Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 800/2023 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2.º do Decreto n.º 91/XV, da Assembleia da…

([46]) Acórdão n.º 268/2022, Declaração de voto de Lino Rodrigues Ribeiro, n.º 2: «[...] a "concordância prática" entre os bens e valores em jogo - direito à autodeterminação informativa e o direito à segurança - consideramos que a Lei n.º 32/2008 encontrou um equilíbrio que otimiza e satisfaz razoavelmente ambos os direitos».

([47]) Sebastian Leuschner, Sicherheit als Grundsatz: eine grundrechtsdogmatische Rekonstruktion im Unionsrecht am Beispiel der Cybersicherheit, p. 62.

([48]) Sebastian Leuschner, Sicherheit als Grundsatz: eine grundrechtsdogmatische Rekonstruktion im Unionsrecht am Beispiel der Cybersicherheit, p. 64.

([49]) Neste aresto, fazia-se a ligação com o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 420/2017, n.º 13.

([50]) Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção, de 6 de outubro de 2020, La Quadrature du Net, procs. C-511/18, C-512/18 e C-520/18, n.º 58).

([51]) Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção, de 6 de outubro de 2020, La Quadrature du Net, procs. C-511/18, C-512/18 e C-520/18, n.º 58).

([52]) BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1299/05 -, Rn. 1-192.

([53]) Sobre a questão na Alemanha, vd. agora Bundesrat Drucksache 572/22, Entschlie(beta)ung des Bundesrates "Sexuellen Kindesmissbrauch und Kinderpornografie u.a. bekämpfen - vom EuGH benannte Spielräume zur Speicherung von IP-Adressen zeitnah nutzen, 8.11.2022.

([54]) Quanto às medidas de conservação dirigidas a certas pessoas, vd. Acórdão SpaceNet, n.os 105-107. Neste último, lê-se: «107. Os Estados-Membros têm assim, nomeadamente, a faculdade de adotar medidas de conservação contra pessoas que, a título dessa identificação, sejam objeto de um inquérito ou de outras medidas de vigilância atuais ou de inscrição no registo criminal nacional que mencione uma condenação anterior por atos de criminalidade grave que possam implicar um risco elevado de reincidência. Ora, quando essa identificação se baseia em elementos objetivos e não discriminatórios, definidos pelo direito nacional, a conservação seletiva dirigida a pessoas assim identificadas é justificada (Acórdão de 5 de abril de 2022, Commissioner of An Garda Síochána e o., C-140/20, EU:C:2022:258, n.º 78)». Neste processo, deve ser acautelada a conformidade com o artigo 21.º da CDFUE, ou seja, respeitando a não discriminação. Quanto à realização deste desiderato, vd. Council of the European Union (General Secretariat), Data retention - Contribution to the Council COPEN Working Party meeting of 16 June 2021, WK 7294/2021 INIT, p. 6.

([55]) Em La Quadrature du Net, encontramos uma parte relativa «às medidas legislativas que preveem a conservação rápida de dados de tráfego e de dados de localização para efeitos da luta contra a criminalidade grave» (em itálico no original). Repare-se que a expressão «conservação rápida» também consta da versão em português da Constituição de Budapeste, mas, no inglês, língua, juntamente com o francês, do original que faz fé, encontra-se «expedited preservation» (no francês, «conservation rapide»).

([56]) Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro.

([57]) Aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 88/2009, de 15 de setembro; ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 91/2009, de 15 de setembro.

([58]) Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção), 5 de abril de 2022, C-140/20, ECLI:EU:C:2022:258.

([59]) Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Sicherungsanordnung für Verkehrsdaten in der Strafprozessordnung, 25/10/2022.

([60]) Forslag til Lov om ændring af retsplejeloven og lov om elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (Revision af reglerne om registrering og opbevaring af oplysninger om teletrafik (logning) m.v.).

([61]) Revision af reglerne om registrering og opbevaring af oplysninger om teletrafik (logning) m.v. [Revisão das regras relativas ao registo e armazenamento de dados sobre o tráfego de telecomunicações (registo), etc].

([62]) Høringssvar over revision af reglerne om Regsitrering og opbevaring af oplysninger om teletrafik (logning) m.v., 25. Oktober 2021. Sobre a posição do Instituto, pode ver-se uma síntese em State of Rule of Law in Europe in 2022: Reports from human rights institutions - Denmark, The Danish Institute for Human Rights, pp. 11-12. Em língua inglesa, com um breve panaorama da questão, vd. Jesper Lund, «The new Danish data retention law: attempts to make it legal failed after just six days», 15/6/2022 (https://itpol.dk/articles/new-Danish-data-retention-law-2022).

([63]) Vd. também a posição da Ordem dos Advogados (Danske Advokater), que fala de uma «sociedade de vigilância» desproporcionada (uproportionalt"overvågningssamfund"): cf. Folketinget Retsudvalget, KOMMENTERET H(diâmetro)RINGSOVERSIGT Forslag til lov om ændring af retsplejeloven og lov om elektroniske kommunikationsnet og-tjenester (Revision af reglerne om registrering og opbevaring af oplysninger om teletrafik (logning) m.v.) (L 93) (disponível em https://hoeringsportalen.dk/Hearing/Details/65543).

([64]) Jesper Lund, «The new Danish data retention law: attempts to make it legal failed after just six days».

([65]) Texto disponível em https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article.pl?numac=2022015454&caller=list&article_lang

=F&row_id=1&numero=8&pub_date=2022-08-08&dt=LOI&language=fr&du=d&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&fromtab=+moftxt+UNION+montxt+UNION+modtxt&nl=n&trier=promulgation&pdda=2022&pdfa=2022&pddj=01&pddm=07&pdfj=31&sql=dt+=+%27LOI%27+and+pd+between+date%272022-07-01 %27+and+date%272022-08-31 %27+&rech=49&pdfm=08&tri=dd+AS+RANK+. Para o procedimento legislativo, vd. Projet de loi relatif à la collecte et à la conservation des données d'identification et des métadonnées dans le secteur des communications électroniques et à la fourniture de ces données aux autorités (disponível em https://www.dekamer.be/kvvcr/showpage.cfm?section=flwb&language=fr&cfm=flwbn.cfm?lang=N&dossierID=2572&legislat=55).

([66]) Vd. o artigo 11.º da referida Loi du 20 juillet 2022, que introduziu alterações à Loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques.

([67]) Artigo 11 da Loi du 20 juillet 2022, que inseriu um artigo 126/3, com a seguinte redação:

«Art. 126/3. § 1er. Les données visées à l'article 126/2, § 2, sont conservées dans la zone géographique composée des: - arrondissements judiciaires dans lesquels au moins trois infractions visées à l'article 90ter, §§ 2 à 4, du Code d'instruction criminelle par 1 000 habitants par an ont été constatées sur une moyenne des trois années calendriers qui précèdent celle en cours; - zones de police dans lesquelles au moins trois infractions visées à l'article 90ter, §§ 2 à 4, du Code d'instruction criminelle par 1 000 habitants par an ont été constatées sur une moyenne des trois années calendriers qui précèdent celle en cours, et situées dans les arrondissements judiciaires dans lesquels pendant l'année calendrier qui précède celle en cours, moins de trois infractions visées à l'article 90ter, §§ 2 à 4, du Code d'instruction criminelle par 1000 habitants par an sur une moyenne de trois années calendriers qui précèdent celle en cours ont été constatées».

([68]) Vd. o artigo 11.º da Loi du 20 juillet 2022 «relative à la collecte et à la conservation des données d' identification et des métadonnées dans le secteur des communications électroniques et à la fourniture de ces données aux autorités», que altera a Loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques: «zones particulièrement exposées à des menaces pour la sécurité nationale ou à la commission d' actes de criminalité grave».

([69]) «[...] Lorsque l'utilisateur final se déplace pendant une communication électronique, l'opérateur conserve les données de trafic pour autant que l'utilisateur final se trouve à un moment de la communication dans une zone visée à l'article 126/3. Les opérateurs conservent les données relatives à la connexion de l'équipement terminal au réseau et au service et à la localisation de cet équipement, y compris le point de terminaison du réseau, énumérées à l'article 126/2, § 2, lorsque cet équipement se trouve dans une zone visée à l'article 126/3. Pour déterminer si l'équipement terminal se trouve dans une zone géographique visée à l'article 126/3, les opérateurs utilisent les données les plus fiables et précises possibles. Ils utilisent, si disponible à cet effet, la localisation satellitaire d'un équipement terminal.

Lorsque la technologie utilisée par l'opérateur ne permet pas de limiter la conservation de données à une zone visée à l'article 126/3, il conserve les données nécessaires pour couvrir la totalité de la zone concernée tout en limitant la conservation de données en dehors de cette zone au strict nécessaire au regard de ses possibilités techniques. Lorsqu'un point d'agrégation de l'opérateur, telle une antenne, couvre plusieurs zones géographiques visées à l'article 126/3 qui sont soumises à des durées de conservation différentes, l'opérateur conserve les données pour ce point d'agrégation pendant la durée de conservation la plus courte. Lorsqu'en application du présent article et de l'article 126/3, différentes durées de conservation sont applicables aux mêmes données, les opérateurs conservent les données pendant la durée la plus courte».

([70]) Datalagring och åtkomst till elektronisk information, Stockholm, SOU 2023:22, 2023, pp. 251-253.

([71]) Datalagring och åtkomst till elektronisk information, p. 251.

([72]) Na doutrina, vd. Barbara Grabowska-Moroz, «Data Retention in the European Union», in M. Zubik et al. (eds.), European Constitutional courts towards data retention, pp. 3-17, p. 13.

([73]) Esta formulação foi utilizada em termos críticos: P. Breyer/ J. Lund/ B. Le Querrec/ J. Voboril/ E. Santos, «Stop #DataRetention: Exposing a new generation of data retention laws» https://media.ccc.de/v/ccchh-extras-4167-stop-dataretention-exp.

([74]) Cf. Ingo von Pernice, Staat und Verfassung in der Digitalen Konstellation Ausgewählte Schriften zum Wandel von Politik, Staat und Verfassung durch das Internet, Tübingen, Mohr Siebeck, 2020.

([75]) Centro Nacional de Cibersegurança em Portugal, Riscos e Conflitos, 3.ª ed., junho de 2022, p. 4.

([76]) Centro Nacional de Cibersegurança em Portugal, Riscos e Conflitos, 3.ª ed., junho de 2022, p. 10: «O CERT.PT [Equipa de Resposta a Incidentes de Segurança Informática Nacional] registou um aumento de 26 % no número de incidentes de cibersegurança em 2021 comparando com 2020».

([77]) European Union Agency for Cybersecurity, ENISA threat landscape: July 2022 to June 2023, October 2023, 2023, p. 4.

([78]) «a significant increase in both the variety and quantity of cyberattacks and their consequences. The ongoing war of aggression against Ukraine continued to influence the landscape. Hacktivism has expanded with the emergence of new groups, while ransomware incidents surged in the first half of 2023 and showed no signs of slowing down».

([79]) Ulrich Hemel, Kritik der digitalen Vernunft: Warum Humanität der Ma(beta)tab sein muss, Freiburg im Breisgau, Herder, 2020, p. 142.

([80]) Axel von dem Bussche, «Kapitel 4. Branchenübergreifende Vorgaben», in Dennis-Kenji Kipker (Hrsg.), Cybersecurity, pp. 105-149, pp. 109-110.

([81]) Com outro desenvolvimento, Axel von dem Bussche, «Kapitel 4. Branchenübergreifende Vorgaben», pp. 111-114.

([82]) Schutzlücken durch Wegfall der Vorratsdatenspeicherung? Eine Untersuchung zu Problemen der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung bei Fehlen gespeicherter Telekommunikationsverkehrsdaten. Gutachten im Auftrag des Bundesamtes für Justiz, 2.ª ed., Freiburg im Breisgau, 2011.

([83]) «Frequently Asked Questions: The Data Retention Directive», disponível em https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/MEMO_14_269.

([84]) «How valuable is data retention for criminal justice systems and law enforcement? Data retention takes place in most Member States. Member States have generally reported that retained data is very valuable, and in some cases indispensable, for preventing and combating crime, for protecting victims and for the acquittal of the innocent in criminal cases. The evidence, in the form of statistics and examples provided by Member States, is limited in some respects but nevertheless attests to the very important role of retained data for criminal investigation. This data provides valuable leads and evidence in the prevention and prosecution of crime and ensuring criminal justice. Its use has resulted in convictions for criminal offences which, without data retention, might never have been solved. It has also resulted in acquittals of innocent persons. Data retention enables the construction of trails of evidence leading up to an offence. It also helps to discern or corroborate other forms of evidence on the activities of and links between suspects and victims. In the absence of forensic or eye witness evidence, data retention is often the only way to start a criminal investigation. Generally, data retention appears to play a central role in criminal investigation even if it is not always possible to isolate and quantify the impact of a particular form of evidence in a given case».

([85]) Cf. iTrustEthics, Challenges on the admissibility of Telecommunications Data in Criminal Trials:

«A análise de dados de telecomunicaçõess tem sido amplamente usada ao longo dos anos pela An Garda Síochána (força policial irlandesa) na proteção da vida e na investigação de crimes graves e terrorismo. Os dados também têm sido um elemento essencial na repressão de crimes graves» [«Telecommunications data analysis has been used extensively over the years by An Garda Síochána (Irish police force) in the protection of life and the investigation of serious crime and terrorism. The data has also been a critical component in the prosecution of serious criminal offences»]. Sobre a Irlanda, vd. também a síntese de Gary Brady disponível em «Ireland, the Dwyer Case, and the 2022 Data Retention Bill - Where do we go from here?» https://emildai.eu/ireland-the-dwyer-case-and-the-2022-data-retention-bill-where-do-we-go-from-here/

([86]) Directorate-General for Migration and Home Affairs Directorate D - Law Enforcement and Security Unit D.4 - Cybercrime, Study on the retention of electronic communications non-content data for law enforcement purposes: Final report, Publications Office of the European Union, Luxembourg, 2020.

([87]) Directorate-General for Migration and Home Affairs Directorate D - Law Enforcement and Security Unit D.4 - Cybercrime, Study on the retention of electronic communications non-content data for law enforcement purposes: Final report, p. 97: «emphasised that none of these mechanisms could be seen as a real alternative to mandatory and general data retention».

([88]) Deutscher Bundestag, Drucksache 18/5088, 18. Wahlperiode, Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten, 09.06.2015.

([89]) O argumento do acaso é recorrente: por exemplo, num debate parlamentar no Parlamento alemão, deu-se conta do facto de, no caso da tentativa de atentado terrorista conhecida como Castrop-Rauxe, por acaso, os dados ainda não terem sido apagados (cf. a intervenção de Günter Krings (CDU/CSU), Deutscher Bundestag - 20. Wahlperiode - 92. Sitzung. Berlin, Freitag, den 17. März 2023, p. 11045).

([90]) Deutscher Bundestag, Drucksache 18/5088, 18. Wahlperiode, Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten, p. 1.

([91]) Directorate-General for Migration and Home Affairs Directorate D - Law Enforcement and Security Unit D.4 - Cybercrime, Study on the retention of electronic communications non-content data for law enforcement purposes: Final report, p. 97 (no original, em vez de itálico, usa-se negrito) [«Most of the LEAs consulted do not consider data preservation a suitable alternative to mandatory data retention»].

([92]) Directorate-General for Migration and Home Affairs Directorate D - Law Enforcement and Security Unit D.4 - Cybercrime, Study on the retention of electronic communications non-content data for law enforcement purposes: Final report, p. 97: «In general, because ESPs [Electronic communications service provider(s)] do not need location data or IP addresses of an internet connection for more than a few days, they cannot preserve such data if they have already been erased. LEAs therefore face similar difficulties as when they rely on accessing data stored by ESPs for business purposes. LEAs can use data preservation only when the facts which constitute a crime are relatively recent, or when the crime is ongoing at the time that it is detected by the investigation. While data retention guarantees availability of historical data linked to the case under investigation, data preservation can only be applied from the moment a suspicion arises and a preservation order is issued. It does not provide the ability to establish evidence trails prior to the preservation order».

([93]) Bundeskriminalamt, Erforderliche Speicherfristen für IP-Adressen, 5/7/2023.

([94]) Michael Wojtek, «Streit um Speicherpflicht: Union fordert, Spielräume aus EuGH-Urteil zu nutzen. Dissens zwischen Ministern» (https://www.das-parlament.de/2022/40_41/titelseite/913848-913848).

([95]) Acórdão n.º 268/2022, n.os 17.3 e 18. (bem como na Declaração de voto do Conselheiro Lino Ribeiro, n.º 2) e no requerimento da Provedora de Justiça (reproduzido no n.º 2; a sua tese de que a preservação é uma alternativa à conservação mereceu a crítica expressa de Rui Cardoso, «A conservação e a utilização probatória de metadados de comunicações electrónicas após o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 - o que nasce torto...», Revista do Ministério Público 172 (2022), pp. 9-77, p. 40, n. 34). Na referida Declaração, lê-se: «Ora, esta situação de "preservação" de dados (quick freeze), que já se encontra prevista no artigo 12.º da Lei do cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro), não se mostra eficaz para garantir a recolha de prova em processo penal. Verifique-se, por exemplo, uma situação de rapto, um dos crimes incluídos naquela norma: se os dados relativos às comunicações das vítimas forem apagados, findas que sejam tais comunicações, poderá ser muito difícil identificar os agentes dos crimes; o mesmo se diga relativamente a toda a criminalidade que é praticada com recurso a meios informáticos e de telecomunicações eletrónicas, como, por exemplo, o crime de aliciamento de menores. De modo que a disponibilidade de dados históricos para a investigação criminal só é possível se eles forem temporariamente retidos pelos operadores de telecomunicações. Ou seja, a conservação de dados é estritamente necessária para as finalidades da investigação, porque só assim é possível obter dados historicamente determinados».

([96]) Mencionado por Marek Zubik/Jan Podkowik/Robin Rybski, «Judicial dialogue on data retention laws in Europe in the digital age: concluding remarques», in Idem (eds.), European constitutional courts towards data retention laws, pp. 229-249, p. 238.

([97]) BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 02. März 2010 - 1 BvR 256/08 -, Rn. 1-345, 141: «O procedimento de congelamento rápido não é igualmente adequado, porque se esvazia se os dados de tráfego não estiverem ou não mais estiverem disponíveis» [«Das Quick-Freezing-Verfahren sei nicht gleich gut geeignet, weil es ins Leere gehe, wenn Verkehrsdaten nicht oder nicht mehr vorhanden seien»].

([98]) No referido relatório francês (Surveiller pour punir? Pour une réforme de l'accès aux données de connexion dans l'enquête pénale), considera-se que, nos casos belga e dinamarquês, estamos perante uma tentativa de «contornar o rigor» do quadro do TJUE (falam de «ciblage contourné»: pp. 63-66).

([99]) Patrick Breyer, «"Targeted" Data Retention: Online map shows what the Belgian government wants to hide», 7/6/2022 (com uma ligação para "Targeted" Data Retention: our map explained», 8/6/2022 disponível em https://www.patrick-breyer.de/en/targeted-data-retention-online-map-shows-what-the-belgian-government-wants-to-hide/; já antes, vd. Patrick Breyer, «Que signifie réellement la conservation de données "géographiquement ciblées" en Belgique», 26/4/2022 https://www.patrick-breyer.de/en/que-signifie-reellement-la-conservation-de-donnees-geographiquement-ciblees-en-belgique/

([100])Alena Birrer/Danya He/Natascha Just, «The state is watching you - A cross-national comparison of data retention in Europe», Telecommunications Policy 47 (2023), «national implementations of such alternatives practically perpetuate the same problems».

([101]) Sobre o caráter não discriminatório, vd. Acórdão SpaceNet, n.º 109.

([102]) Vd., por exemplo, Surveiller pour punir? Pour une réforme de l'accès aux données de connexion dans l'enquête pénale, p. 12.

([103]) Ambas as expressões constam de Surveiller pour punir? Pour une réforme de l'accès aux données de connexion dans l'enquête pénale.

([104]) Surveiller pour punir? Pour une réforme de l'accès aux données de connexion dans l'enquête pénale.

([105]) Surveiller pour punir? Pour une réforme de l'accès aux données de connexion dans l'enquête pénale (no original, negrito em vez de itálico), p. 10: «assumer en Europe une position forte, en faisant du sujet des données de connexion une priorité pour la France».

([106]) Discussion paper Working lunch. Police access to electronic communications and digital data as a premise for law enforcement: The need for a respectful and effective legal framework Informal JHA ministerial meeting - Home Affairs, 20-21 July 2023, Logroño.

([107]) Cf. a Declaração Conjunta dos Chefes de Polícia Europeus Declaração de Lisboa, 30 de março de 2023, disponível em https://justica.gov.pt/Portals/0/Ficheiros/Confer%C3 %AAncia%20PJ/Declara%C3 %A7 %C3 %A3o%20Conjunta%20Chefes%20de%20Pol%C3 %ADcia%20VF.pdf, que termina desta forma: «Vivemos tempos difíceis, com um desequilíbrio crescente entre os meios e capacidades abusivamente utilizados pelas organizações criminosas e a nossa capacidade de dar uma resposta operativa e eficiente».

([108]) Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo ao respeito pela vida privada e à proteção dos dados pessoais nas comunicações eletrónicas e que revoga a Diretiva 2002/58/CE (Regulamento relativo à privacidade e às comunicações eletrónicas). COM/2017/010 final - 2017/03 (COD).

([109]) Johanna Sprenger, «§ 31 Verbrechensbekämpfung», in Martin Ebers/ Christian Heinze/ Tina Krügel/ Björn Steinrötter (Hrsg.), Künstliche Intelligenz und Robotik: Rechsthandbuch, München, C.H. Beck, 2020, pp. 961-986, p. 965.

([110]) Johanna Sprenger, «§ 31 Verbrechensbekämpfung», p. 974.

([111]) Conclusions of the Council of the European Union on Retention of Data for the Purpose of Fighting Crime, Brussels, 27 May 2019 (OR. en).

([112]) Conclusions of the Council of the European Union on Retention of Data for the Purpose of Fighting Crime, n.º 2.

([113]) Conclusions of the Council of the European Union on Retention of Data for the Purpose of Fighting Crime, n.º 5.

([114]) O que leva países, como a Suíça, a modificar a sua legislação neste campo: cf., para uma síntese, referindo-se às modificações com entrada em vigor a 1 de janeiro de 2024, Adaptation des ordonnances sur la surveillance des télécommunications pour suivre l'évolution technologique, 15/11/2023 (https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-98604.html).

([115]) Christian Hoffmann, Die digitale Dimension der Grundrechte: Das Grundgesetz im digitalen Zeitalter, Baden-Baden, Nomos, 2015.

([116]) Walter Rudolf, «§ 90 Recht auf informationnelle Selbstbestimmung», in Detlef Merten/ Hans-Jürgen Papier (Hg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Vol. 4: Grundrechte in Deutschland: Einzelgrundrechte I, Heidelberg, C.F. Müller, 2011, pp. 233-289, pp. 249-250, sublinhando a necessidade de realçar a «referência comunitária do direito à autodeterminação informacional».

([117]) Sobre este direito na Constituição da República Portuguesa, vd. Maria Paula Ribeiro de Faria, «Artigo 35.º Utilização da informática», in Jorge Miranda/ Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, I, Universidade Católica Editora, 2.ª ed., pp. 565-581.

([118]) Em geral, recorde-se, entre nós, Rogério Soares, Direito público e sociedade técnica, 2.ª ed., Coimbra, Tenacitas, 2008.

([119]) Citado por Alena Birrer/Danya He/Natascha Just, «The state is watching you - A cross-national comparison of data retention in Europe», p. 2.

([120]) Chloé Berthélémy, «Europe's data retention saga and its risks for digital rights», https://digitalfreedomfund.org/europes-data-retention-saga-and-its-risks-for-digital-rights/ «which collect much more data for business purposes than traditional telecommunications operators. This would be a notable difference from most national data retention laws, which only cover telecommunications providers»

([121]) Shoshana Zuboff, The age of surveillance capitalism: the fight for a human future at the new frontier of power, London, Profile Books, 2019.

([122]) Vd. Alba Soriano Arnanz, Data protection for the prevention of algorithmic discrimination: protecting from discrimination and other harms caused by algorithms through privacy in the EU: possibilities, shortcomings and proposals, Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2021, p. 51; sobre algoritmos e consumidores, vd. António Pinto Monteiro/ Sandra Passinhas, «Definição algorítmica de perfis e não discriminação dos consumidores», in João Carlos Loureiro (Coord.), Constituição, política e direitos fundamentais: Estudos em homenagem ao Doutor Vieira de Andrade, vol. I, Coimbra, Almedina, 2023, pp. 363-382.

([123]) Sobre os deveres de proteção no âmbito do direito à autodeterminação informacional, vd. Walter Rudolf, «§ 90 Recht auf informationnelle Selbstbestimmung», pp. 250-252.

([124]) Neste sentido, Duarte Rodrigues Nunes, «Impedirá o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 a obtenção e a valoração, para fins de investigação criminal, de metadados conservados pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas ao abrigo da lei atualmente em vigor?», Revista do Ministério Público 170, pp. 24-47, pp. 43-45; sobre a convocação deste princípio na jurisprudência do Tribunal Constitucional, vd., desde logo, a Declaração de Voto de Paulo Mota Pinto (Acórdão n.º 288/98), a que se seguiram outros arestos.

([125]) José António Barreiros, «Informática, liberdades e privacidade (Artigo 35.º)», in Estudos sobre a Constituição, vol. 1, Lisboa, Livraria Petrony, 1977, pp. 119-141, pp. 120-121.

([126]) José António Barreiros, «Informática, liberdades e privacidade (Artigo 35.º)», p. 121.

([127]) O objeto de proteção de direito são os dados pessoais: cf. Walter Rudolf, «§ 90 Recht auf informationnelle Selbstbestimmung», 253, que assinala serem as informações os «dados interpretados».

([128]) Cf. «Art. 2 [Freie Entfaltung der Persönlichkeit, Recht auf Leben, körperliche Unversehrtheit, Freiheit der Person» in v. Münch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar, 7.ª ed., 2021, Rn. (números de margem) 75-78, 78: «Dies gilt umso mehr, als Gefährdungen - anders als das BVerfG dies im Volkszählungsurteil noch imaginiert hatte - nicht nur von staatlicher Seite, sondern immer stärker von Privaten ausgehen. Dazu gehören Suchmaschinen, soziale Netzwerke und andere Wirtschaftsunternehmen ("informationstechnische Systeme", für deren Nutzung das BVerfG das überkommene Recht auf informationelle Selbtsbestimmung nicht als ausreichend ansah [...]), aber auch die normalen "User", au(beta)erdem kriminelle "Hacker"und "Phisher"».

([129]) Vd., por exemplo, o Acórdão n.º 464/2019: «Na forma específica de proibição de acesso por terceiros, o direito à proteção de dados apresenta-se como um direito de garantia de um conjunto de valores fundamentais individuais - a liberdade e a privacidade - bens jurídicos englobados na autodeterminação individual, abrangendo duas dimensões: a dimensão negativa ou de abstenção do Estado de ingerência na esfera jurídica dos cidadãos e a dimensão positiva enquanto função ativa do Estado para prevenir tal ingerência por parte de terceiros».

([130]) Walter Rudolf, «§ 90 Recht auf informationnelle Selbstbestimmung», pp. 280-288.

([131]) Walter Rudolf, «§ 90 Recht auf informationnelle Selbstbestimmung», p. 282.

([132]) Cf. Australian Securities and Investments Commission, Review of the mandatory data retention regime proscribed by ASIC, June 2019, p. 2: «Os dados de telecomunicações são essenciais para o desempenho eficaz das funções da ASIC de aplicação da lei e constituem uma ferramenta fundamental da ASIC para a investigação de violações graves da Corporations Act 2001 (Cth) (Corporations Act). 3. Os tipos de crimes de colarinho branco investigados pela ASIC são notoriamente difíceis de provar e capazes de causar graves danos ao sistema financeiro australiano. Estes danos incluem prejuízo para a integridade dos mercados financeiros da Austrália e para vítimas individuais que correm o risco de perder as suas casas e as suas poupanças».

«Telecommunications data is essential to the effective performance of ASIC's law enforcement functions and is a critical investigative tool utilised by ASIC for the investigation of serious offences against the Corporations Act 2001 (Cth) (Corporations Act). 3. The types of white-collar crime investigated by ASIC are both notoriously difficult to prove and capable of causing immense harm to Australia's financial system. This harm includes damage to the integrity of Australia's financial markets, and devastation to individual victims who risk losing their houses and life savings».

([133]) Cesare Beccaria, Dos delitos e das penas, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1998, XLI, p. 154.

([134]) Beniamino Caravita di Toritto, «Principi costituzionali e intelligenza artificiale», in Ugo Ruffolo (a cura di), Intelligenza artificiale: il diritto, i diritti, l'etica, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2020, p. 465.

([135]) António Barbosa de Melo, «As tensões entre bem pessoal e bem comum (um ponto de vista jurídico)», in Bem da pessoa e bem comum: um desafio à bioética, Coimbra, Gráfica de Coimbra, 1998, pp. 25-36.

([136]) Em sede de justiça constitucional, vd. a decisão do Tribunal Constitucional (Curtea Constitutionala) da Roménia, versando sobre preceitos da Lei n.º 298/2008, que transpôs a Diretiva 2006/24/CE: cf. Decizie nr. 1.258 din 8 octombrie 2009.

([137]) Para um panorama das mudanças legislativas operadas ou em curso, vd. o já mencionado Surveiller pour punir? Pour une réforme de l'accès aux données de connexion dans l'enquête pénale.

([138]) Chloé Berthélémy, «Europe's data retention saga and its risks for digital rights», https://digitalfreedomfund.org/europes-data-retention-saga-and-its-risks-for-digital-rights/

([139]) «"areas with above average crime rates" can lead to the stigmatisation of entire communities. These categories therefore risk reifying existing, potentially discriminatory, surveillance priorities, often centred around policing behaviour more associated with poorer, racialised and working class areas».

João Carlos Loureiro

DECLARAÇÃO DE VOTO

Parcialmente vencida pelas razões que seguidamente serão expostas.

Antecipando o sentido do meu voto, acompanho a decisão e a respetiva fundamentação, com exceção do segmento do decisum correspondente à alínea a). Entendo agora, e revendo parcialmente a minha posição, que não deve ser considerado inconstitucional, no âmbito da luta contra a criminalidade grave e da salvaguarda da segurança pública, e por parte das autoridades competentes (sobre este conceito, ver o artigo 2.º, n.º 1, alínea f), da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho), o acesso, devidamente regulado (v.g., quanto aos fins permitidos e às garantias das pessoas), aos dados de tráfego e daqueles que sejam simultaneamente de tráfego e de localização que já constam das faturas detalhadas de telecomunicações. Dados esses que são quase sempre necessários para que os "fornecedores de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações" possam identificar os serviços que prestaram a cada cliente/utente e calcular o respetivo custo, e que foram extraídos a partir de dados técnicos ligados às comunicações e conexões à rede por si recolhidos e conservados - daí a legitimidade da sua recolha e conservação temporalmente limitada. O ideal seria, porventura, a construção de uma plataforma autónoma com esses mesmos dados (dados de faturação) para acesso exclusivo das autoridades competentes, até porque há quem defenda que uma das formas de garantir os direitos à privacidade e à autodeterminação informacional passa por assegurar que a conservação de dados apenas se pode considerar legítima na medida em que não se desvie do propósito para o qual foi determinada. No entanto, a duplicação de bases comporta riscos e custos acrescidos, pelo que não será de todo de rejeitar a possibilidade de as autoridades competentes requererem aos operadores de comunicações eletrónicas, no âmbito de um procedimento controlado, dados pessoais que constam das faturas detalhadas.

1 - Passando à explicitação das razões que subjazem ao sentido do voto que agora se expõe, impõe-se, em primeiro lugar, sublinhar que não se pretende afrontar a jurisprudência europeia, defendendo que Portugal, enquanto Estado-Membro, não deve cumprir as responsabilidades assumidas como tal, antes se procurou buscar uma solução jurídica razoável que ainda se mostre consentânea com o DUE, em especial com os princípios e direitos mobilizados em sede de proteção de dados pessoais.

2 - Seguidamente, é preciso balizar as situações em que a proteção dos dados pessoais de conexão (dados de tráfego e de localização) pode sofrer ingerências por parte das autoridades competentes. Ora, essa proteção dá-se no âmbito específico da luta contra a criminalidade grave e da salvaguarda da segurança pública - mais concretamente, e segundo se pode ler no n.º 1 do artigo 3.º ("Finalidade do tratamento") da Lei n.º 32/2008, "A conservação e a transmissão dos dados têm por finalidade exclusiva a investigação, deteção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes").

De acordo com o artigo 2.º ("Definições") da mesma lei, devem considerar-se crimes graves os seguintes casos:

"g) 'Crime grave', crimes de terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado, falsificação de moeda ou de títulos equiparados a moeda, contrafação de cartões ou outros dispositivos de pagamento, uso de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, atos preparatórios da contrafação e crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima".

Não se trata, portanto, de qualquer infração menor, e, é inegável, estamos aqui perante um interesse legítimo que é idóneo a fundar uma ingerência legítima nos direitos fundamentais.

Ingerência que tem de ser devidamente contextualizada, devendo ser situada na era digital em que presentemente vivemos (a era dos avanços tecnológicos, dos algoritmos e da IA), caracterizada pela hiperconectividade.

Num outro tribunal, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), em Breyer c. Alemanha, 2020 (§ 88), foi admitido que, no contexto da luta contra o terrorismo e o crime organizado, os métodos utilizados nas investigações deveriam ser adaptados aos atuais meios de comunicação e, de igual modo, à alteração dos comportamentos sociais no domínio das comunicações eletrónicas. Mais especificamente, entendeu-se que a obrigação, imposta aos operadores de serviços de telemóvel, de armazenar os dados pessoais dos utilizadores de cartões SIM de telemóveis pré-pagos e de os colocar à disposição das autoridades constitui, de maneira geral, uma resposta adequada à evolução dos meios de comunicação eletrónica e dos comportamentos relacionados com essas comunicações.

Em suma, a rapidez da evolução tecnológica e da globalização não pode ser desconsiderada, devendo a definição de estratégias contra a criminalidade grave e a promoção da segurança pública poder contar com o recurso - devidamente regulado, visando objetivos legítimos, com o respeito da necessária proporcionalidade e transparência e a previsão de garantias robustas - às mais avançadas tecnologias, designadamente, no âmbito judiciário, com a utilização dos metadados como elementos de prova. Só uma luta eficaz contra o crime e contra o terrorismo se mostrará apta a promover e preservar a confiança na justiça e nos tribunais, sendo certo que os metadados, enquanto elementos de prova, tendem a conferir maior robustez e credibilidade às acusações penais.

De forma genérica e necessariamente sintética, para fins de descoberta da verdade, que em matéria penal leva ao princípio da liberdade da prova, os meios de prova devem acompanhar os avanços tecnológicos.

4 - [sic] Num outro plano, há que ter bem em mente o modelo de ponderação a efetuar. Não estamos aqui perante o tipo de situação que tradicionalmente justificou, num momento histórico anterior, a constitucionalização dos mais importantes direitos humanos, antes estamos perante, de um lado, certos direitos, liberdades e garantias pessoais (fundamentalmente, direitos à privacidade e à autodeterminação informacional), e, do outro lado, os direitos fundamentais das vítimas (direito à segurança, à vida, à liberdade, à integridade física e psicológica, à intimidade da vida privada, ao livre desenvolvimento da personalidade - pense-se nas crianças vítimas de predadores sexuais -, ao bom nome e reputação, à imagem ...). Há que não esquecer que a luta contra a criminalidade grave e a salvaguarda da segurança pública visam proteger as suas vítimas, vítimas reais, com rosto. Justamente, é importante não ignorar que essa luta e essa salvaguarda não são um fim em si mesmo, e, ademais, que o processo penal é um instrumento por excelência de proteção dos direitos fundamentais, em especial dos direitos, liberdades e garantias das vítimas.

5 - De notar, ainda, que à luz das normas que foram agora objeto deste controlo preventivo, o legislador previu um tratamento autónomo de cada categoria de dados pessoais (em função da gravidade das ingerências operadas), sendo que, no que concerne à conservação dos dados de tráfego e de localização, de acordo com a nova redação do artigo 6.º da Lei n.º 32/2008, a duração dessa conservação foi ainda mais limitada temporalmente, nos seguintes termos:

Artigo 6.º — Período e regras de conservação

"1 - Para efeitos da finalidade prevista no n.º 1 do artigo 3.º, as entidades referidas no n.º 1 do artigo 4.º devem conservar, pelo período de um ano a contar da data da conclusão da comunicação, os seguintes dados:

2 - Os dados de tráfego e de localização são conservados pelas entidades referidas no n.º 1 do artigo 4.º pelo período de três meses a contar da data da conclusão da comunicação, considerando-se esse período prorrogado até seis meses, salvo se o seu titular se tiver oposto perante as referidas entidades à prorrogação dessa conservação.

3 - Os prazos de conservação previstos no número anterior podem ser prorrogados por períodos de três meses até ao limite máximo de um ano, mediante autorização judicial, requerida pelo Procurador-Geral da República, fundada na sua necessidade para a finalidade prevista no n.º 1 do artigo 3.º

4 - A prorrogação do prazo de conservação referida nos números anteriores deve limitar-se ao estritamente necessário para a prossecução da finalidade prevista no n.º 1 do artigo 3.º, devendo cessar logo que se confirme a desnecessidade da sua conservação.

[...]".

No entanto, e aos olhos da maioria que fez vencimento, o TJUE impõe aos juízes nacionais a desconsideração de elementos de prova obtidos mediante uma conservação indiferenciada e generalizada dos dados de tráfego e de localização, ainda que temporalmente limitada, não havendo meio de ultrapassar esta postura intransigente do Tribunal do Luxemburgo.

Efetivamente, a jurisprudência europeia relativa à conservação e ao acesso aos dados pessoais no domínio das comunicações eletrónicas tem-se mostrado, desde sempre, muito intransigente quando se trata da proteção dos dados pessoais no âmbito judiciário. Intransigência, no entanto, que já conheceu alguns recuos, com a admissão da conservação seletiva dos dados de tráfego e de localização que seja delimitada, com base em elementos objetivos e não discriminatórios, em função das categorias das pessoas em causa ou através de um critério geográfico, por um período temporalmente limitado ao estritamente necessário, mas renovável; de igual modo, com a admissão da conservação indiferenciada e generalizada, temporalmente limitada, dos endereços IP dinâmicos (para muitos considerados dados de tráfego, na medida em que relacionados com as circunstâncias da comunicação eletrónica ou da conexão à rede); e, ainda, com a admissão da conservação indiferenciada e generalizada, temporalmente limitada, de dados de tráfego e de localização quando está em causa uma ameaça grave, real e atual ou previsível, à segurança nacional. Verdadeiramente, e em especial no que toca a esta última 'abertura' da jurisprudência europeia, ela parece ser mais o resultado de compromissos políticos do que uma decisão puramente jurisdicional, com ela se dando resposta a alguns Estados Membros que, em particular na sequência da Decisão Tele2 Sverige e Watson, mostraram o seu profundo desagrado por não poderem dispor de meios importantes na sua luta contra o terrorismo. Já quanto à 'abertura' no que se refere aos endereços IP dinâmicos, a ela não será estranha, certamente, a luta contra a pornografia infantil e a pedofilia. Ou seja, ao que tudo indica, o TJUE, aos poucos, vem adotando uma postura mais realista e mais consentânea com uma luta eficaz contra a criminalidade grave e os ataques à segurança pública.

6 - Um outro aspeto a ter em atenção é o de que, embora não seja essa a perceção do TJUE (mas é a deste Tribunal, conforme resulta do Acórdão n.º 268/2022), há que fazer uma abordagem holística, conjugada, da conservação dos dados pessoais e do acesso aos mesmos. Não se nega que a simples conservação indiferenciada e generalizada dos dados, em particular dos dados de tráfego e de localização, implica, em si mesma, uma ingerência nos direitos fundamentais das pessoas. Mas é com o acesso que o risco de ingerências indevidas se concretiza, se torna real. Por assim ser, é preciso considerar, em toda a equação que envolve a tutela dos dados pessoais, se foram consagradas garantias efetivas e acrescidas contra o risco de abusos por parte das autoridades competentes. Entre essas garantias estão a existência de um mecanismo de notificação do interessado de que os seus dados foram objeto de acesso pelas autoridades competentes, a existência de prazos de conservação curtos, a impossibilidade de transferência de dados para países terceiros, garantias que passariam a constar da legislação portuguesa, não fora a pronúncia pela inconstitucionalidade do diploma que as contém. Tudo isto, e mais ainda, através de normas claras e precisas.

Verdadeiramente, não é totalmente compreensível esta preocupação - legítima, é certo - com a proteção dos dados pessoais no âmbito judiciário (na luta contra os crimes graves e a salvaguarda da segurança pública), com as garantias e cautelas que já estão juridicamente consagradas, se ingerências de variada índole e proveniência ocorrem diariamente pela mão de empresas privadas, ao ponto de haver quem já fale em "datacracia" e quem compare, em termos de valor (e como fonte de rendimento), os dados pessoais ao petróleo. É hoje em dia bastante evidente a supremacia do setor privado, em especial a posição dominante dos operadores económicos, quando se trata da recolha indiscriminada de dados pessoais com vista, v.g., à criação de perfis de consumidores em função das suas preferências conhecidas a partir daquela recolha e a consequente 'targetização' dos respetivos produtos, tarefa facilitada por processos de elaboração e agregação de dados mediante a utilização de algoritmos. De igual modo, não é desconhecida a utilização de dados pessoais para a criação de perfis de eleitores, com propósitos eleitorais, orientando e modelando os comportamentos dos eleitores e, com isso, das próprias eleições. E isto, sem contar com a circunstância de que as pessoas voluntariamente expõem, nas redes sociais, aspetos da sua vida, inclusivamente aspetos mais íntimos. É verdade que esta exposição, porque voluntária, foi consentida, mas o que se pretende aqui sublinhar é o grande fluxo de dados pessoais que circulam e estão disponíveis online, escassamente protegidos e sujeitos a 'apropriação' indevida, não se vislumbrando que esta realidade mereça as mesmas preocupações que suscita o acesso aos dados pessoais por parte das autoridades competentes no âmbito da luta contra a criminalidade grave e da salvaguarda da segurança pública.

Em suma, a plurifuncionalidade dos dados pessoais pode ser explorada de muitas outras maneiras, pelo menos potencialmente perigosas para as pessoas em geral, devendo o Estado estar atento a todas elas.

7 - Importa também salientar que a luta contra a criminalidade grave e a salvaguardada segurança pública devem acompanhar a evolução do conceito de privacy, das suas origens nos idos de oitocentos aos tempos atuais, marcados pelo rápido desenvolvimento tecnológico, em particular no que se refere às tecnologias digitais. Tradicionalmente concebida como o right to be let alone, vale por dizer, o direito a ver preservados das ingerências (em particular) do Estado os aspetos íntimos da existência de cada um, hoje em dia, com os avanços tecnológicos, e em resposta a novas exigências que deles decorrem, a privacy deve ser concebida não apenas na sua dimensão negativa, individualística (evitar intromissões na esfera privada individual), mas, igualmente, como possuidora de uma dimensão positiva, materializada num direito à proteção dos dados pessoais, indispensável quando as tecnologias digitais surgem como um instrumento de controlo social. Cabe ao Estado, em grande medida, providenciar essa proteção, assim se ultrapassando a conceção liberal que via o Estado apenas como inimigo, não se podendo deixar de vê-lo, atualmente, como garante privilegiado das nossas liberdades. As duas distintas maneiras de conceber a privacy têm óbvia repercussão em termos da respetiva tutela. No que respeita à dimensão negativa, a sua proteção visa tornar opaca a vida das pessoas; ao invés, a proteção da dimensão positiva funciona como uma exigência de transparência, na medida em que pretende assegurar que a generalidade das pessoas possa controlar o fluxo de informações a si relativas. Com isto, a restrição de cada uma destas dimensões, ambas ligadas à dignidade humana, mas também fortemente associadas a uma ideia de liberdade, acaba por legitimar e mesmo impor uma ponderação de direitos, interesses e bens jurídicos muito própria. É que, se em relação à dimensão negativa pode afirmar-se estar-se perante um direito de personalidade de natureza indisponível (que não significa que seja irrestringível), quando está em jogo a dimensão positiva, a ponderação dos direitos, interesses e bens jurídicos em jogo poderá ser mais flexível, atentos, in casu, o relevo indesmentível do fim perseguido pela conservação e acesso aos dados pessoais e a sua inegável utilidade probatória, sobretudo quando a luta contra a criminalidade grave e a salvaguarda da segurança pública exigem que se lance mão de meios sofisticados e capazes de dar uma resposta imediata, ou, em todo o caso, célere às ameaças graves reais ou previsíveis.

9 - [sic] Respondendo especificamente a críticas que têm sido dirigidas à conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de localização, e começando pelo alegado desrespeito pelo princípio da igualdade (art. 13.º da CRP), estamos em crer que - no que se refere à conservação seletiva dos dados de tráfego e de localização que seja delimitada, com base em elementos objetivos e não discriminatórios (nos dizeres do TJUE), em função das categorias das pessoas em causa ou através de um critério geográfico, por um período temporalmente limitado ao estritamente necessário, mas renovável -, ao invés do afirmado pelo TJUE, uma tal conservação seletiva é de molde a favorecer a estigmatização de grupos específicos de pessoas com base em critérios 'suspeitos' (pense-se no caso da luta contra o ciberterrorismo) e, nesse sentido, mostra-se profundamente discriminatória. Acresce a isto, que ela se mostra cega em relação às pessoas mais vulneráveis, mais concretamente àqueles que não dispõem de meios para adquirir ferramentas informáticas que impeçam que se tornem vítimas naturais do cibercrime.

Tudo isto visto e sopesado, somos do entendimento de que a dimensão do princípio da igualdade que conduz a uma solução mais justa para todos em termos de luta contra a criminalidade grave e a salvaguarda da segurança pública é a sua dimensão formal, de igualdade perante a lei, presente no n.º 1 do artigo 13.º da CRP. Esta dimensão tradicional do princípio da igualdade, que propugna uma aplicação neutral ou imparcial da lei lato sensu (aplicar a lei sem olhar a quem), tem-se mostrado, por vezes, insuficiente para assegurar uma efetiva igualdade, mas é aquela que, como dito, acaba por se mostrar mais justa quando estão em confronto a conservação generalizada e indiferenciada, por um período temporalmente limitado, dos dados de tráfego, ou, em alternativa, essa mesma conservação reportada a grupos específicos de pessoas ou a pessoas que vivam num determinado espaço geográfico (por exemplo, todas as pessoas que vivam em localidades costeiras com portos de mar, portas abertas ao tráfico de droga).

Quanto àquela outra questão da ausência de consentimento prévio dos clientes para que os dados de faturação sejam utilizados pelas autoridades competentes para efeitos de prevenção e repressão de crimes graves e de atos que atentem contra a segurança pública, que, alegadamente, constaria do artigo 6.º da Diretiva n.º 2002/58/CE para o tratamento e conservação de dados de tráfego, esse consentimento, de facto, está previsto, mas para uma finalidade muito específica, não valendo como um consentimento genérico para a conservação dos dados de tráfego. Com efeito, estabelece o n.º 3 desse artigo 6.º o seguinte:

"3 - Para efeitos de comercialização dos serviços de comunicações electrónicas ou para o fornecimento de serviços de valor acrescentado, o prestador de um serviço de comunicações electrónicas publicamente disponível pode tratar os dados referidos no n.º 1 na medida do necessário e pelo tempo necessário para a prestação desses serviços ou dessa comercialização, se o assinante ou utilizador a quem os dados dizem respeito tiver dado o seu consentimento. Será dada a possibilidade aos utilizadores ou assinantes de retirarem a qualquer momento o seu consentimento para o tratamento dos dados de tráfego.

4 - O prestador de serviços informará o assinante ou utilizador dos tipos de dados de tráfego que são tratados e da duração desse tratamento para os fins mencionados no n.º 2 e, antes de obtido o consentimento, para os fins mencionados no n.º 3". [itálicos nossos]

No que toca à alegação de que a conservação indiscriminada de dados de tráfego (e de localização) faz de todos nós suspeitos do cometimento de crimes, ela vale o que vale. Somos tão suspeitos de ser criminosos em virtude da possibilidade de conservação generalizada e indiferenciada dos dados em questão, como somos suspeitos de cometer infrações fiscais em virtude da existência de uma base de dados bastante circunstanciada da Autoridade Tributária, como seremos suspeitos de terrorismo em virtude da existência de uma base de dados dos serviços de inteligência do Estado.

10 - Por todos estes motivos, não acompanho, na íntegra, a decisão a que esta declaração de voto se apõe. Maria Benedita Urbano.