanto, que a norma a que se refere a alínea a) do dispositivo viola, igualmente, os artigos 34.º e 18.º, n.º 2, da CRP, nos termos da declaração de voto conjunta aposta ao Acórdão n.º 268/2022.] - Afonso Patrão (com declaração de voto) - Rui Guerra da Fonseca - Carlos Medeiros de Carvalho - José Teles Pereira - António José da Ascensão Ramos - Joana Fernandes Costa (parcialmente vencida, conforme declaração em anexo) - João Carlos Loureiro (parcialmente vencido, conforme declaração em anexo) - José João Abrantes.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Subscrevo a decisão.

No que respeita à norma a que se refere a alínea a) do dispositivo, considero ser também violado o direito à inviolabilidade das comunicações (artigos 34.º e 18.º, n.º 2, da Constituição), nos termos da Declaração de Voto aposta ao Acórdão n.º 268/2022 que subscrevi conjuntamente com os Senhores Juízes Conselheiros José João Abrantes, Assunção Raimundo e Mariana Canotilho. Afonso Patrão

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencida quanto à alínea a) do dispositivo.

1 - Compreendendo os fundamentos que levaram a maioria a renovar, perante as alterações à Lei n.º 32/2008 contempladas no Decreto sob apreciação, o juízo positivo de inconstitucionalidade a que o Acórdão n.º 268/2022 sujeitou a norma constante do artigo 4.º da referida Lei, conjugada com o respetivo artigo 6.º, no segmento relativo à conservação de dados de tráfego e de localização, entendo, no entanto, que devo distanciar-me deles pelo conjunto de razões que procurarei expor de seguida.

2 - Como é sabido, a Diretiva n.º 2002/58/CE, que teve por objetivo a «harmonização das disposições dos Estados Membros necessárias para garantir um nível equivalente de proteção dos direitos e liberdades fundamentais, nomeadamente o direito à privacidade e à confidencialidade, no que respeita ao tratamento de dados pessoais no sector das comunicações eletrónicas, e para garantir a livre circulação desses dados e de equipamentos e serviços de comunicações eletrónicas na Comunidade» (artigo 1.º), impõe a cada Estado-Membro a obrigação de garantir, através da sua legislação nacional: (i) a confidencialidade dos dados de tráfego mediante a proibição do respetivo armazenamento por pessoas que não os utilizadores, sem o consentimento destes (artigo 5.º, n.º 1), e a obrigação da respetiva eliminação ou anonimização quando deixem de ser necessários para efeitos da transmissão da comunicação (artigo 6.º, n.º 1), sem prejuízo da possibilidade de tratamento dos dados de tráfego necessários para efeitos de faturação dos assinantes e de pagamento de interligações até ao final do período durante o qual a fatura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado (artigo 6.º, n.º 2); e (ii) a confidencialidade dos outros dados de localização para além dos dados de tráfego, mediante a proibição do respetivo tratamento de forma não anonimizada ou sem o consentimento dos utilizadores ou assinantes (artigo 9.º, n.º 1). Ao mesmo tempo, a Diretiva atribui aos Estados-Membros a faculdade de adotarem medidas legislativas para restringir o âmbito das obrigações e proibições acima referidas «sempre que essas restrições constituam uma medida necessária, adequada e proporcionada numa sociedade democrática para salvaguardar a segurança nacional (ou seja, a segurança do Estado), a defesa, a segurança pública, e a prevenção, a investigação, a deteção e a repressão de infrações penais ou a utilização não autorizada do sistema de comunicações eletrónicas», prevendo, designadamente, que sejam conservados dados de tráfego e outros dados de localização para alem dos dados de tráfego para aquela finalidade «durante um período limitado» (artigo 15.º, n.º 1). Daqui se retira, portanto, que a Diretiva n.º 2002/58/CE impõe aos Estados-Membros que permitam aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas o armazenamento dos dados de tráfego necessários para efeitos de faturação dos assinantes e de pagamento de interligações até ao final do período durante o qual a fatura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado e permite aos Estados-Membros que imponham aos referidos operadores a conservação de todos os dados de tráfego, assim como dos outros dados de localização que não sejam dados de tráfego, durante um período limitado de tempo, quando tal configure uma medida necessária, adequada e proporcionada para prossecução daquela finalidade.

Como também é referido no Acórdão, a Diretiva n.º 2002/58/CE foi transposta para a ordem jurídica interna pela Lei n.º 41/2004 (alterada e republicada pela Lei n.º 46/2012, na sequência da alteração da Diretiva 2009/136/CE), sem que nessa transposição tivesse sido exercida (ou pretendida exercer) pelo Estado português a faculdade prevista no respetivo artigo 15.º, n.º 1, como resulta, aliás, claramente dos n.os 4 e 5 do artigo 1.º da referida Lei. Em estrita conformidade com a Diretiva n.º 2002/58/CE, a Lei n.º 41/2004 sujeita o tratamento de dados pessoais no contexto da prestação de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público em redes de comunicações públicas: (i) à proibição de conservação de dados de tráfego, mediante a obrigação da sua eliminação ou anonimização logo que deixem de ser necessários para efeitos de transmissão da comunicação, excetuada pela permissão de tratamento dos dados de tráfego necessários à faturação dos assinantes e ao pagamento de interligações até ao final do período durante o qual a fatura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado e, quanto aos demais, se o utilizador a quem os dados digam respeito tiver dado o seu consentimento prévio e expresso, que pode ser retirado a qualquer momento, mas apenas na medida do necessário e pelo tempo necessário à comercialização de serviços de comunicações eletrónicas ou à prestação de serviços de valor acrescentado (artigo 6.º, n.os 1 a 4); e (ii) à proibição absoluta de conservação dos «dados de localização, para além dos dados de tráfego», a não ser que os mesmos sejam tornados anónimos (artigo 7.º, n.º 1).

A Diretiva n.º 2002/58/CE foi alterada pela Diretiva 2006/24/CE, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações. Partindo das constatadas «disparidades legislativas e técnicas existentes entre as disposições nacionais relativas à conservação dos dados para efeitos de prevenção, investigação, deteção e repressão de infrações penais» aprovadas pelos Estados-Membros que haviam exercido a faculdade concedida pelo artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva n.º 2002/58/CE, designadamente as diferentes exigências por cada um deles colocadas quanto «aos tipos de dados de tráfego e de dados de localização a conservar, bem como às condições e aos períodos de conservação dos dados» (Considerando (6)), a Diretiva 2006/24/CE visou «harmonizar as disposições dos Estados-Membros relativas às obrigações dos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações em matéria de conservação de determinados dados por eles gerados ou tratados, tendo em vista garantir a disponibilidade desses dados para efeitos de investigação, de deteção e de repressão de crimes graves, tal como definidos no direito nacional de cada Estado-Membro» (artigo 1,º, n.º 1). Assim, em derrogação do regime-regra consagrado na Diretiva n.º 2002/58/CE, a Diretiva 2006/24/CE veio impor aos Estados-Membros a adoção de medidas destinadas a garantir a conservação por períodos não inferiores a seis meses e não superiores a dois anos, a contar da data da comunicação, dos dados de tráfego e os dados de localização gerados ou tratados no contexto da oferta dos serviços de comunicações em causa por fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações, e a concomitante obrigação de assegurar que esses os dados conservados apenas fossem transmitidos às autoridades nacionais em casos específicos e de acordo com a legislação nacional (artigos 3.º, n.º 1, 4.º, 5.º e 6.º), fixando ainda regras de proteção e segurança de dados e requisitos para o armazenamento dos dados conservados.

Depois de transposta para a ordem jurídica interna pela Lei n.º 32/2008, a Diretiva 2006/24/CE, como se dá nota igual nota no presente aresto, foi declarada inválida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia («TJUE») no Acórdão Digital Rights Ireland, de 8 de abril de 2014, por se ter considerado que, ao adotar essa mesma Diretiva, «o legislador da União exced[era] os limites impostos pelo princípio da proporcionalidade à luz dos artigos 7.º, 8.º e 52.º, n.º 1, da Carta» (v. o n.º 69). Com a invalidação da Diretiva 2006/24/CE, a adoção pelos Estados-Membros de medidas destinadas à conservação de dados de tráfego e de localização para efeitos de investigação, de deteção e de repressão de crimes graves retomou o estatuto decorrente do artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva n.º 2002/58/CE, isto é, reconverteu-se numa faculdade vinculada, dependente da verificação dos pressupostos ali estabelecidos, isto é, constituir tal conservação uma medida necessária, adequada e proporcionada numa sociedade democrática para salvaguardar a segurança nacional, a defesa e a segurança pública, e a prevenção, a investigação, a deteção e a repressão de infrações penais ou a utilização não autorizada do sistema de comunicações eletrónicas.

3 - A abordagem jurisprudencial seguida pelo TJUE procurou densificar tais pressupostos à luz dos artigos 7.º, 8.º e 52.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (doravante «Carta»), tendo conduzido, nomeadamente através da sua explicitação nos julgamentos subsequentes (Acórdãos Tele2 Sverige AB, de 21 de dezembro de 2016, La Quadrature du Net, de 6 de outubro de 2020, e Prokuratuur, de 2 de março de 2021), à clarificação de quatro importantes aspetos.

Em primeiro lugar, as medidas diretamente aplicadas pelos Estados-Membros que derrogam a confidencialidade das comunicações eletrónicas sem imporem obrigações de tratamento aos prestadores de serviços de tais comunicações não se encontram abrangidas pela Diretiva 2002/58/CE, mas apenas pelo direito nacional, sem prejuízo da aplicação da Diretiva (UE) 2016/680 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas autoridades competentes para efeitos de prevenção, investigação, deteção ou repressão de infrações penais ou execução de sanções penais, e à livre circulação desses dados. A Diretiva 2002/58/CE, designadamente através dos pressupostos que fixa no n.º 1 do artigo 15.º, aplica-se às normas de direito interno que impõem aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas a obrigação de conservarem os dados de tráfego e de dados de localização para efeitos da proteção da segurança nacional e da luta contra a criminalidade e o dever de permitem o acesso das autoridades competentes aos dados assim conservados (Acórdão La Quadrature du Net, n.os 96, 103 e 104), não condicionando a validade das disposições de direito interno que autorizem o acesso a dados de conexão conservados por outra via.

Em segundo lugar, e como sublinhado no presente Acórdão, o artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva 2002/58, lido à luz dos artigos 7.º, 8.º, 11.º e 52.º, n.º 1, da Carta, é incompatível com a edição de normas internas que imponham aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, a título preventivo, uma obrigação de conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de dados de localização, mas compatível com a adoção de medidas legislativas que: (i) permitam, para efeitos da salvaguarda da segurança nacional, impor aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas que procedam a uma conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de dados de localização, quando o Estado-Membro em causa enfrente uma ameaça grave para a segurança nacional que se revele real e atual ou previsível e a decisão que prevê tal imposição possa ser objeto de fiscalização efetiva quer por um órgão jurisdicional quer por uma entidade administrativa efetiva independente, cuja decisão verifique a existência de uma dessas situações e a observância dos requisitos e garantias que devem estar previstos e quando tal imposição apenas possa ser aplicada por um período temporalmente limitado ao estritamente necessário, embora renovável em caso de persistência dessa ameaça; (ii) prevejam, para efeitos da salvaguarda da segurança nacional, da luta contra a criminalidade grave e da prevenção de ameaças graves contra a segurança pública, uma conservação selecionada dos dados de tráfego e dos dados de localização que seja delimitada, com base em elementos objetivos e não discriminatórios, em função das categorias de pessoas em causa ou através de um critério geográfico, por um período temporalmente limitado ao estritamente necessário, mas que pode ser renovado (Acórdão La Quadrature du Net, n.º 168).

Em terceiro lugar, o artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva 2002/58/CE não permite que os Estados-Membros estabeleçam exceções aos seus artigos 4.º, n.º 1, e 4.º, n.º 1-A, que exigem que os prestadores de serviços adotem medidas de ordem técnica e de organização adequadas para garantir uma proteção eficaz dos dados conservados contra os riscos de abuso e contra qualquer acesso ilícito a esses dados, o que implica que as regulamentações nacionais imponham a sua conservação no território da União (Acórdão Digital Rigths, n.º 68).

Em quarto e último lugar, o acesso das autoridades nacionais competentes aos dados conservados deve ser limitado ao estritamente necessário, o que implica que apenas possam ser acedidos dados de pessoas suspeitas de terem planeado, de estarem a cometer ou de terem cometido um crime grave (ou de nele estarem envolvidas de uma maneira ou de outra) e que tal acesso se encontre submetido a um controlo prévio efetuado por um órgão jurisdicional ou por uma entidade administrativa independente e, quando efetivado, seja comunicado às pessoas em causa, no âmbito dos processos nacionais aplicáveis, a partir do momento em que essa comunicação se torne insuscetível comprometer as investigações levadas a cabo por essas autoridades, de modo a assegurar o direito ao recurso previsto no n.º 2 do artigo 15.º da Diretiva (Acórdão Tele2 Sverige AB, n.os 120 a 122).

4 - Foi com este universo de elementos normativos e jurisprudenciais que se confrontou o Tribunal no Acórdão n.º 268/2022, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral e por violação do disposto nos n.os 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, das normas da Lei n.º 32/2008 que impunham aos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas o dever de conservação dos dados de tráfego e dos dados de localização (artigo 4.º) relativos a pessoas singulares e a pessoas coletivas pelo período de um ano a contar da data da conclusão da comunicação (artigo 6.º) para fins de investigação, deteção e repressão (artigo 1.º, n.º 1) dos crimes de terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado, falsificação de moeda ou de títulos equiparados a moeda, contrafação de cartões ou outros dispositivos de pagamento, uso de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, atos preparatórios da contrafação e crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima (artigo 2.º, alínea g)), sem, contudo, assegurarem a conservação desses dados em território da União, nem contemplarem o dever de comunicação às pessoas cujos dados tivessem sido acedidos de que esse acesso fora realizado.

Tendo acompanhado esse juízo positivo de inconstitucionalidade, fi-lo, contudo, com base nas razões expostas na declaração de voto conjunta aposta ao referido Acórdão e que subscrevi. Nessa declaração, indicou-se como fundamento para a adesão ao julgamento realizado pelo Tribunal o «artigo 8.º, n.º 4, da Constituição, referido ao seu segmento inicial», tal como este fora interpretado no Acórdão n.º 422/2020. Considerou-se, em suma, «resultar da conjugação dos artigos 7.º, n.º 6 e 8.º, n.º 4 da CRP, no quadro do DUE (por força do princípio da cooperação leal, na sua vertente negativa, decorrente do artigo 4.º, n.º 3, 3.º parágrafo, do TUE) e da jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a interação das duas ordens jurídicas (designadamente do Acórdão n.º 422/2020), que este Tribunal deveria ter assumido (integrando como condicionante), no iter conducente ao juízo de inconstitucionalidade, o [...] standard europeu de controlo de proporcionalidade (referido às situações nacionais, designadamente as decorrentes da Diretiva 2006/24/CE, indutoras de uma situação de conservação generalizada e indiferenciada dos dados de tráfego e dos dados de localização relativos às comunicações eletrónicas) [...] fixado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJ), em 8 de abril de 2014, no Acórdão Digital Rights (processos C-293/12 e C-594/12), que declarou inválida a Diretiva 2006/24/CE», tendo «presente que essa invalidação, suprimindo a fonte de DUE transposta pela Lei n.º 32/2008, fez desaparecer as disposições determinantes, no seio do DUE, do exato conteúdo das normas nacionais que o Tribunal considerou inconstitucionais». Entendeu-se, assim, que o Tribunal deveria ter concluído pela inconstitucionalidade das normas então sindicadas «por força da violação da primeira parte do n.º 4 do artigo 8.º da CRP», por desta resultar que as normas de direito originário e derivado valem na ordem jurídica interna «nos termos definidos pelo direito da União» - isto é, com o sentido e alcance que lhes for atribuído pelo TJUE, enquanto órgão jurisdicional competente para as interpretar - e, consequentemente, não poder deixar de valer para as normas da Lei n.º 32/2008, «estreitamente conexionadas com normas de DUE - porque diretamente determinadas por estas, como obrigação de resultado (artigo 288.º, terceiro parágrafo, do TFUE) -, o controlo, funcionalmente equivalente ao nacional, efetuado pelo TJ relativamente a essas normas de DUE, com base em valores paramétricos materialmente equivalentes aos que estão em causa na Constituição da República». Nessa medida, e «porque daquele controlo, funcionalmente equivalente àquele que seria autonomamente realizável pelo Tribunal Constitucional, decorr[ia] já que o nível de proteção dos direitos ao respeito pela vida privada, à proteção dos dados pessoais e à liberdade de expressão assegurado pela CDFUE é incompatível com regimes de direito interno como aquele que resulta[va] das normas sob fiscalização», afastei-me, ao subscrever tal declaração, do controlo de natureza sucedânea levado então a cabo pela maioria.

Não tendo alterado a minha posição de princípio sobre o alcance das consequências jurídicas que o segmento inicial do artigo 8.º, n.º 4, da Constituição, extrai do compromisso assumido nos n.os 5 e 6 do seu artigo 7.º, nem sobre a projeção dessas consequências no controlo exercitável pela jurisdição constitucional no âmbito da sindicância de normas de direito interno harmonizado à face do princípio da cooperação leal, creio, todavia, que a solução a que conjuntamente cheguei na declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 268/2022 não poderá manter-se perante a reconfiguração do regime de conservação e transmissão dos dados de tráfego e de localização para efeitos de investigação criminal a que se propõe o Decreto, não obstante a posição recentemente assumida pelo TJUE no Acórdão SpaceNet AG e Telekom Deutschland GmbH, de 20 de setembro de 2022. Isto é, o entendimento de que o artigo 15.º, n. 1, da Diretiva 2002/58/CE, lido à luz dos artigos 7.º, 8.º e 11.º, bem como do artigo 52.º, n.º 1, da Carta, se opõe a medidas legislativas nacionais que prevejam, a título preventivo, para efeitos da luta contra a criminalidade grave e da prevenção de ameaças graves contra a segurança pública, uma conservação generalizada e indiferenciada dos dados de tráfego e dos dados de localização, ainda que sejam prestadas especiais garantias de uma proteção eficaz dos dados conservados contra os perigos de abuso e de acesso ilícito e essa conservação ocorra por períodos curtos de tempo.

5 - Para explicar as razões que me levaram a afastar a possibilidade de aderir a uma solução idêntica àquela que defendi valer para as normas sindicadas no Acórdão n.º 268/2022 é importante começar por esclarecer que acompanhei o julgamento levado a cabo no referido aresto sem partilhar, pelo menos na íntegra, o juízo de proporcionalidade formulado pelo TJUE nos Acórdãos Digital Rights, Tele2 Sverige AB, La Quadrature du Net e Prokuratuur. A minha discordância relativamente à ponderação levada a cabo em tais decisões desenvolve-se em dois planos.

O primeiro diz respeito à relação entre a conservação, a custódia e o acesso a dados de tráfego e de localização. Embora reconheça que a preservação dos referidos dados à revelia do consentimento dos respetivo titulares constitui, em si mesma, uma ingerência nos direitos fundamentais ao respeito pela vida privada e à proteção dos dados pessoais, consagrados nos artigos 7.º e 8.º da Carta e nos artigos 35.º, n.os 1 e 4, e artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, estou convicta de que o nível dessa ingerência depende em estreita medida do regime jurídico que cada Estado-Membro edite ao exercer a faculdade prevista no artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva 2002/58/CE. Quero com isto dizer que a restrição dos direitos fundamentais ao respeito pela vida privada e à proteção dos dados pessoais implicada na conservação de dados de tráfego e de localização, na medida em que se consubstancia no facto de estes dados «pode[rem] permitir tirar conclusões muito precisas sobre a vida privada das pessoas cujos dados foram conservados, como os hábitos da vida quotidiana, os lugares onde se encontram de modo permanente ou temporário, as deslocações diárias ou outras, as atividades exercidas, as relações sociais dessas pessoas e os meios sociais que frequentam» (Acórdão La Quadrature du Net, n.º 117), será tanto maior quanto mais elevado for o período de armazenamento admitido, menos eficazes se mostrarem as garantias de proteção dos dados armazenados contra riscos de abuso e de acesso ilícito e menos exigentes se revelarem os pressupostos para a comunicação desses dados às autoridades competentes. Inversamente, será tanto menor quanto mais curto for o período durante o qual a conservação pode manter-se, mais robustas se relevarem as providências adotadas com vista a excluir o risco de acesso indevido aos dados armazenados e mais limitada se encontrar a possibilidade da sua transmissão às autoridades legitimadas para a eles aceder. Retenção, armazenamento e acesso constituem, quanto a mim, elementos necessariamente interligados, cada um deles delimitando o potencial lesivo dos demais, sendo em face do regime jurídico que deriva da respetiva conjugação, e não de cada um desses elementos isoladamente considerado, que deverá aferir-se o nível de afetação dos direitos à proteção da reserva da vida privada e à proteção de dados pessoais originado pelo tratamento de dados de tráfego e de localização.

O segundo plano respeita ao juízo de proporcionalidade propriamente dito, mais concretamente ao modo como o TJUE deu por fracassado o teste da necessidade. Este destina-se a verificar se, para atingir o objetivo tido em vista, «o meio efetivamente escolhido é o necessário ou exigível, por não existirem outros meios tão idóneos ou eficazes que pudessem obter o mesmo resultado de forma menos onerosa para as pessoas afetadas». Para isso, «são dois os requisitos que devem ser considerados: por um lado, mostrar a existência de medidas alternativas menos onerosas ou ingerentes («alternativas mais amigas dos direitos fundamentais» - grundrechtsfreundlicheren Alternativen); por outro, que elas não soçobram quando analisadas na ótica da eficácia para a realização da finalidade prosseguida» (Acórdão n.º 587/2023). De acordo com o TJUE, a conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de dados de localização com vista à prevenção, investigação, deteção e repressão da criminalidade grave excede os limites do estritamente necessário na medida em que «afeta globalmente todas as pessoas que utilizam serviços de comunicações eletrónicas, sem que essas pessoas se encontrem, mesmo indiretamente, numa situação suscetível de justificar um procedimento penal». Inversamente, a conservação seletiva de dados de tráfego e de dados de localização para a prossecução daqueles fins conter-se-á dentro dos limites do estritamente necessário na medida em que o armazenamento visará apenas um conjunto limitado daquele tipo de dados, sendo essa delimitação realizada, nomeadamente, em função das «categorias das pessoas em causa» - com o que se atingirão apenas pessoas cujos dados de tráfego e de localização sejam «suscetíveis de revelar uma relação, pelo menos indireta, com atos de criminalidade grave, de contribuir de uma maneira ou outra para a luta contra a criminalidade grave ou de prevenir um risco grave para a segurança pública ou ainda um risco para a segurança nacional», como sejam aquelas pessoas que «foram previamente identificadas, no âmbito dos processos nacionais aplicáveis e com base em elementos objetivos, como uma ameaça para a segurança pública ou para a segurança nacional do Estado-Membro em causa» - ou de citérios geográficos - com o que se obterão apenas os dados de tráfego e localização gerados em «locais caracterizados por um elevado número de atos de criminalidade grave, locais particularmente expostos à prática de atos de criminalidade grave, tais como locais ou infraestruturas frequentados regularmente por um número muito grande de pessoas, ou ainda locais estratégicos, como aeroportos, estações ou zonas de portagens», ou «numa ou em mais zonas geográficas» em que «as autoridades nacionais competentes considerem, com base em elementos objetivos e não discriminatórios, que existe uma situação caracterizada por um risco elevado de preparação ou de prática de atos de criminalidade grave» (Acórdão La Quadrature du Net, n.os 140 a 150).

Ora, à semelhança do que tem sido em larga medida defendido, ainda que sem sucesso, pelos Estados-Membros junto do TJUE, permaneço convicta de que a preservação dos dados de tráfego e de localização com vista à prevenção, investigação, deteção e repressão da criminalidade grave só será eficaz, e até mesmo legítima, se o acesso for exequível seja quem for a pessoa sobre quem vier a recair a suspeita da atividade ilícita, desiderato que não é propiciado pela conservação seletiva daquele tipo de metadados. Não é no plano da eficácia na medida em que, sendo o utilizador de rede de comunicações eletrónicas naturalmente insuspeito até à colocação da possibilidade do respetivo envolvimento na atividade delituosa, apenas será possível reconstituir as suas ações precedentes através do acesso a dados de tráfego e de localização em ordem à confirmação ou infirmação da suspeita que sobre ele recai se os respetivos dados se encontrarem abrangidos pelos critérios de seleção estabelecidos para o armazenamento e houverem sido por isso conservados. E também não o será no plano da legitimidade na medida em que, para além do problema da diferenciação em sim mesma, os critérios de seleção configuráveis de acordo com a jurisprudência do TJUE, particularmente aquele que aponta para uma conservação preventiva de dados de tráfego e de localização de pessoas pertencentes a determinadas categorias, dificilmente deixariam de evidenciar traços de adesão às chamadas teorias do labelling approach e de escapar por isso a uma inevitável tensão com a proibição de discriminação implicada no princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição) ou até mesmo com a proibição do efeito automático das penas (artigo 30.º, n.º 4), caso essa categoria viesse a ser constituída pelos cidadãos condenados pela prática de determinado tipo de crimes.

6 - A evolução registada após a prolação do Acórdão n.º 268/2022 quer na jurisprudência do TJUE, quer no plano do direito comparado, não apenas adensou as razões da minha divergência relativamente à abordagem seguida nos Acórdãos Digital Rights, Tele2 Sverige AB, La Quadrature du Net e Prokuratuur, como contribuiu para lhes somar outras.

Em linha com a posição assumida no Acórdão Commissioner of An Garda Síochána, de 5 de abril de 2022, o TJUE veio reiterar, no Acórdão SpaceNet, o essencial da sua precedente jurisprudência, tornando desta vez indubitavelmente claro que, em si mesma, a obrigação legal de conservação generalizada e indiferenciada dos dados de tráfego e de localização dos utilizadores de serviços de comunicações eletrónicas constitui sempre e em qualquer circunstância uma medida que «excede os limites do estritamente necessário e não pode ser considerada justificada, numa sociedade democrática», independentemente do universo dos dados a conservar, do período de tempo durante o qual essa conservação deva ter lugar, das garantias oferecidas pelo regime de acesso das autoridades nacionais competentes aos dados assim conservados e da robustez da proteção dos dados armazenados contra os riscos de abuso e de acesso ilícito. Para efeitos da salvaguarda da segurança nacional, o artigo 15.º, n. 1, da Diretiva 2002/58/CE, lido à luz dos artigos 7.º, 8.º e 11.º, bem como do artigo 52.º, n.º 1, da Carta, admite que possa ser imposta aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas a obrigação de procederem a uma conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de dados de localização, desde que essa imposição resulte de decisão suscetível de fiscalização efetiva quer por um órgão jurisdicional quer por uma entidade administrativa independente, que ateste que o Estado-Membro em causa enfrenta uma ameaça grave para a segurança nacional que se revela real e atual ou previsível. Já para efeitos da luta contra a criminalidade grave, a conservação de dados de tráfego e de dados de localização só poderá ser seletiva, mantendo-se a incompatibilidade com o artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva, lido à luz dos artigos 7.º, 8.º, 11.º e 52.º, n.º 1, da Carta, ainda que a conservação generalizada e indiferenciada se encontre prevista por períodos de tempo «sensivelmente mais curtos» do que os previstos nas regulamentações nacionais examinadas nos Acórdãos Tele2, La Quadrature du Net e Commissioner of An Garda Síochána, mais concretamente de quatro semanas para os dados de localização e de dez semanas para os outros dados (Acórdão SpaceNet, n.os 86 a 88). Quanto aos critérios de seleção a adotar pelos Estados-Membros, o TJUE explicitou um pouco mais a sua anterior jurisprudência, esclarecendo que a conservação de metadados em função das «categorias das pessoas em causa» pode dirigir-se contra pessoas que «sejam objeto de um inquérito ou de outras medidas de vigilância atuais ou de inscrição no registo criminal nacional que mencione uma condenação anterior por atos de criminalidade grave que possam implicar um risco elevado de reincidência». E que conservação seletiva baseada num critério geográfico destinado a abranger os «locais caracterizados por um elevado número de atos de criminalidade grave» pode assentar na «taxa média de criminalidade numa zona geográfica». Ainda que sem antecipar quais, o TJUE admitiu, por último, a possibilidade de os legisladores nacionais preverem outros critérios de seleção para além do pessoal ou geográfico, desde que objetivos e não discriminatórios, e suscetíveis de «garantir que o âmbito de uma conservação seletiva se limite ao estritamente necessário e estabelecer uma ligação, pelo menos indireta, entre os atos de criminalidade grave e as pessoas cujos dados são conservados» (idem, n.os 106 a 112).

7 - A esta jurisprudência, muitas vezes acusada de conferir um alcance sem precedentes aos direitos ao respeito pela vida privada e à proteção dos dados pessoais, desconsiderando a proteção devida a outros direitos fundamentais igualmente consagrados na Carta, ou até mesmo de invadir as prerrogativas exclusivas dos Estados-Membros em matéria de segurança pública e de prevenção, investigação, deteção e repressão de infrações penais, as autoridades dos Estados-Membros vêm reagindo de formas muito diversas.

Como dá conta o recentíssimo relatório sobre utilização de dados de conexão em procedimentos criminais que foi elaborado por uma Comissão do Senado francês, onde foi apresentado em 15 de novembro de 2023 (acessível em https://www.senat.fr/rap/r23-110/r23-110.html e do qual constam todos os elementos seguidamente mencionados sem indicação de fonte diversa), entre os países que envidaram esforços no sentido de adaptar, em maior ou menor medida, as respetivas leis internas às exigências decorrentes da jurisprudência do TJUE contam-se a Bélgica, a Dinamarca, a Estónia e a Irlanda.

Na Bélgica, depois de o Tribunal Constitucional ter invalidado a lei que impunha a conservação generalizada e indiferenciada dos dados de tráfego e de localização por um período de doze meses e limitava o acesso aos dados conservados em função da gravidade da infração, foi introduzido, em 2022, um sistema misto, que combina a conservação generalizada e seletiva daquele tipo de metadados. A conservação generalizada e indiferenciada encontra-se prevista para determinado tipo de infrações penais - e não para salvaguarda da segurança nacional, como exige o TJUE -, assentando a conservação seletiva para efeitos de prevenção de ameaças graves à segurança pública e de prevenção ou repressão da criminalidade grave em critérios geográficos. Assim, os dados são automaticamente conservados em zonas particularmente expostas a ameaças de criminalidade grave ou de violação da segurança nacional (aeroportos, estações, etc.), bem como em zonas sujeitas a uma elevada taxa de criminalidade grave, sendo esta registada para cada distrito judicial durante uma média de três anos, por 1.000 habitantes, segundo o cálculo efetuado a partir do Banco Nacional de Dados Gerais, o que, de acordo com a ratio utilizada, permite a cobertura alargada do território belga (ou mesmo a sua totalidade, a fazer fé no posicionamento crítico do eurodeputado Patrick Breyer, acessível em https://www.patrick-breyer.de/en/conservation-ciblee-des-donnees-cartographier-ce-que-le-gouvernement-belge-veut-cacher/). Na sequência da decisão da La Quadrature du Net, a Dinamarca alterou a sua regulamentação interna em 2022, prevendo a nova lei a conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de localização por decisão do Ministro da Justiça para efeitos de salvaguarda da segurança nacional e a conservação seletiva dos referidos dados de conexão com vista à luta contra a criminalidade grave. Esta conservação baseia-se quer em categorias de pessoas, quer critérios geográficos, sendo a conservação de dados automática: (i) para as pessoas condenadas por infrações penais graves por um período de três a dez anos, bem como para os números de telefone que tenham sido objeto de uma ordem de interceção de comunicações; (ii) em áreas de 3 km2, sempre que o número de infrações penais graves comunicadas à polícia ou o número de residentes locais condenados por infrações penais graves for superior a 1,5 vezes a média nacional nos últimos três anos, abrangendo ainda "zonas sensíveis em termos de segurança", que incluem vários tipos de edifícios institucionais e infra-estruturas, tais como palácios reais, pontes e estações ferroviárias. Estima-se que a conservação de dados resultante da aplicação dos referidos abranja 11 % da área geográfica da Dinamarca e 67 % da respetiva população.

Na Estónia, na sequência do Acórdão Prokuratuur, proferido em resposta a um pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Supremo Tribunal, o legislador alterou o Código de Processo Penal em 2022, de modo a proporcionar um melhor enquadramento para o acesso aos dados de conexão. Os dados de tráfego e de localização só podem agora ser acedidos por decisão do tribunal - e já não pelo Ministério Público, como até então sucedia - e o pedido apenas pode visar os dados armazenados pelos operadores para os seus próprios fins - isto é, para efeitos de faturação -, estando o acesso limitado à luta contra a criminalidade organizada. Embora o regime de conservação dos dados de tráfego e de localização tenha sido adaptado de modo a ter em conta as exigências formuladas pelo TJUE, o legislador estónio recusou a possibilidade de aplicar um regime de conservação seletiva por considerá-lo "irrealista e ineficaz" por razões técnicas e jurídicas relacionadas, em especial, com a impossibilidade de definição de critérios de seleção não discriminatórios.

A Irlanda alterou o respetivo regime jurídico de conservação de dados em julho de 2022, na sequência do acórdão Graham Dwyer v Commissioner of An Garda Síochánax, proferido no âmbito de um pedido de reenvio prejudicial apresentado pelo Supremo Tribunal da Irlanda. Na sequência de tal alteração, a conservação dos dados relativos ao tráfego e à localização passou a ser limitada à luta contra uma ameaça grave e real, atual e previsível à segurança nacional, por decisão do juiz competente e pelo período de um ano.

Já países como a Alemanha e os Países Baixos deixaram de aplicar o regime de conservação de dados de tráfego e de localização em consequência das decisões do TJUE. Desde o Acórdão SpaceNet, os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas alemães não são obrigados a conservar aqueles dados de conexão, preservando apenas os necessários para satisfazer as necessidades comerciais e técnicas dos operadores durante um período máximo de seis meses. O mesmo sucede nos Países Baixos, onde os operadores deixaram de ser obrigados a conservar os dados de conexão dos seus utilizadores a partir de março de 2015. Assim, apenas os dados conservados para satisfazer as necessidades comerciais dos próprios operadores podem ser objeto de pedidos de transmissão por parte das autoridades competentes.

No extremo oposto situam-se os Estados que, de forma mais ou menos declarada, se recusaram até agora a abdicar, pelo menos na totalidade, do sistema de conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de localização para efeitos de luta contra a criminalidade grave, não obstante a jurisprudência do TJUE. É o caso da vizinha Espanha, onde continua em vigor a Lei n.º 25/2007, referente à conservação de dados relativos às comunicações eletrónicas e redes públicas de comunicações, que permite a conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de localização pelo período de um ano, que pode ser reduzido para seis meses ou aumentado para dois anos (artigos 4.º, 5.º e 6.º). Regime que o Supremo Tribunal de Espanha entendeu, em diversas ocasiões, nem sequer submeter à apreciação do TJUE através de reenvio prejudicial por considerar, em síntese, que a legislação espanhola, no seu conjunto, respeita os direitos reconhecidos na Carta, na medida em que assegura que os dados conservados permanecem sob custódia e não podem ter outra utilidade que não a sua transferência à autoridade judiciária quando esta os ordenar sob um rigoroso sistema de garantias, o que anula o risco de poderem permitir tirar conclusões muito precisas sobre a vida privada das pessoas cujos dados foram preservados que está na base da ingerência afirmada no Acórdão Digital Rights (https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/1aeba67fca8f5e38/20210421~).

Também a Itália manteve inalterado o regime de conservação de dados de tráfego e de localização previsto no artigo 132.º do Codice della Privacy, que abrange todos os meios de comunicação eletrónica e todos os utilizadores desses meios, tendo o Tribunal de Cassação decidido, em diversas ocasiões, que as regras nacionais cumprem os pressupostos necessários na medida em que limitam o período de conservação e confiam à autoridade judicial o controlo efetivo do acesso aos dados conservados, sendo certo que o artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva 2002/58/CE delega nos legisladores a concretização das exceções que contempla (https://www.sistemapenale.it/pdf_contenuti/1649612618_cassazione-2022-9204-disciplina-transitoria-dl-tabulati.pdf). A conservação encontra-se prevista para efeitos de luta contra a criminalidade em geral, mas o acesso só é permitido nos processos relativos à prática de infrações graves.

Já a Suécia alterou em várias ocasiões o seu regime jurídico de conservação e acesso aos dados de tráfego e de localização com vista a acomodar a evolução da jurisprudência do TJUE, tendo a primeira alteração legislativa surgido na sequência do Acórdão Tele2, que deu resposta a um pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunal Administrativo de Recurso de Estocolmo. Porém, no âmbito desse esforço de acomodação, o legislador sueco excluiu a possibilidade de transição para um sistema de conservação seletiva por considerar que o mesmo não ofereceria garantias adicionais em termos de eficácia e seria, além do mais, inaceitável, na medida em que tornaria muito mais difícil e, em alguns casos, talvez mesmo impossível, o esclarecimento de crimes graves, dependendo do local onde o ilícito fora cometido ou planeado. O sistema sueco continua a basear-se, assim, na conservação generalizada e indiferenciada dos dados de tráfego e de localização, ainda que com exclusão de certas subcategorias, variando o período de armazenamento e os termos da conservação em função da natureza dos dados a conservar. Os dados de localização são conservados durante dois meses no caso dos dados telefónicos e seis meses no caso dos dados da Internet, sendo os outros dados de ligação armazenados pelo período de seis meses no caso dos dados telefónicos e dez meses no caso dos dados da Internet. O acesso a uns e a outros só é possível no âmbito da luta contra a criminalidade grave.

Finalmente, o caso francês. Na sequência do Acórdão La Quadrature du Net, que apreciou um pedido de reenvio prejudicial apresentado pelo Conseil d'État, bem como da decisão proferida por este órgão após resposta àquele pedido (decisão de 21 de abril de 2021, acessível em https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000043411127), o legislador francês alterou o artigo 34.º do Código dos Correios e Comunicações Eletrónicas francês, que estabelecia um sistema de conservação geral e indiferenciada dos dados de conexão, sem quaisquer condições específicas. O regime que resultou dessas alterações é em larga medida tributário das considerações expendidas pelo Conseil d'État na referida decisão. Considerando que o Governo francês não poderia impor aos operadores de comunicações eletrónicas a conservação geral e indiscriminada de dados de conexão, para além dos relativos à identidade civil, aos endereços IP e às informações sobre contas e pagamentos, para efeitos de combate à criminalidade e de prevenção de ameaças à ordem pública, sem violar o direito da União, o Conseil d'État admitiu, porém, a possibilidade de os dados de tráfego e de localização conservados de forma generalizada e indiscriminada para salvaguarda da segurança nacional serem acedidos, mediante a imposição da sua conservação rápida, pela autoridade judiciária sempre que tais dados se revelarem necessários para efeitos de repressão e investigação de infrações penais graves (v. os n.os 57 e 58). De acordo com a atual lei francesa, o Primeiro-Ministro pode ordenar aos operadores de comunicações eletrónicas, por decreto, que conservem os dados de tráfego e de localização pelo período de um ano, renovável, sendo tais dados acessíveis pelas competentes autoridades judiciárias para efeitos de prevenção e repressão de crimes graves, mediante uma ordem de conservação rápida.

8 - A passagem em revista da evolução registada nos ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros acima referidos permite enquadrar melhor a iniciativa do legislador português de que resultaram as alterações à Lei n.º 32/2008 que constam do Decreto sob apreciação.

Longe de traduzirem uma opção isolada no espaço da União, tais alterações procuram enfrentar o dilema em que os legisladores nacionais foram colocados pelas exigências decorrentes da jurisprudência do TJUE - e superar por essa via a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral resultante do Acórdão n.º 268/2022 -, através da mitigação do potencial lesivo do sistema de conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de localização para efeitos de luta contra a criminalidade grave pela via da significativa redução do respetivo prazo de conservação - que passa a ser de três meses, considerando-se prorrogado até seis meses, salvo oposição do respetivo titular (artigo 6.º, n.º 2) -, do estabelecimento de condições especiais para a respetiva prorrogação - apenas por períodos de três meses até ao limite máximo de um ano e sempre por decisão de uma formação das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, constituída pelos presidentes das secções e por um juiz designado pelo Conselho Superior da Magistratura, de entre os mais antigos destas secções, a pedido do Procurador-Geral da República (artigo 6.º, n.os 3, 4 e 6) -, do reforço das condições de segurança dos dados conservados (artigos 6.º, n.º 5, e 7.º), da exigência de que essa conservação ocorra em Portugal ou no território de outro Estado-Membro da União Europeia (artigo 4.º, n.º 1) e da ampliação das garantias inerentes ao regime de acesso aos dados conservados. Tal acesso permanece sujeito a despacho fundamentado do juiz de instrução, que agora apenas o pode autorizar a pedido do Ministério Público (artigo 9.º, n.º 2) se estiver em causa, tal como até aqui se exigia, a investigação, deteção e repressão de «crimes de terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado, falsificação de moeda ou de títulos equiparados a moeda, contrafação de cartões ou outros dispositivos de pagamento, uso de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, atos preparatórios da contrafação e crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima» e tal acesso se revelar indispensável para a descoberta da verdade ou para a obtenção de prova que, de outra forma, seria impossível ou muito difícil de obter (artigo 9.º, n.º 1). O despacho que autoriza o acesso passa a ser obrigatoriamente notificado ao titular dos dados acedidos (artigo 9.º, n.os 7 e 8).

9 - O modelo que emerge deste conjunto de alterações tem na sua base a recusa da possibilidade de adaptação do direito nacional aos pressupostos estabelecidos no n.º 1 do artigo 15.º da Diretiva n.º 2002/58/CE, tal como interpretado pelo TJUE, através da substituição do sistema de conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de localização para efeitos de investigação, deteção e repressão de crimes graves pela alternativa representada por um sistema de conservação seletiva, baseado em categorias de sujeitos, em critérios geográficos ou na combinação dos dois. O legislador português coloca-se deste modo ao lado de outros legisladores nacionais, como o estónio, o sueco e o francês, que, no esforço de ajustamento das respetivas normas internas à jurisprudência do TJUE, enjeitaram a possibilidade de proceder à transição do primeiro modelo para o segundo tendo em conta não apenas a duvidosa praticabilidade técnica e a discutível eficácia do sistema de conservação seletiva preconizado naquela jurisprudência, como, sobretudo, a sua difícil compatibilização com princípios constitucionais de máxima relevância, como o princípio da igual dignidade social de todos os cidadãos (artigo 13.º da Constituição). Estes aspetos foram, de resto, particularmente sublinhados pelo Conseil d'État na sua decisão de 21 de abril de 2021, onde pode ler-se o seguinte:

«52 - Em terceiro lugar, decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a diretiva não se opõe à conservação seletiva de dados de tráfego e de dados de localização delimitada, com base em fatores objetivos e não discriminatórios, segundo categorias de pessoas em causa ou através de um critério geográfico, por um período de tempo limitado ao estritamente necessário, mas renovável, para combater a criminalidade grave ou prevenir ameaças graves à segurança pública.

53 - No entanto, resulta dos documentos do processo, nomeadamente das informações obtidas junto da Federação Francesa das Telecomunicações, que esta conservação seletiva se depara com obstáculos técnicos que comprometem claramente a sua aplicação. No que se refere à conservação seletiva com base em critérios geográficos, verifica-se que a localização das antenas de telefonia móvel e das suas células é específica de cada operador, que o modo de propagação das ondas de rádio emitidas pelas antenas de telefonia móvel não é compatível com limites geográficos pré-definidos e que as informações de localização não são sistematicamente incluídas nos dados recolhidos. Por seu lado, a Free Mobile e a Free declaram que os dados de conexão armazenados nos seus sistemas de informação não estão associados a uma área geográfica específica, que essa localização muda ao longo do tempo e que só podem estabelecer uma correlação entre a "célula" de rádio à qual os dados de conexão estão associados e a localização geográfica dessa célula numa base casuística, em resposta a uma ordem judicial. A Federação Francesa das Telecomunicações argumenta que a conservação orientada de dados sobre as pessoas seria dificultada pelo facto de as informações contidas nos dados de tráfego não poderem ser classificadas de acordo com categorias de pessoas. Por seu lado, a Free e a Free Mobile sublinham que as pessoas são identificadas por dados - o número de telefone, o número IMSI e o número IMEI - que podem variar ao longo do tempo e que estes dados são geridos de forma estanque para cumprir os requisitos do RGPD.

54 - Além disso, a retenção seletiva, na hipótese de ser tecnicamente possível, teria um valor operacional particularmente incerto, uma vez que não permitiria o acesso, mesmo no caso de infrações particularmente graves, aos dados de ligação de uma pessoa suspeita de uma infração que não tivesse sido previamente identificada como suscetível de cometer tal infração. [...]. Além disso, é impossível definir antecipadamente as zonas geográficas onde, pela sua própria natureza, não se registam crimes graves suscetíveis de justificar a conservação dos dados de conexão. Uma obrigação de conservação dos dados de conexão limitada a certas zonas geográficas, mesmo que fosse tecnicamente viável, impediria assim a ação das autoridades de investigação noutras partes do território nacional quando tais infrações fossem aí cometidas. Por último, não se pode legalmente presumir a perigosidade de uma pessoa em função do seu local de residência ou da sua atividade profissional para justificar a conservação dos seus dados de tráfego e de localização. Qualquer diferença de tratamento estabelecida por estes motivos seria contrária ao princípio constitucional da igualdade perante a lei.»

A experiência dinamarquesa ilustra, aliás, bem a duvidosa viabilidade constitucional do recurso a critérios de seleção baseados na categoria das pessoas cujos dados de conexão podem ser preventivamente conservados, constituindo a lei belga, por seu turno, um paradigmático exemplo da tentativa de, através da modelação do critério geográfico, se abrangerem, na verdade, os dados de tráfego e de localização gerados em (quase) todo o território nacional, à semelhança do que seria propiciado por um sistema de conservação generalizada e indiferenciada.

9 - [sic] Excluída a possibilidade de consagração de um sistema de conservação seletiva, o legislador de 2023 procurou, através das alterações constantes do Decreto sob apreciação, preencher o vazio normativo que resultou da declaração com força obrigatória geral resultante do Acórdão n.º 268/2022, impedindo a perpetuação da situação que, como vimos, vigora presentemente em Estados como a Alemanha e os Países Baixos.

Não sobram hoje grandes dúvidas de que os dados de tráfego e de localização constituem um elemento imprescindível para a investigação, deteção e repressão de crimes graves, consistindo os dados de localização do proprietário do equipamento terminal, em muitos casos, na única forma de encontrar os autores das infrações. Como notou ainda o Conseil d'État na decisão acima citada, «[p]ela sua própria natureza, os métodos de investigação tradicionais [...] não fornecem qualquer informação sobre factos passados e são ineficazes para as infrações desmaterializadas», sendo certo que os «métodos de investigação científica, como a procura de impressões digitais e de vestígios genéticos, só podem ser eficazes se houver provas materiais deixadas pelos autores dos crimes». Ademais, justamente pela sua aptidão para a permitir a reconstituição de factos pretéritos, os dados de tráfego e de localização armazenados podem relevar-se decisivos para infirmar a suspeita que recaia sobre «pessoas injustamente indiciadas de envolvimento no crime» sob investigação (idem, n.º 50). Proporcionando o conhecimento das interações digitais ou telefónicas do suspeito, a identificação de pessoas presentes no local da infração e a determinação dos seus verdadeiros protagonistas, os dados de tráfego e de localização constituem um elemento crucial para a deteção e repressão de crimes graves, muitos deles cometidos contra pessoas especialmente vulneráveis (como dá nota o relatório mencionado supra, em França, o acesso aos dados de conexão influiu nas investigações relacionadas com o desaparecimento de Émile, de dois anos, no verão de 2023, tendo conduzido à identificação dos membros do comando terrorista responsável pelos atentados de 13 de novembro de 2015), o que não deixa, aliás, de ser reconhecido pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, ao admitir que os «meios modernos de telecomunicações e as alterações no comportamento de comunicação exigem a adaptação dos instrumentos de investigação dos serviços responsáveis pela aplicação da lei e dos serviços de segurança nacional» (Acórdão proferido Breyer v. Germany, de 7 de setembro de 2020, n.º 88). Até porque, estando em causa crimes de terrorismo - um dos abrangidos pelo artigo 1.º, n.º 1, da Lei n.º 32/2008 -, «as ameaças à vida humana, liberdade e dignidade surgem não apenas das ações dos próprios terroristas, mas também da reação das autoridades diante de tais ameaças» (Acórdão proferido pela Grand Chamber no caso Ibrahim and Others v. The United Kingdom, em 13 de setembro de 2016, n.º 293).

Ora, na ausência de um regime que imponha aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas a obrigação de conservação dos dados de tráfego e de localização relativamente a todos os assinantes, a utilização daquele tipo de dados para efeitos de investigação, deteção e repressão de crimes graves apenas poderá ter lugar na medida em que tais dados hajam sido conservados pelos operadores nos termos consentidos, mas não impostos, pela Lei n.º 41/2004. Para além de esta proibir absolutamente, como acima se viu, o armazenamento de dados de localização - os únicos capazes de fornecer informações mais ou menos precisas sobre a localização do utilizador, identificando a estação de base à qual o seu dispositivo esteve ligado -, as diligências levadas a cabo pelo Conseil d'État com vista ao estabelecimento das bases da sua decisão de 21 de abril de 2021 permitiram esclarecer que apenas uma parte dos dados abrangidos pela faculdade de conservação atribuída aos operadores para efeitos de faturação ou para a segurança das suas redes e instalações são por eles efetivamente conservados. Em particular, revelaram que «os dados de ligação relativos às chamadas recebidas [...] são muito raramente armazenados pelos operadores» e que os «os dados relativos às chamadas efetuadas no âmbito de pacotes ilimitados não são conservados por não serem úteis para efeitos de faturação» (n.º 51). Os entraves desta solução são por isso evidentes, mais a mais se se assumir que a conservação de dados de tráfego para efeitos de faturação depende sempre do consentimento do respetivo titular, seja por ser isso que resulta, como se diz no Acórdão, dos n.os 1 e 4 do artigo 6.º da Lei n.º 41/2004, seja por nos encontramos em qualquer caso no âmbito de «restrições em benefício de outros direitos e interesses do titular, inerentes a essa relação contratual de prestação de serviços e estritamente nesse contexto, o que justifica a exigência de consentimento, como forma de gestão de auto-restrições de direitos fundamentais» (neste sentido, Domingos Soares Farinho, "Comentário ao Acórdão n.º 268/2022 do Tribunal Constitucional português: a aplicação do princípio da proporcionalidade no controlo de restrições aos direitos à reserva da intimidade da vida privada e à autodeterminação informativa", e-Pública - Revista Eletrónica de Direito Público, Lisboa, v. 10 n.º 2 (novembro 2023), p. 206-227, acessível em https://e-publica.pt/article/90033-comentario-ao-acordao-n-268-2022-do-tribunal-constitucional-portugues-a-aplicacao-do-principio-da-proporcionalidade-no-controlo-de-restricoes-aos-d). Tendo em conta as óbvias limitações de uma solução deste tipo, compreende-se que, no âmbito do processo legislativo iniciado na sequência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral resultante do Acórdão n.º 268/2022, tenha sido abandonada a Proposta de Lei n.º 11/XV, cujo objetivo era garantir e regular o acesso para fins de investigação criminal aos dados de tráfego tratados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas no âmbito da Lei n.º 41/2004, em benefício da manutenção de um sistema de conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de localização por períodos significativamente encurtados, com reforçadas garantias de proteção dos dados armazenados contra os riscos de abuso e de acesso ilícito e exigentes pressupostos de acesso aos dados assim conservados.

A questão é a de saber se, ao fazê-lo, o legislador violou o artigo 8.º, n.º 4, da Constituição.

10 - No Acórdão n.º 422/2020, o Tribunal teve oportunidade de explicitar, com um elevado grau de profundidade, as caraterísticas do modelo de relacionamento entre a jurisdição comunitária e as jurisdições constitucionais dos Estados-Membros assente no princípio do primado, sublinhando, com apoio na própria jurisprudência do TJUE, que o mesmo «induz compromissos e a criação de espaços de diálogo e de cooperação, mas não deixa de originar - pela persistência de algumas linhas de fratura - situações relacionais com potencialidade conflitual». E que estas «implicam, como decorrência do princípio da cooperação leal (artigo 4.º, n.º 3 do TUE) e do empenho no projeto europeu dos atores relevantes desta interação, abordagens de evitação ou de ultrapassagem de impasses, em que a ideia de diálogo [...] se expressa, nas palavras de Maria José Rangel de Mesquita, sob a forma de "[...] um 'salutar' confronto [...]" (Introdução ao Contencioso da União Europeia, 3.ª ed., Coimbra, 2018, p. 279: "[q]uanto à perspetiva respeitante ao 'diálogo' entre o TJUE e os tribunais constitucionais nacionais, tal diálogo pode assumir várias formas, desde a concordância ou sintonia, até um 'salutar' confronto")».

Não cabe discutir aqui se as últimas decisões proferidas pelo TJUE em matéria de conservação de dados de localização e de tráfego para efeitos de investigação, deteção e repressão de crimes graves, em particular o Acórdão SpaceNet, se inscrevem ainda no âmbito do «processo de interação» entre jurisdições que se dirige «ao "[...] estabelecimento de mecanismos e à projeção de construções que possibilitam um envolvimento mútuo construtivo entre ordens jurídicas", "[...] mesmo na ausência de uma ordenação hierárquica" ["The Moral Point of Constitutional Pluralism", in, Philosophical Foundations of European Union Law, Julie Dickson e Pavlos Eleftheriadis (eds.), Oxford University Press, Oxford, 2012, p. 217]» (idem). O que importa notar - até porque reside nisso a razão do meu dissentimento - é que, ao colocar o legislador nacional perante a radical alternativa representada pela conservação seletiva de dados de tráfego e de localização ou a ausência pura e simples de qualquer obrigação de conservação, o TJUE confere aos pressupostos fixados n.º 1 do artigo 15.º da Diretiva 2002/58 um sentido que priva as autoridades competentes do acesso a elementos potencialmente decisivos não apenas para a efetivação da responsabilidade penal, em condições de igualdade perante a lei, de quem quer que tenha praticado um crime de especial gravidade, como ainda - o que é para mim particularmente relevante - para a identificação, através do conhecimento dos seus anteriores movimentos e interações, do autor de crimes graves ainda em execução, como os de «sequestro, rapto e tomada de reféns», comprometendo com isso a possibilidade de ser posto cobro a situações, no mínimo, de privação da liberdade de movimentos ou mesmo de ser evitada a lesão de outros bens, como a integridade física e a vida. E na privação desse acesso, a interpretação imposta pelo TJUE debilita significativamente as condições de que o Estado dispõe para assegurar a proteção, tanto retrospetiva quanto prospetiva, dos direitos fundamentais dos cidadãos lesados ou ameaçados por ações criminosas de especial gravidade, vulnerabilizando a garantia do respeito pelo compromisso de defesa da ordem jurídico-constitucional a que o mesmo se encontra vinculado por força do artigo 9.º, alínea b), da Constituição.

O sentido do meu voto não foi determinado, portanto, pela discordância que mantenho relativamente ao alcance atribuído pelo TJUE às condições a que n.º 1 do artigo 15.º da Diretiva 2002/58/CE sujeita o exercício pelos Estados-Membros da faculdade de adotarem medidas legislativas que restrinjam para efeitos de prevenção, investigação, deteção e repressão de infrações penais o âmbito das obrigações e proibições que resultam dessa Diretiva em matéria de tratamento de dados de tráfego e de localização. Ou seja, não é por entender que a conservação generalizada e indiferenciada dos dados de tráfego e de localização nas condições definidas pelo Decreto está longe de constituir uma ingerência desnecessária ou excessiva - e por isso desproporcionada - nos direitos ao respeito pela vida privada, à proteção dos dados pessoais e à liberdade de expressão que defendi a solução contrária àquela que chegou a maioria. É por entender que, na forma como impôs a eliminação do excesso em que considerou terem incorrido todas as regulamentações nacionais com que até ao presente momento se confrontou, sem qualquer abertura à ponderação do efeito de contenção adveniente do encurtamento dos prazos de conservação e das garantias de preservação dos dados conservados contra os riscos de abuso e de acesso ilícito, o TJUE não só elevou a tutela dos direitos ao respeito pela reserva da vida privada, à proteção dos dados pessoais e à liberdade de expressão a um ponto que, quanto a mim, não leva em suficiente conta a solidariedade devida entre membros da mesma comunidade, como fez retroceder a real capacidade de proteção dos outros direitos fundamentais das pessoas afetadas por práticas criminosas especialmente graves para níveis incompatíveis com a proibição da proteção deficitária, pondo dessa forma em causa o «princípio do respeito, garantia e efetivação dos direitos e liberdades fundamentais» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1.º vol., 4.ª ed. revista, p. 267) na ordem jurídica interna em termos de que, a meu ver, não se pode alhear o Tribunal Constitucional, enquanto guardião de toda a Constituição. Joana Fernandes Costa

DECLARAÇÃO DE VOTO

Não acompanho a pronúncia pela inconstitucionalidade subscrita pela maioria, nos termos enunciados na alínea a) do dispositivo.

Nesta Declaração de Voto, brevitatis causa não serão considerados outros pontos (a questão da aplicação, ou não, do artigo 34.º, n.os 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa, por exemplo). As razões do meu voto podem sintetizar-se desta forma:

1 - Como se procura mostrar em I, naquilo em que o armazenamento se limita à conservação de dados necessários para a faturação (e pagamento de interligações), pelo mesmo tempo (em regra, até seis meses) e pelas mesmas entidades fornecedoras dos serviços de comunicações, mas com mais garantias no que toca aos dados e ao acesso, não se vê como se possam considerar inconstitucionais as normas que permitem a sua retenção;

2 - Indo mais longe do que acabámos de enunciar, em II, considera-se que, à face da Constituição da República Portuguesa, nomeadamente tendo presente os direitos e os preceitos convocados no corpo deste aresto, o quadro normativo proposto não é inconstitucional, sem prejuízo da desconformidade com o direito da União, nomeadamente a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (doravante, CDFUE), na interpretação controvertida do Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante, TJUE). Na defesa da pronúncia pela não inconstitucionalidade, percorrem-se três etapas, a saber:

A) Num primeiro momento, afirma-se que, sem prejuízo da vinculação multiparamétrica do legislador (constitucional, internacional e supranacional), compete ao Tribunal Constitucional avaliar a conformidade das normas objeto de controlo com o «bloco de constitucionalidade». Neste não se integra a Carta, ainda que caiba ao Tribunal proceder segundo uma metodologia dialógica, tendo presente no processo hermenêutico-normativo a abertura constitucional (aqui, de uma forma especial, a pertença à União), num tempo de particular internormatividade, e ainda a relevância jurisprudencial europeia.

B) Seguidamente, procede-se a uma crítica da jurisprudência do TJUE, começando por dar conta do seu caráter divisivo. Percorre-se depois a sua análise de proporcionalidade, contestando-se a tese de que a «conservação generalizada e indiferenciada» dos dados reprova no teste de necessidade ou de exigibilidade que integra o princípio da proibição do excesso. Na verdade, sem se negar a possibilidade de medidas menos onerosas, verifica-se que não cumprem o pressuposto de eficácia equivalente. Na análise da (in)eficácia das alternativas (nomeadamente da chamada «conservação dirigida» propugnada pelo TJUE), não se ignoram estudos, críticas e concretizações normativas (Bélgica e Dinamarca) ou propostas de alteração legislativa (Suécia, por exemplo). Para além das medidas alternativas não conseguirem assegurar uma eficácia equivalente, num campo muito relevante para o Estado de Direito (efetivação da justiça criminal), à «conservação dirigida», assente na seletividade e não numa (quase) universalidade, censura-se, desde logo, o potencial discriminatório, ponto que se explicita em C).

C) Empreende-se uma releitura dos direitos convocados na análise da ingerência adequada à mudança em termos de digitalidade, num tempo 4.0, ilustrando o exame com o direito à autodeterminação informacional ou informativa. Defende-se que, sem prejuízo de cautelas perante as entidades públicas, num Estado constitucional as ameaças à privacidade provêm hoje fundamentalmente de uma pluralidade de poderes fácticos que dispõem de um enorme manancial de dados e de ingerências por via da pirataria informática com riscos, especialmente neste último caso, para as nossas vidas (e não apenas no que toca ao nosso «eu digital»). Face a um contexto de significativa perda de controlo também da nossa esfera digital, o Estado assume imprescindíveis deveres de proteção para a liberdade em segurança. Deste modo, mecanismos como a conservação de dados para prevenção da e combate à criminalidade grave são instrumentos que, no respeito dos direitos fundamentais, a exigir estritas garantias que efetivam uma tutela das posições jusfundamentais, nomeadamente através da organização e do procedimento, contribuem para uma sociedade digital decente. Um sistema de armazenamento multipolar de dados, em registo de «generalização e indiferenciação», permite (o que não é irrelevante, bem pelo contrário, em sede de juízo de proporcionalidade) maior igualdade e atende mais à vulnerabilidade. Na verdade, sendo a prossecução penal um campo marcado pela desigualdade, como revela a criminologia, um modelo que não seja tendencialmente universal agravará ainda mais a injustiça neste campo e aumentará a subtração à justiça, por exemplo, nos casos de «colarinho branco» e de grandes redes criminosas, reforçando assimetrias entre os cidadãos. Quanto à vulnerabilidade, a utilização destes meios de comunicação eletrónica afeta particularmente certas categorias (como as crianças) e tem um especial impacto nos mais pobres, que, em regra, não dispõem de acesso a um nível de cibersegurança adequado.

Em face destes argumentos, entendi não me pronunciar pela inconstitucionalidade das normas do Decreto que mereceram a censura de larga maioria dos Conselheiros.

I. MODELO DE CONSERVAÇÃO DE DADOS PROPOSTO NO DECRETO DA ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA N.º 91/XV

Em primeiro lugar, tendo o Decreto n.º 91/XV consagrado um modelo de conservação de dados de comunicações já existentes e acessíveis, para efeitos de investigação criminal (no quadro de um rigoroso controlo), pelo menos em relação a todos os dados de tráfego «necessários para efeitos de faturação dos assinantes e de pagamento de interligações» (artigo 6.º, n.º 2, da Diretiva 2002/58/CE; com uma redação quase idêntica, vd. o artigo 6.º, n.º 2, da Lei n.º 41/2004([1]), de 18 de agosto, que transpõe a Diretiva, e que, neste número, concretiza ainda esses dados), não se vê como não possam subsistir os preceitos que os referem, alargando-se significativamente o âmbito de possibilidades de armazenamento que sobreviveria ao controlo.

Contrariamente ao que se sustenta neste aresto na esteira do Acórdão n.º 268/2022, que convoca a jurisprudência do TJUE neste campo, com esta solução - armazenamento dos dados durante os primeiros seis meses (quanto ao intervalo que decorre a partir daí até um ano não será agora considerado) - não se cria um risco acrescido num sistema multipolar, pois os dados já existem, sendo conservados no mesmo horizonte temporal, e, já agora, com maiores garantias quer quanto à sua proteção (por via do seu bloqueamento) quer, na etapa do acesso, numa perspetiva subjetiva, com um número mais limitado e mais controlado de pessoas que lhes podem aceder([2]). Assim, num quadro atento à segurança da informação, reforçam-se as finalidades de proteção, no caso a integridade dos dados (no que toca à sua manipulação) e a sua confidencialidade([3]).

A objeção de que estaríamos perante uma «conservação generalizada e indiferenciada» dos dados parece olvidar que esse é modo de funcionamento do sistema de comunicações, resultante da manutenção de dados em que, pela soma das bases dos diferentes fornecedores de serviço, se obtém uma quase universalidade no que toca ao âmbito pessoal de cobertura.

Quanto às duas etapas de análise que têm sido distinguidas - a constituição de uma base (rectius, no caso, de uma rede de bases) e o acesso e as suas garantias, de um ponto de vista de avaliação da constitucionalidade (também da conformidade com o direito da União Europeia) do quadro normativo, pode defender-se ou um modelo global (sinótico ou integrado) ou um modelo assente numa consideração autónoma das duas etapas, em que uma eventual desconformidade com o parâmetro relativa à existência preclude a passagem à segunda. A jurisprudência do TJUE é clara na sua opção pelo último modelo, pelo que, independentemente das reservas que possa merecer, será o que aqui se convoca, com o concurso, no que toca à criação de bases, de quatro aspetos: teleologia (finalidade ou escopo); âmbito material (dados compreendidos); âmbito subjetivo (pessoas cobertas); âmbito modal [base única ou rede de bases; base(s) gerida(s) por entidade(s) privadas ou pelo Estado].

Os três primeiros pontos têm merecido maior ou menor consideração nas decisões do TJUE. Começando pelo primeiro - critério teleológico -, a criação de uma base ou bases para efeitos de prevenção, deteção ou repressão de infrações graves foi considerada perfeitamente legítima à luz do Direito da União (caso Digital Rights Ireland)([4]). O segundo e o terceiro merecem uma apreciação associada: por um lado, em relação aos chamados dados de base, admite-se a generalidade da rede de bases (no que toca à cobertura subjetiva); contudo, em relação aos dados de tráfego e localização, rejeita-se que possa haver um tratamento indiferenciado dos mesmos, pelos seguintes argumentos: a) risco de acesso a dados que permitem desenhar perfis([5]) e que, desse modo, seriam profundamente intrusivos, tocando em diferentes direitos protegidos pela CDFUE; b) em termos subjetivos, seriam tratados dados de pessoas que não são suspeitas, ainda que indiretamente, da prática de qualquer crime (seja ou não grave)([6]).

É que a conservação dos dados com fundamento no artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva 2002/58/CE pressupõe que os problemas verdadeiramente se põem quando se pretende uma conservação indiferenciada de dados: 1) que compreenda outros que não os necessários para a faturação (desde logo, os dados da localização, que só de uma forma muito limitada - roaming - são usados para essas finalidades comerciais e de proteção do consumidor); 2) que mesmo para os dados conservados para fins de faturação se prolongue (até dois anos era a regra prevista no artigo 6.º da Diretiva 2006/24/CE) a sua conservação para lá dos prazos necessários para esse escopo, pois desta forma aumentar-se-ia o risco possível de violação de dados.

No caso português, durante seis meses e no que toca aos dados conservados para faturação, não se vê como uma base de dados autónoma (rectius, uma pluralidade de bases, dado que cada operador é obrigado a manter a sua), com uma proteção acrescida dos dados, seja desconforme com a Diretiva 2002/58/CE. Não há um risco de segurança maior([7]) - trata-se de um armazenamento de dados no mesmo fornecedor de serviços de comunicações eletrónicas, pois cabe a cada entidade fazê-lo, sem que sejam menores os standards de cibersegurança, que devem respeitar o estado da arte. Assim, dir-se-ia que não seria problemática a solução defendida para o caso português - admissibilidade de armazenamento autónomo dos dados numa versão multipolar, mas limitada aos que, na estrita conformidade com o n.º 2 do artigo 6.º da Diretiva 2002/58/CE (convoca-se também o n.º 2 do artigo 6.º da Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto) sejam necessários para a faturação.

Sed contra, regista-se que, em relação a prazos mais curtos de conservação (quatro semanas quanto aos dados de localização e dez no que toca aos dados de tráfego), no Acórdão SpaceNet e Telekom Deutschland (doravante, Acórdão SpaceNet), de 20 de setembro de 2022([8]), se considerou que a obrigação da sua conservação violaria o Direito da União Europeia. A pergunta é, pois, esta: como compatibilizar o caminho português apresentado com o referido aresto?

Na verdade, o TJUE recusou a criação de uma base específica com prazos muito limitados, contrastando temporalmente com a via que, aproveitando ao máximo as possibilidades do artigo 6.º da Diretiva 2006/24/CE, fora seguida noutros países (até dois anos). Apesar da magreza do prazo dos dados de localização (quatro semanas), estes estão excluídos, pois não são necessários para a faturação.

Diferentemente do que acontece em Portugal([9]), em vários Estados há uma diferença entre o prazo de prescrição da dívida e o prazo de reclamação do consumidor. Este é significativamente mais reduzido do que os seis meses previstos entre nós. Assim, na Alemanha, o prazo para reclamar da fatura é, em regra, de oito semanas depois da sua receção([10]), e, se o cliente o não fizer e pagar, abrem-se as portas para o apagamento dos dados.

No Acórdão SpaceNet, estava, pois, em causa a imposição de conservação dos dados às empresas fornecedoras de serviços, anteriormente pelo § 113a (1) em conjunto com o § 113b TKG (Telekommunikationsgesetz), na versão da lei de 10 de dezembro de 2015 e que, com pequenas alterações, passou a corresponder ao § 175, n.º 1, frase 1, conjugado com o § 176 TKG. Desde logo, o âmbito material ou substantivo da obrigação de conservação de dados ia muito para lá do que é exigido para a faturação - «conjunto amplíssimo de dados de tráfego e de dados de localização»([11]) -, o que se traduz no facto de, a partir daí e com essa extensão, não haver credencial no artigo 15.º da Diretiva para um armazenamento desta natureza, na interpretação do TJUE, que não acolho, mas que respeito, em face das suas competências. Nessa ótica, constantemente reiterada pelo Tribunal, trata-se de uma «conservação sem motivo, universal e indiferenciada em termos pessoais, temporais e geográficos, da maioria dos dados de tráfego e dos dados de localização»([12]), censurada pela instância judicial. Assim sendo, nem a estreiteza dos prazos - quatro semanas para os dados de localização e dez para os de tráfego - salvou este quadro normativo alemão do pecado original que, de acordo com a leitura do TJUE([13]), padeceria. Acresce que, como sublinhou o Tribunal Administrativo Federal (Bundesverwaltungsgericht), na sua decisão já em 2023([14]), considerando os novos preceitos da Lei das Telecomunicações (alterada em 2021), mas que, neste ponto, não diferem do quadro vigente à data do reenvio, «as infracções a prevenir também não se limitam aos casos de criminalidade grave neste contexto»([15]).

No caso português, o prazo máximo de conservação de seis meses, há muito enraizado, só excedido em caso de litígio, situa-se no limiar mínimo do horizonte temporal previsto na Diretiva 2006/24/CE que foi invalidada. Além disso, sublinha-se, ficam de fora dados considerados muito importantes para a investigação criminal, como os dados de localização (se excetuarmos a referência geográfica em caso de roaming).

Do ponto de vista da «justiça do sistema», não se entenderia que, estando disponíveis os dados digitalmente, estes pudessem ser usados no quadro da relação comercial, mas não ser considerados para o combate à criminalidade grave. O Tribunal de Justiça tem sublinhado que «a mera conservação dos referidos dados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas comporta riscos de abuso e de acesso ilícito»([16]). Ora, no caso, os dados relevantes para a faturação já existem e mantêm-se dentro do fornecedor de serviços, estando os ficheiros sujeitos a uma maior proteção.