Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2024 — «Nos termos do disposto no artigo 111.º, n.os 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09…

HÉLIO RODRIGUES tem, por seu lado, uma visão diferente das demais. Considera que o confisco de vantagens deve ser considerado uma quarta via das reacções que o Estado pode assumir contra os crimes, a par das penas, das medidas de segurança e da reparação da vítima - vd. em HÉLIO RIGOR RODRIGUES, “II - O Confisco das Vantagens do Crime: Entre os Direitos dos Homens e os Deveres dos Estados A Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em Matéria de Confisco”, cit. págs. 52 e sgs; JOÃO CONDE CORREIA, “"Non - Conviction Based Confiscations" No Direito Penal Português Vigente "Quem Tem Medo do Lobo Mau?"”, págs. 84-85.

Para este autor, a perda de vantagens não é uma medida ou sanção administrativa exercida com base no ius imperii porque não é resultado de uma decisão da Administração do Estado, no exercício de competências próprias; é, antes, uma decisão jurisdicional, tramitada, decidida e executada pelos tribunais e não pelo poder executivo. É, pois, função jurisdicional e não administrativa.

Também não a considera uma pena ou medida de segurança (embora assegure algumas das finalidades preventivas tipicamente associadas às penas, desde logo, enquanto inegável desincentivo à prática de crimes que visam o lucro), em suma, porque: não integra o catálogo do Código Penal (princípio da legalidade); não responde a fins de ressocialização do agente, de protecção de um bem jurídico e, por outro lado, também responde a critérios de prevenção geral ou especial, ou a fins retributivos; não se encontra sujeito ao princípio nulla pena sine culpa (artigo 40.º, n.º 2, do CP) face ao estabelecido no artigo 110.º., n.º 5, do CP; não reflecte o carácter pessoalíssimo da pena, pois a perda pode ocorrer relativamente a bens de terceiro; não existe qualquer consideração de proporcionalidade entre o crime e a perda; e, finalmente, tendo natureza penal ou sancionatória “não soa bem” que possa ser aplicado sem condenação do visado.

Afasta, igualmente, a natureza de sanção, pois defende que, uma vez que a perda de vantagens visa repor o status quo ante a prática do facto ilícito, a devolução ao Estado dos proventos económicos resultantes da prática dessa infracção é mera "restituição" ou "recuperação de activos".

Conclui o Autor que é uma consequência civil da prática de um facto ilícito típico penalmente relevante, ainda que com algumas finalidades preventivas também presentes no âmbito penal:

“(...) o que está em causa é uma medida de não tolerância com uma situação patrimonial ontologicamente ilícita, ou por outras palavras, de uma medida tendente a impedir um lucro ilícito. Neste caso, como sugere Mapelli Caffarena trata-se de uma medida muito próxima da responsabilidade civil, uma vez que não responde aos fins retributivos e preventivos do sistema penal, bem como porque a sua abrangência não se determina com base em critérios estabelecidos para as consequências do crime.

(...) A posição que assumimos nesta matéria é clara: o confisco das vantagens assume natureza civil - nem penal, nem administrativa, nem sequer minimamente sancionatória, mas puramente civil. O princípio subjacente ao confisco das vantagens é o da necessidade de evitar o enriquecimento ilícito causado pela infracção criminal.

(...) Visa-se apenas, com o confisco das vantagens, colocar o agente precisamente na mesma situação em que estaria se o crime não tivesse sido cometido. (...) corresponde a uma reconstituição natural, que não implica qualquer sanção ou sequer qualquer prejuízo para o visado. Salvo para quem defenda que o crime é título aquisitivo da propriedade.” - ob. cit. págs. 51, 53-54.

6.6 - Em suma, definir a natureza jurídica da perda de vantagens afigura-se matéria controversa, longe de encontrar consenso na doutrina ou na jurisprudência. Contudo, parece essencial compreender a natureza deste instituto para conseguir compatibilizá-lo com o pedido de indemnização civil.

Assim, dir-se-á que a perda de vantagens se trata de uma providência sancionatória, com propósitos de prevenção, quer geral, quer especial, na medida em que funciona como um verdadeiro travão à prática de novos factos ilícitos típicos, uma vez que retira aquilo que, por vezes, é o principal estímulo do crime - o lucro. Por outro lado, permite transmitir de forma clara e evidente à comunidade a mensagem de que o crime não pode compensar.

Neste sentido veja-se o explanado no Ac. do STJ, de 29/04/2020, Proc. n.º 928/08.0TAVNF.G1.S1, em www.dgsi.pt, quando diz que “(...) a declaração de perda, independentemente da classificação que lhe possa ser atribuída, sendo uma consequência jurídica de carácter patrimonial dos ilícitos cometidos, não é uma pena nem uma medida de segurança, nem uma forma de indemnização civil por danos emergentes do crime, regulada na lei civil (artigo 129.º do Código Penal, Título VI da Parte Geral). Devendo notar-se, a este propósito, que a perda não se inclui nos capítulos relativos às penas (Capítulo II), às penas acessórias e efeitos das penas (Capítulo III) ou às medidas de segurança (Capítulo VII), mas num capítulo autónomo (Capítulo IX) do Título III (Das consequências jurídicas do crime) da Parte Geral (Livro I) do Código Penal.”.

7 - Dos pressupostos da perda de vantagens

7.1 - A finalidade da providência da perda de vantagens consiste na reafirmação da força da vigência da norma e na resposta ao alarme social que pode advir da convicção de que o “crime compensa”, pelo que, são pressupostos do seu decretamento a prática de um facto ilícito típico (e não de um crime, enquanto facto típico, ilícito, culposo e punível), e a existência de proventos económicos. É suficiente que o facto ilícito típico tenha sido cometido, independentemente da punição do seu autor ou da sua actuação culposa e é irrelevante a aplicação de uma pena ou sequer a existência de um juízo de condenação.

Neste sentido, veja-se o que se disse nos acórdãos do STJ, de 12/09/2019, Proc. n.º 736/03.4T0PRT.P2, “[...] A perda de vantagens implica a ocorrência de facto ilícito típico e existência de vantagens, proveitos, devendo aplicar-se o instituto mesmo que não seja possível sujeitar o arguido a condenação. É o que sucede em caso de prescrição do procedimento criminal, quando esteja já estabelecida a comprovação de que as coisas, direitos ou vantagens tenham sido obtidas através de facto ilícito típico …”; e de 21/03/2018, Proc. n.º 736/03.4T0PRT.P2.S1, “[...] Os pressupostos do instituto da perda de vantagens são: a ocorrência de facto ilícito típico, ou seja, de facto antijurídico; a existência de vantagem, ou seja, de proveitos. [...] A circunstância de a lei exigir, tão só, a ocorrência de facto ilícito típico (e não a ocorrência de crime), conduz a que o instituto seja aplicável ao respectivo agente, ainda que não seja possível sujeitá-lo à condenação, à cominação de uma pena. Daí que possa e deva ser aplicado no caso de prescrição do procedimento criminal, quando já esteja estabelecida a comprovação de que as coisas, direitos ou vantagens tenham sido obtidos através de facto ilícito típico …” - ambos em www.dgsi.pt.

A desnecessidade da verificação de um crime para a declaração da perda de vantagens resulta expressamente da letra da lei. Novidade trazida pela Lei n.º 30/2017, de 30/05 que trouxe alterações significativas às disposições da perda dos instrumentos, produtos e vantagens estatuídos no Código Penal, designadamente no n.º 5, do artigo 110.º, do CP, porque passou a prever expressamente aquilo que já vinha sendo defendido pela doutrina na redacção anterior do artigo 111.º, do CP (perda das vantagens), ou seja, que a perda de vantagens pode ocorrer mesmo nos casos em que não exista culpa, isto é, “ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto”, nos casos de inimputabilidade, falecimento, não consumação do crime, ou contumácia.

7.2 - A própria Directiva 2014/42/UE, no ponto 15) dos Considerandos previa a possibilidade de “(...) Se não se puder decidir a perda com base numa condenação definitiva, deverá todavia continuar a ser possível, em determinadas circunstâncias, decidir a perda de instrumentos e de produtos, pelo menos em casos de doença ou de fuga do suspeito ou arguido.”.

Esta ideia veio depois a ser consagrada no próprio corpo da Directiva, conforme artigo 4.º, n.º 2, como referido por RAUL DE CAMPOS COELHO e LENCASTRE BRITO, “[...] Posteriormente, a transposição feita da diretiva levou a que, neste ponto, houvesse uma abertura maior do que o mínimo exigível pela mesma, ocorrendo a perda nos casos acima referidos, que no fundo não exigem a ocorrência de um crime, mas não se confinando somente a estas situações que poderiam ser subsumidas a uma ausência “momentânea”, isto é, casos de doença ou fuga do suspeito/arguido, e que levariam à aplicação da figura da contumácia. Assim, ao transpor a diretiva o legislador nacional decidiu, parece-nos, ir mais além. Não se quedou pela obrigatoriedade mínima, dessa forma a perda pode ocorrer mesmo em caso de morte do agente e quando este nem sequer tenha chegado a ser condenado. A declaração de perda pode ocorrer independentemente de serem apuradas as responsabilidades jurídico-penais do agente ou da culpa do mesmo por se ter verificado uma situação superveniente, no caso, a morte do infrator.” - em “A Recuperação de Ativos à luz da Lei n.º 30/2017, de 30 de maio”, Dissertação de Mestrado, Universidade de Direito da Universidade de Lisboa, 2018, p. 63.

Desta forma, a perda de vantagens pode ter lugar mesmo quando o agente seja inimputável, como esclarece FIGUEIREDO DIAS, “(...) seria absolutamente contrário à finalidade da providência que ela não tivesse lugar só porque o agente é inimputável ou, sendo imputável, actuou sem culpa. Ainda nestes casos, o benefício resultante de um facto ilícito típico deve ser anulado e a ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito restaurada (...). Do exposto resulta que a perda de vantagens não tem de possuir qualquer correlacionação com a culpa ou com a sua medida. Mas já a tem de ter, através do princípio da proporcionalidade, com a gravidade do ilícito típico cometido.” - vd. Direito Penal Português, Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime, cit., p. 636.

Segundo JOÃO CONDE CORREIA, não parece ser possível decretar a perda de vantagens quando o facto ilícito tenha sido cometido por um desconhecido. Torna-se necessário que tal facto possa ser imputado a uma pessoa concreta e, em termos processuais, será necessário, pelo menos, uma acusação (ou acto equivalente), ainda que perfunctória, e a posterior determinação judicial do facto. - vd. “Da Proibição do Confisco à Perda Alargada”, pág. 95.

O que é diverso de um juízo de condenação ou de imputação de culpa, pois, ainda que o facto tenha sido praticado por um inimputável ou com ausência de culpa, continua a justificar-se a anulação do benefício resultante da prática do facto ilícito típico e a restauração da ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito. É a prática de um facto ilícito típico (e não de um crime) que constitui pressuposto da perda de vantagens.

Além disso, constitui pressuposto jurídico-constitucional irrenunciável que a perda de vantagens seja decretada com respeito pelo princípio da proporcionalidade face à gravidade do facto ilícito típico praticado.

7.3 - Em conclusão, o fundamento da declaração de perda de vantagens assenta na existência de uma vinculação entre o bem declarado perdido e um determinado facto ilícito típico (que poderá assumir várias formas - directa ou indirecta), sendo essa a principal diferença entre o regime geral previsto no Código Penal e os regimes avulsos regulados em legislação extravagante a que, acima, se fez referência. Enquanto, no Código Penal se estipula que a declaração da perda ocorre quanto a recompensas dadas ou prometidas ao agente de um facto ilícito típico ou quanto a vantagens obtidas através desse facto, nos regimes especiais exige-se a efectiva prática de uma infracção nos termos previstos no diploma em causa.

8 - Da compatibilidade entre a perda de vantagens e o pedido de indemnização cível

A presente oposição de julgados versa precisamente sobre a compatibilidade entre a declaração de perda de vantagens e o pedido de indemnização civil.

No acórdão recorrido (Processo n.º 1105/18.7T9PNF.P1) está em causa a condenação pela prática de um crime de falsificação e de um crime de burla qualificada, tenho sido julgado procedente o pedido de indemnização cível deduzido pelo assistente e indeferida a declaração de perda de vantagens a favor do Estado requerida pelo Ministério Público.

No acórdão fundamento (Processo n.º 282/18.1T9PRD.P1) está em causa a condenação pela prática de um crime de abuso de confiança à Segurança Social, tendo sido julgado procedente o pedido de indemnização cível deduzido pelo lesado Instituto da Segurança Social e deferida a declaração de perda de vantagens a favor do Estado requerida pelo Ministério Público.

Os acórdãos em oposição decidiram de forma oposta, o requerimento de declaração de perda de vantagens adquiridas pelo agente do crime, a favor do Estado, quando já integravam a indemnização judicialmente pedida e arbitrada ao ofendido pelo ilícito-típico (que não o Estado), nos termos do disposto no artigo 111.º, do CP, na redacção introduzida pela Lei n.º 32/2010 de 02-09.

8.1 - O acórdão recorrido fundamentou a sua decisão, em síntese, nas seguintes premissas:

(i) o agente não pode ser duplamente responsabilizado pelos mesmos danos, não obstante a natureza distinta do instituto (se o agente vê o património aumentado apenas com o valor da burla e é condenado no pedido de indemnização cível a pagar esse montante ao assistente, não há qualquer vantagem. Tal só ocorre quando vê o seu património aumentado para além e na medida do excesso, não abrangido pela indemnização civil);

(ii) o risco de instrumentalização do condenado ao interesse geral de apaziguamento dos receios colectivos quanto à segurança, com violação de princípios constitucionais de necessidade, proporcionalidade e utilidade prática de toda a reacção penal (artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa);

(iii) caso já tenha sido condenado a pagar a quantia a título de indemnização civil, a perda de vantagens contraria as finalidades e a necessidade de prevenção contida na previsão legal;

(iv) caso o lesado não pretenda deduzir pedido de indemnização cível por já ter recorrido a outros meios que lhe dão as mesmas prorrogativas, falta fundamento ou justificação para a declaração da perda de vantagens a favor do Estado.

Por seu lado, no acórdão fundamento, para o deferimento da declaração de perda de vantagens, considerou-se os seguintes argumentos:

(i) a natureza e finalidades preventivas daquele instituto;

(ii) a necessidade de restauração da ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito vigente;

(iii) o carácter sancionatório análogo à medida de segurança;

(iv) o efeito dissuasivo da perda de vantagens mediante o reforço da noção de que o crime não compensa;

(v) a necessidade de reposição da situação económica existente antes da prática do crime;

(vi) o carácter obrigatório e imperativo, subtraído a critérios de oportunidade, da providência que integra, ainda, o conceito de operativo da acção penal;

(vii) a autonomia do instituto face aos outros mecanismos de cobrança do crédito alternativos.

Concluindo no sentido de que, sendo a determinação da perda de vantagens conexa com o crime praticado, não pode deixar de ser decidida na sentença penal, pois trata-se de um poder-dever do Tribunal.

8.2 - Do excurso sobre o regime jurídico aplicável ressalta evidente que uma das questões que ocorre a propósito da perda de vantagens é a de não agravar a posição da vítima ou, dito de outro modo, que o confisco de vantagens provenientes da prática do crime não pode, obviamente, prejudicar os direitos do lesado. E, a posição da vítima é agravada nas situações em que, por exemplo, se verifica quando a possibilidade de cobrança efectiva à custa dos bens do lesante deixa de existir porque o valor é atribuído ao Estado. Como a própria lei refere, a perda de bens deve ocorrer sem prejuízo dos direitos do ofendido - artigo 111.º, n.º 2, do CP.

A justiça penal é feita em razão de um concreto titular de um bem jurídico, cujos interesses patrimoniais não podem ser esquecidos e postergados. Daí que, sendo o lucro a principal motivação do infractor, a reparação dos prejuízos a que dá causa é um elemento essencial para o restabelecimento da paz jurídica violada.

Seguindo o entendimento da maioria da doutrina - a perda de vantagens é uma providência sancionatória que preconiza o exercício do ius punendi estadual -, há que concluir que este instituto não se confunde com uma medida de natureza civil - acção cível enxertada no processo penal - com objectivo de reparação dos danos civis emergentes da prática do facto ilícito (a propósito da natureza da indemnização de perdas e danos arbitrada em processo penal, veja-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 305/2001, de 27/06/2001, Proc. n.º 412/00 - TC - 1.ª Secção, em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20010305.html.).

GERMANO MARQUES DA SILVA refere mesmo que “[...] Devemos ter presente que o instituto de perda de vantagens não se confunde nem com a indeminização civil emergente da prática do crime nem com a obrigação tributária, embora materialmente interconexos, mas processualmente distintos. [...] A indeminização tem por fim ressarcir os danos causados pelo crime, a perda de vantagens tem natureza sancionatória análoga à da medida de segurança.” - em “Direito Penal Tributário”, 2.ª Edição revista e ampliada, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2018, cit., pp. 140-141.

Efectivamente, no caso dos crimes fiscais, a natureza da relação jurídica tributária subjacente à prática do crime é diferente da natureza da obrigação de restituição da vantagem patrimonial indevidamente obtida com a prática desse crime. Subsistindo o dano, consistente na vantagem patrimonial indevidamente obtida, mantem-se a obrigação de restituição, através da declaração de perda dessa vantagem patrimonial, que se integra na reacção jurídico-penal a que a prática do crime dá lugar.

Assim sendo, a perda de vantagens deve ser decretada sempre que ocorram vantagens adquiridas pelo agente, para si ou para terceiros, decorrentes da prática do facto ilícito, considerando que se trata de instituto autónomo em relação à indemnização de perdas e danos emergentes da prática de crime, pois, esta tem uma natureza fundamentalmente ressarcitória, distinta daquela outra natureza sancionatória. Neste sentido, afirma FILIPA NUNES CUNHA: “[...] São realidades distintas, pelo que não se pode confundir a perda de vantagens com a pretensão indemnizatória, sendo de refutar, por completo, a forçada sobreposição destes dois institutos até como modo de sustentar o afastamento da perda de vantagens nos casos em que o ofendido comunique ao processo que pretende obter ressarcimento dos danos causados com o crime por outra via que não através do pedido de indemnização civil. Processualmente não se confundem, pois, repetimos, a perda de vantagens é uma providência de carácter sancionatório e a indemnização civil é uma medida de natureza civil, apesar de enxertada numa acção penal.” - vd. em “A admissibilidade de (co)existência do confisco e outros mecanismos de recuperação de vantagens no âmbito dos crimes tributários”, Revista do Ministério Público 151, Julho-Setembro de 2017, cit., pág. 187.

Tanto assim é que a condenação em indemnização civil pelos danos emergentes do crime exige a formulação do respectivo pedido cível que pode vir a ser apreciado no processo criminal por via do princípio da adesão (artigo 71.º, do CPP), mas é regulada pela lei civil (cf. artigo 129.º, do CP). No entanto, no âmbito do processo penal, a perda de vantagens relacionadas com a prática do facto ilícito deverá ser objecto do conhecimento e decretamento pelo Tribunal, independentemente da formulação de pedido do lesado, bastando-se com o requerimento efectuado pelo Ministério Público - no exercício da acção penal -, e com a prova da ocorrência do facto ilícito típico e de que dele resultaram vantagens que vieram a ser adquiridas pelo agente.

E, mesmo que a vantagem obtida corresponda integralmente ao prejuízo causado ao lesado, cremos que, ainda nesses casos, deverá ser decretada a perda da vantagem. Como explica GERMANO MARQUES DA SILVA, a propósito do imposto devido no crime tributário, “[...] Parece-nos que, mesmo neste caso, o Tribunal deve condenar na perda de vantagem correspondente, ainda que se entretanto tiver sido pago o imposto em dívida deva considerar não haver já lugar à condenação por essa vantagem pertencer ao Estado a título de imposto já cobrado, e na execução da sentença deva ter-se em conta se a vantagem que corresponda integralmente ao imposto evadido foi entretanto recebido pela Autoridade Tributária.” - Direito Penal Tributário, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2.ª Edição revista e ampliada, 2018, cit., pp. 140-141.

Ou seja, deverá ocorrer sempre condenação na perda de vantagem, sem prejuízo de, em fase de execução de sentença, ser possível deduzir oposição à execução, por facto extintivo da obrigação - cf. artigo 729.º, al. g), do CPC.

Isto porque, o confisco funciona como um mecanismo subsidiário e só opera no montante da vantagem que exceder o valor dos danos civis causados. A mesma lógica subsidiária deverá aplicar-se, quer o lesado seja o Estado, quer seja um particular. “[...] O Estado só pode confiscar as vantagens que excedam a pretensão indemnizatória formulada por aquele, sob pena de prejudicar o titular concreto do bem jurídico violado.” - cf. JOÃO CONDE CORREIA, em “Da proibição do Confisco à Perda Alargada”, cit., pág. 145.

Assim, LEAL-HENRIQUES e SIMAS SANTOS, em “Código Penal Anotado”, cit., pág. 1162, admitem a hipótese de a perda poder deixar de ser declarada, quando o ofendido ou o terceiro tenha uma pretensão tutelada pelo direito civil ao provento patrimonial obtido do crime pelo agente, já que a perda de proventos ilicitamente obtidos deve servir também para restabelecer o direito do ofendido, não devendo, portanto, piorar a sua situação. Ou seja, quando os bens que integram o benefício patrimonial obtido forem restituídos ao lesado, no decurso do processo ou na decisão final, a declaração de perda apenas terá lugar se a vantagem for superior àqueles ou se o ofendido, por um qualquer motivo válido, não aceitar a restituição. O Estado não pode confiscar os bens do lesado, devendo restituí-los ao seu legítimo proprietário (cf. artigo 186.º, n.º 1, do CPP), desse modo anulando a vantagem obtida, sob pena de violação do ne bis in idem. “[...] Aliás, em bom rigor, como já não há vantagem, também não há nenhum conflito prático entre o confisco e um eventual pedido de indemnização civil (v.g. para recuperar os danos causados com a má utilização da viatura), cujas regras também são, igualmente, desnecessárias, porque se trata de restituir "o seu a seu dono" (suum cuique tribuere)…” -JOÃO CONDE CORREIA e HÉLIO RIGOR RODRIGUES, em “Anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 0112-2014, proferido no processo 218/11.0GACBC.G1”, cit., pág. 13.

8.3 - Nestes termos, conclui-se que a declaração de perda dos instrumentos, produtos e vantagens não é facultativa - vd. FIGUEIREDO DIAS, que afirma “[...] A perda é, por outro lado, uma vez verificados os seus pressupostos, inclusive o de proporcionalidade [...] de decretamento obrigatório, não ficando [...] na discricionariedade do tribunal.”, em “Direito Penal Português, Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime”,, cit., pág. 627.

Igualmente, FILIPA NUNES CUNHA, “[...] Verificados os pressupostos, a declaração de perda de vantagens torna-se obrigatória como, aliás, decorre do normativo legal ao prescrever que ‘toda a recompensa …é perdida’ e ‘São também perdidos …’ mas não poderá, nunca, prejudicar os direitos do lesado - n.º 6 do artigo 110.º do CP [...].” - em “A admissibilidade de (co)existência do confisco e outros mecanismos de recuperação de vantagens no âmbito dos crimes tributários”, cit., pág. 178.

Em suma, a declaração da perda de bens é independente de qualquer ponderação sobre a sua utilidade prática, pois é alheia a juízos de oportunidade, de conveniência, eficácia ou de utilidade. JOÃO CONDE CORREIA, propõe convocar o princípio da proporcionalidade dos meios aos fins visados, considerando que o Ministério Público pode prescindir daquela declaração quando, da ponderação, conclua que os meios necessários não são razoáveis face aos fins visados - vd. em “Da Proibição do Confisco à Perda Alargada”, melhor identificado supra, p. 148. No mesmo sentido, HÉLIO RIGOR RODRIGUES, em “Gabinete de Recuperação de Activos - O que é, para que serve e como actua”, citando João Conde Correia, cit., pág. 71.

Além disso, ainda que a decretação de perda de vantagens como providência de carácter criminal possa, à primeira vista, parecer inútil e inconsequente - como é defendido pela posição que entende que as vantagens adquiridas não devem ser declaradas perdidas a favor do Estado quando já integram a indemnização judicialmente pedida, precisamente por se traduzir na aquisição de mais um desnecessário título executivo -, a mesma sempre se justifica pelo valor pedagógico da decisão e não é absurda.

Como se disse no Ac. do STJ, de 03/10/2002, Proc. n.º 02P1870, em www.dgsi.pt, “À primeira vista até, a consagração legal da perda das vantagens conseguidas, como providência de carácter penal, pode parecer absurda e despicienda; com efeito e em princípio, será ela uma resultante automática das regras da responsabilidade civil (nomeadamente sob a forma de restituição em espécie) conexionados com as que objectivam o regime de adesão em processo penal (cfr: artigos 71.º e seguintes, do Código de Processo Penal).

De todo o modo, não é de acoimar a decisão de perdimento de vantagens ilicitamente adquiridas como destituída de válida razão de ser no espírito da filosofia que lhe subjaz, uma vez que ela sempre achará suporte justificativo, sob um duplo ponto de vista; é que, por um lado, o ofendido pode prescindir do accionamento civil (sob a tutela da adesão) da reparação não formulando o respectivo pedido, caso em que as faladas finalidades e conveniência da prevenção geral e da comissão de juízo de censura penal dão fundamento bastante (e autónomo) ao decretamento da perda e, por outro, se situações haverá em que as tais vantagens, obtidas pelo agente, vão além daquilo que consubstancie o real prejuízo da vítima - logo gerando a questão de saber até onde deverá a perda das vantagens ser concretizada - a verdade é que, ainda que, é vislumbrável motivo válido para avalizar positivamente a determinação de perdimento, máxime que toque à parte excedente do prejuízo próprio e específico do lesado.”.

Nas palavras de FIGUEIREDO DIAS, em “Direito Penal Português, Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime”,, cit., p. 633, o lesado pode prescindir da reparação não apresentando o respectivo pedido cível que acciona as regras da responsabilidade civil e permite a restituição em espécie, caso em que as finalidades de prevenção geral e especial dão fundamento autónomo ao decretamento da perda; da mesma forma que, casos haverá em que as vantagens vão além daquilo em que a vítima foi prejudicada, circunstância na qual também se justifica o autónomo decretamento da perda. Só assim não será se, no decurso do processo, se comprovar que o agente ressarciu o ofendido em montante exactamente igual ao das vantagens que obteve com a prática do facto ilícito. Neste caso, a declaração de perda revelar-se-á inútil. Sem prejuízo, FIGUEIREDO DIAS reconhece que, sempre que tenha havido pedido civil conexo com o processo penal, poucas serão as hipóteses em que a perda das vantagens poderá vir a ser decretada utilmente, afirmando que, na declaração de perda de vantagens, o que está em causa, primariamente, é um propósito de prevenção da criminalidade em globo ligada à ideia antiga, mas nem por isso menos prezável, de que “o crime não compensa”, como já se deixou expresso - ob. cit., pág. 632.

Por isso, sendo uma providência de cariz preventivo, através de um exercício de poder de autoridade pública, transmite ao infractor e à comunidade em geral que, mesmo onde a cominação de uma pena não alcança, i) nenhum benefício resultará da prática de um ilícito; ii) penaliza o infractor, na medida em que a privação do benefício pretendido constitui, só por si, uma frustração ou agaste psicológico, constituindo um forte desincentivo ao cometimento de novas práticas ilícitas que possam enriquecer o seu património, interiorizando, assim, a convicção de que o crime não o irá compensar; e, iii) restaura a ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito vigente, colocando o agente na situação patrimonial anterior à prática do facto ilícito típico. Estas finalidades não são asseguradas com a atribuição da indemnização ao lesado.

O processo penal baliza-se pelo princípio constitucional da legalidade - artigo 219.º, da CRP -, não havendo qualquer poder discricionário do juiz para declarar a perda de vantagens, contrariamente ao pedido de indemnização cível, como decorre do princípio da suficiência do processo penal (cf. artigo 7.º do CPP), delegando no lesado a resolução de uma questão penal.

8.4 - Sendo a declaração de perda de vantagens obrigatória importa perceber em que termos ela poderá compatibilizar-se com o pedido de indemnização civil.

Segundo JOÃO CONDE CORREIA e HÉLIO RIGOR RODRIGUES, em “O Confisco das Vantagens e a Pretensão Patrimonial da Autoridade Tributária e Aduaneira nos Crimes Tributários (Anotação ao Acórdão do TRP de 23/11/2016, Processo n.º 905/15.4IDPRT.P1)”, Revista Julgar On Line, 2017, cit., pp. 14-15, disponível em http://julgar.pt/wp-content/uploads/2017/01/20170123-ARTIGO-JULGAR-Confisco-e-pretens%C3%A3o-da-Autoridade-Tribut%C3%A1ria-J-Conde-Correia-e-H%C3%A9lio-R-Rodrigues.pdf, são várias as formas possíveis de compatibilização destes institutos: i) o Estado pode confiscar os proventos do crime indiferente aos direitos das vítimas - como ocorre actualmente no âmbito da civil recovery do Reino Unido -, pois há uma obrigação geral de confiscar os proventos do crime e ao lesado cabe, apenas, opor-se ao mesmo. Com efeito, se nada fizer, o bem transfere-se para a esfera jurídica do Estado - este modelo privilegia o interesse comunitário no integral confisco dos proventos em detrimento dos direitos individuais; ii) o Estado não pode confiscar os bens quando exista uma vítima com a possibilidade abstracta de formular um pedido de indemnização civil ou de utilizar qualquer outro meio formal para compensar os seus prejuízos (é o que acontece no sistema alemão - Verfall, que transfere para a vítima o ónus de actuar em vez de assumir o confisco como uma obrigação estadual - em vez de ser uma proclamação geral, transforma-se num mero efeito esporádico e aleatório perdendo muito da eficácia preventiva que a justifica); iii) o Estado deve articular o confisco com a integral protecção dos direitos das vítimas (é o modelo que procura conjugar os interesses em jogo, situando-se a meio caminho dos anteriores, mas garantindo que o confisco é sempre declarado e que os direitos das vítimas são, também, sempre assegurados) e, deste modo, o legislador pode salvaguardar integralmente os efeitos preventivos do confisco (reduzir o arguido ao estado patrimonial anterior à prática do crime, assim demonstrando que ele não compensa) e respeitar os direitos da vítima.

8.5 - Em Portugal, a opção legislativa recaiu sobre esta terceira via, um sistema misto que se densifica na letra do artigo 111.º, n.º 2, do CP, quando conjugado com o artigo 130.º, n.º 2, do mesmo Código.

Neste conspecto, segue-se de perto o estudo de JOÃO CONDE CORREIA e HÉLIO RIGOR RODRIGUES a propósito da compatibilização do confisco das vantagens com a pretensão do Estado enquanto ele próprio ofendido, nos crimes fiscais e contra a Segurança Social, procurando demonstrar que a declaração de perda de vantagens é, obrigatória, embora salvaguarde igualmente os direitos dos lesados, designadamente, através da adjudicação dos bens declarados perdidos a favor do Estado ou do produto da sua venda, não existindo qualquer sobreposição entre este instituto e o pedido de indemnização cível ou outra forma alternativa de cobrança do crédito.

Pela circunstância de o ofendido ser o próprio Estado, não se pode defender a incompatibilidade do pedido de indemnização civil com a declaração de perda de vantagens, assumindo que o ofendido protegido, na acepção do artigo 111.º, n.º 2, do CP, é o Estado lacto sensu, abrangendo os seus departamentos, Autoridade Tributária e Aduaneira e o Instituto da Segurança Social. Além disso, o facto de o Estado ter ao seu alcance mecanismos de ressarcimento coercivo mais amplos que os concedidos aos particulares, não determina solução diversa, sob pena de colocar em crise os fins preventivos da declaração de perda de vantagens.

Os citados Autores do estudo que aqui se segue fazem referência aos elementos gramatical, histórico e teleológico. Assim, a letra do artigo 130.º, do CP - indemnização do lesado - não excepciona nenhuma situação, designadamente aquelas em que a vítima dispõe de outras formas legais de obter o ressarcimento dos danos causados pelo crime, como o pedido de indemnização civil ou a execução fiscal. A norma em causa não contempla nenhuma excepção nessa matéria e, se a lei não distingue, não poderá o julgador distinguir, ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus. Qualquer outra interpretação redundaria numa subversão do espírito e da ratio da norma, pois, resulta da própria redacção do artigo 130.º, do CP, que foi dada preferência ao instituto da perda de vantagens, enquanto manifestação do ius imperium estadual, em detrimento das outras formas de reparação que deverão articular-se com aquela, à posteriori e não o seu contrário: “2 - Nos casos não cobertos pela legislação a que se refere o número anterior, o tribunal pode atribuir ao lesado, a requerimento deste e até ao limite do dano causado, os objectos declarados perdidos ou o produto da sua venda, ou o preço ou o valor correspondentes a vantagens provenientes do crime, pagos ao Estado ou transferidos a seu favor por força dos artigos 109.º e 110.º.”.

8.6 - Acresce que, a declaração de perda de vantagens, enquanto mecanismo destinado a demonstrar que o “crime não compensa”, não pode ficar dependente da vontade do lesado, designadamente da sua intenção de deduzir ou não pedido de indemnização cível, sujeita a uma hipotética acção civil posterior, pois a decisão final é o momento ideal para transmitir essa mensagem, sob pena de se defraudar as expectativas da comunidade que espera uma resposta firme face ao comportamento do infractor - assim se desencadeando o efeito preventivo máximo.

Saliente-se que, não existe qualquer instrumentalização do direito de propriedade privada do lesado a favor do Estado, como tem defendido a posição que não aceita a cumulação da declaração de perda de vantagens com a atribuição de indemnização, com fundamento no facto de que não pode o Estado, no âmbito da sua pretensão punitiva e na prossecução da sua política criminal, sobrepor-se à vontade do lesado.

De facto, em face do que se deixa exposto, torna-se incompreensível para a comunidade que se deixe nas mãos do lesado a escolha de determinar se “o crime compensa” ou não. E, isso seria o que aconteceria, caso se aceitasse a interpretação de que a perda de vantagens deve comprimir-se quando, em presença do instituto concorrente do pedido de indemnização civil pelo lesado, e deve expandir-se quando este se desinteressa do seu património, perdido para o agente do crime, para que não se traduza numa dupla penalização para o agente.

Segundo os autores desse estudo “[...] A obrigação de confisco é geral, sobrepondo-se à vontade egoística de qualquer indivíduo, mas salvaguarda, igualmente, os seus direitos, nomeadamente através da adjudicação dos bens declarados perdidos ou do produto da sua venda às vítimas.”, em “O Confisco das Vantagens e a Pretensão Patrimonial da Autoridade Tributária e Aduaneira nos Crimes Tributários (Anotação ao Acórdão do TRP de 23/11/2016, Processo n.º 905/15.4IDPRT.P1)”, cit., pág. 15.

Ao contrário do que é defendido por quem entende não ser de decretar a perda de vantagens, quando já integram a indemnização judicialmente pedida e arbitrada - o valor da vantagem patrimonial e do pedido de indemnização civil nem sempre é idêntico - restringir o confisco ao montante dos danos causados e peticionados no pedido de indemnização civil, será insuficiente para colocar o agente na situação patrimonial em que se encontrava antes da prática do faco ilícito típico.

Destarte, o direito à indemnização, mesmo quando já se mostra judicialmente estabelecido, é livremente renunciável e negociável, o mesmo não acontecendo com as medidas de carácter sancionatório, ou seja, mesmo havendo condenação no pedido de indemnização pode sempre o beneficiário desta vir a prescindir da mesma ou permanecer inactivo com vista à sua cobrança e, nesse caso, inexistindo declaração de perda da vantagem a favor do Estado e condenação do arguido nesse pagamento, ficariam frustradas as finalidades preventivas do instituto.

8.7 - Por outro lado, também não se poderá colher o argumento - hoje desactualizado - de que o artigo 130.º, n.º 2, do CP, não remetia expressamente para o artigo 111.º, do CP, como passou a ocorrer, na sequência da alteração legislativa operada com a Lei n.º 30/2017, de 30/05, pois aquela omissão não importava, necessariamente, a impossibilidade de adjudicar ao lesado os bens declarados perdidos a favor do Estado ou o produto da sua venda, já que a própria norma referia que podia ser entregue ao lesado o preço (isto é, a recompensa) ou o valor correspondente às vantagens provenientes do crime sugerindo, claramente, que também elas estavam incluídas.

Assim, o elemento histórico confirma esta tese decorrente da mera análise gramatical. “[...] A vontade do legislador, embora porventura mal expressa, nunca foi excluir esta possibilidade, porque, se assim fosse, teria que a eliminar em ambos os casos (na referência expressa e na remissão para a norma legal).” e, não viria, agora, com a alteração ocorrida pela Lei n.º 30/2017, de 30/05, a prever, expressamente, essa remissão - ob. cit., pág. 18.

E, podendo o Estado utilizar os instrumentos e os produtos declarados perdidos para compensar o lesado, mal se compreenderia que não pudesse utilizar as vantagens, por vezes de valor muito superior, para o mesmo fim. Como referem aqueles Autores, esta solução decorre igualmente do elemento teleológico, pois a configuração da perda de vantagens como mecanismo de restituição do agente à situação patrimonial que tinha antes da prática do facto ilícito aconselha o mesmo tratamento legal.

Em conclusão, “[...] o elemento gramatical, o elemento histórico e o elemento teleológico impõem que as vantagens apropriadas em espécie ou substituídas pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, no âmbito do artigo 111.º do Código Penal, sejam suscetíveis de atribuição ao lesado: da correta interpretação da lei, segundo os cânones do artigo 9.º do Código Civil, resulta uma solução diversa da preconizada pelo douto acórdão. Acresce que (ainda que tal não decorresse da mera letra, da história e do espírito da lei) nada impediria o juiz de atribuir tais montantes ao lesado.

O artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal regula as relações entre o Estado e o ofendido não tendo qualquer carácter sancionatório, pelo que não está sujeito ao espartilho do princípio da legalidade (art. 29.º da CRP e art. 1.º do CP). Nada proibirá, aqui, o juiz de preencher a alegada lacuna (que, afinal, como vimos não existe) entregando aqueles bens ou o seu valor ao lesado.” - ob. cit., págs. 18 e 19.

8.8 - Por outro lado, o panorama internacional reforça a ideia de que inexistem limites formais à declaração de perda de vantagens quando existam pretensões indemnizatórias dos lesados. A este respeito, impõe-se uma referência à generalidade das Convenções internacionais (que Portugal subscreveu e se comprometeu a observar) e que apontam no sentido de considerar prioritária a restituição dos bens declarados perdidos aos seus anteriores legítimos proprietários ou a indemnização das vítimas do crime, sugerindo a inexistência de qualquer incompatibilidade na coexistência do instituto da perda com as pretensões indemnizatórias.

A título exemplificativo refira-se os seguintes preceitos convencionais: i) o artigo 8.º, n.º 4, da Convenção Internacional para a Eliminação do Financiamento do Terrorismo de 09/12/1999; ii) o artigo 14.º, n.º 2, da Convenção Contra a Criminalidade Organizada Transnacional de 15/11/2000; iii) o artigo 57.º, n.º 3, al. c), da Convenção Contra a Corrupção de 31/10/2003; iv) o artigo 25.º, n.º 2, da Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime e ao Financiamento do Terrorismo de 16/05/2005.

Em qualquer caso, o confisco é independente do pedido de indemnização cível e tem sempre lugar por forma a colocar o agente na situação patrimonial anterior à prática do facto ilícito, mesmo que a vítima nada faça, sem prejuízo de privilegiar a indemnização dos lesados com os bens confiscados, protegendo também os seus interesses.

De igual modo, na União Europeia, a Directiva 2014/42/UE veio prescrever, expressamente, que os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para assegurar que os mecanismos de perda não impeçam que as vítimas reclamem uma indemnização, cf. artigo 8.º, n.º 10, consignando no ponto 29) dos Considerandos que “[...] no âmbito de uma ação penal, os bens podem também ser congelados com vista a uma eventual restituição subsequente ou no intuito de salvaguardar a indemnização pelos danos causados por uma infracção penal”.

Donde se conclui que o pedido de indemnização civil não é uma espécie de questão prejudicial, que impeça o confisco prévio dos instrumentos, produtos e vantagens decorrentes da prática do crime - vd. JOÃO CONDE CORREIA e HÉLIO RIGOR RODRIGUES, em “Anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 01/12/2014, proferido no processo 218/11.0GACBC.G1”, p. 9 - , ou vice-versa, já que o instituto da perda de vantagens do crime não afasta, contudo, a responsabilidade civil dos agentes do crime - cf. o já citado Ac. STJ de 11/01/2018, Proc. n.º 68/13.0TAMTL.E1.S1, em www.dgsi.pt.

8.9 - Também se sufraga a posição de que a existência de um segundo título executivo não prejudica a posição do lesado - razão apontada por quem defende a impossibilidade de decretamento da perda de vantagem quando o lesado disponha de um meio alternativo para obter o ressarcimento do seu crédito - antes reforça tal posição, pois o credor passa a dispor de dois títulos executivos que pode usar, alternativamente, e que tem âmbitos subjectivos distintos, o que não significa que possa executar duas vezes a mesma quantia.

Na verdade, nada na lei impede que um credor possua mais do que um título executivo que poderá ser uma sentença, um reconhecimento de dívida, um título de crédito, ou qualquer outro documento com força executiva, nos termos do disposto no artigo 703.º, do CPC. Com efeito, no caso de um crime fiscal, pode a Autoridade Tributária utilizar uma certidão de dívida para instaurar um processo de execução fiscal - artigos 88.º, n.º 5 e 162.º do CPPT - e, ao mesmo tempo, obter, através do pedido de indemnização cível, uma sentença penal condenatória que sirva igualmente de título executivo - artigo 535.º, n.º 2, al. c), do CPC -, cabendo-lhe depois escolher qual dos títulos pretende utilizar e, em que circunstâncias, se para procedimento de natureza voluntária ou coerciva.

O valor declarativo da sentença ou de outro título não deve ser confundido com a possibilidade da sua execução futura. Caberá, depois, ao próprio credor fazer a gestão dos seus títulos executivos para ser ressarcido, não competindo ao juiz decidir se uma nova acção declarativa o prejudicará. “[...] Desde que não seja ilegal, o juiz não pode, de forma paternalística, indeferir o pedido do autor, a pretexto de evitar um hipotético prejuízo, decorrente do deferimento da sua pretensão. Esse juízo só à parte concerne. Ela é que sabe se vai ou não ser prejudicada. [...] Justificar a rejeição da perda com a necessidade de evitar a proliferação de títulos executivos [art. 535.º, n.º 2, alª c), do CPC] subverte a política criminal definida pelo legislador, esquece as singularidades destes títulos e que esse problema é resolvido a montante, em sede de execução. O exequente não pode cobrar duas vezes a mesma quantia e, se o tentar fazer, deverá ser processualmente responsabilizado e o seu pedido indeferido.” - neste sentido, vd. JOÃO CONDE CORREIA e HÉLIO RIGOR RODRIGUES, “Anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 01/12/2014, Processo 218/11.0GACBC.G1”, págs. 21, 24.

A possibilidade de duas vias de cobrança, uma com base na sentença que condenou o agente no pagamento do pedido cível e outra com base noutro título executivo de diferente espécie, por exemplo, uma certidão de dívida emitida pela Administração Tributária ou pela Segurança Social, não significa que possa haver um duplo recebimento, o que constituiria um enriquecimento sem causa, uma vez que, o decidido numa acção, nunca poderá constituir fundamento de oposição na outra, devendo requerer-se a extinção da dívida pelo pagamento.

Em proximidade com a questão equacionada, o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2013, de 15/11/2012, Proc. n.º 1187/09.2TDLSB.L2-A.S1, publicado no DR, 1.ª série, de 07/01/2013, admitiu a pretensão do Instituto da Segurança Social, IP, de deduzir pedido de indemnização cível, no âmbito do processo penal, em acumulação com processo de execução fiscal que já se encontrava pendente, colocando fim à divergência doutrinal e jurisprudencial existente à data, fixando a seguinte jurisprudência “Em processo penal decorrente de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. no artigo 107.º n.º 1, do R.G.I.T., é admissível, de harmonia com o art. 71.º, do C.P.P., a dedução de pedido de indemnização civil tendo por objecto o montante das contribuições legalmente devidas por trabalhadores e membros dos órgãos sociais das entidades empregadoras, que por estas tenha sido deduzido do valor das remunerações, e não tenha sido entregue, total ou parcialmente, às instituições de segurança social.”.

Em síntese, defendeu-se naquele aresto que, ao recorrer aos dois institutos, “[...] Não se pode dizer que o demandante ISS, IP pretende usar o processo declarativo para definir um direito que já se encontrava estabelecido em termos idênticos num título com manifesta força executiva, como o que está presente nas execuções nas SPE [...] Ora a boa jurisprudência (v.g. Acórdãos de STJ de 11/12/2008 e de 29/10/2009) sustenta que a indemnização pedida nos processos crime por abuso de confiança contra a segurança social não se destina como vimos a liquidar uma obrigação tributária para com a segurança social, sendo antes fixada segundo critérios da lei civil, apesar de os factos geradores da obrigação de indemnizar e da obrigação tributária poderem ser parcialmente coincidentes não podendo naturalmente ser confundidos os seus fins e regimes.”.

Tal significa que a responsabilidade pela prática de crime, consequência civil emergente da prática de ilícito criminal, é distinta da responsabilidade tributária que emerge da falta de pagamento de imposto, daí que a esta se aplique a lei geral tributária e àquela a Lei Civil, mesmo que o resultado da prática do ilícito criminal cause dano à Administração Tributária ou à Segurança Social, entidades que dispõem de mecanismos alternativos de cobrança do seu crédito, “[...] a responsabilidade civil emergente do crime corresponde, em regra, ao imposto evadido e respectivos juros moratórios, mas materialmente são institutos diversos e de tal modo o são que [...] podem ser condenados a indemnizar civilmente agentes do crime que não sejam os devedores do imposto evadido.”, GERMANO MARQUES DA SILVA, em “Direito Penal Tributário”, cit., pág.141.

Ora, mutatis mutandis, tal como se admitiu a cumulação de pedido de indemnização civil e de processo de execução fiscal no AUJ n.º 1/2013 n.º 1/2013, deverá, também, ser de admitir a cumulação entre o pedido de indemnização civil e a declaração de perda de vantagens.

8.10 - A perda de vantagens distingue-se do imposto e das cotizações em dívida, bem como, da indemnização por perdas e danos emergentes de crime e não fica dependente do êxito da cobrança tributária ou da dedução do pedido civil, sendo que o ressarcimento das quantias em dívida cuja génese é o incumprimento da prestação tributária apenas terá lugar uma vez. Nunca poderá existir dupla execução, sob pena de subverter as finalidades pretendidas com a declaração de perda de vantagens, pois tornar-se-ia um mecanismo de redução do seu património lícito, ao invés de repor a situação patrimonial que detinha antes da prática do facto ilícito.

Assim, não colhe o argumento de que não se justifica nem tem fundamento o recurso à declaração de perda de bens a favor do Estado, com um objecto coincidente com o da dedução do pedido de indemnização e de que a lesada expressamente prescindiu, quando o ofendido possa ser restabelecido do seu direito de forma mais eficaz ou menos onerosa ou mais vantajosa ou por outras vias legais, por ter recorrido a outros meios que lhe dão as mesmas prerrogativas que obteria com a dedução do pedido cível. Da mesma forma que não se vislumbra a razão pela qual se considera que as finalidades preventivas que estão na génese daquele mecanismo ablativo só ficam asseguradas nos casos em que o titular do interesse penalmente tutelado se desinteressa pela obrigação de indemnização civil por tal facto ilícito.

Desde logo, porque, como explicam JOÃO CONDE CORREIA e HÉLIO RODRIGUES, nem sempre são suficientes o pedido de indemnização cível ou a execução fiscal. Exemplificando com o caso da cobrança de imposto devido, concluem que, nas situações em que a Administração Fiscal não pode cobrar o imposto, porque este deixou de ser exigível no âmbito da responsabilidade tributária (v.g., por decurso de prazos de caducidade) e não sendo pacífico que possa obter tais montantes através do pedido de indemnização cível, resta, apenas, a declaração de perda de vantagens a favor do Estado para assegurar o restabelecimento da ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito.

Acresce que a responsabilidade tributária assenta na responsabilidade do devedor directo ou originário - artigo 18.º, n.º 3, da lei geral tributária (LGT) -, os outros sujeitos passivos (administradores e gestores) são responsáveis apenas a título subsidiário - artigo 24.º da lei geral tributária -, através do mecanismo da reversão - artigos. 9.º, n.º 3 e 153.º, n.º 2, ambos do CPPT - no âmbito do processo de execução fiscal e, apenas, nos casos de inexistência de bens penhoráveis ou insuficiência de bens do devedor directo - vd. artigo 23.º, n.º 2, da LGT -, o que pode levar à inaptidão do processo de execução para assegurar as finalidades pretendidas com a perda de vantagens. Bastará, pois, que as vantagens não estejam no património desse sujeito passivo directo, uma vez que não existe reversão contra terceiros adquirentes dos bens, independentemente de boa-fé, com excepção do caso raro em que a dívida tem direito de sequela - artigo 157.º do CPPT.

Por isso, também não colhe o argumento de que o Ministério Público deverá abster-se de requerer o decretamento da perda de vantagem quando receba indicação para não deduzir pedido de indemnização civil em representação do Estado. Sendo a perda de vantagens, não obstante a controvérsia quanto à sua natureza jurídica, uma providência que ainda integra o conceito de "acção penal", insere-se no domínio das competências do Ministério Público.

Os imperativos constitucionais que legitimam a sua intervenção no exercício da acção penal - artigo 219.º, da CRP - afastam qualquer discricionariedade na promoção daquele instituto, pois actua por direito próprio, exercendo o ius punendi estadual, no interesse supra individual da comunidade e não em representação de uma vítima.

“[...] É indispensável que o Ministério Público comprometa o Tribunal com a necessidade de se pronunciar quanto à perda das vantagens na sentença, independentemente da possibilidade ou da probabilidade de dedução do respetivo pedido de indemnização civil pelo lesado. Sem esse estímulo do Ministério Público, a probabilidade do condenado não ser, por qualquer via, privado do benefício patrimonial obtido com a prática do facto ilícito típico, é intoleravelmente elevada, permitindo-lhe afirmar com propriedade que "o crime compensou". Tanto mais que, neste momento prévio, o Ministério Público nada sabe sobre a real intenção do lesado deduzir ou não um pedido de indemnização civil.” - vd. JOÃO CONDE CORREIA e HÉLIO RIGOR RODRIGUES, “Anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 01/12/2014, Processo 218/11.0GACBC.G1”, cit., pág. 15.

Aliás, a redacção do artigo 111.º, n.º 2, do CP é assertiva e não permite leituras ambíguas, referindo de forma imperativa: “São também perdidos a favor do Estado”. Esta redacção atesta, inequivocamente, que toda e qualquer vantagem patrimonial obtida por meio de prática de facto ilícito típico, possa e deva ser declarada perdida a favor do Estado. A lei não criou qualquer ressalva ou exigiu como requisito do instituto, a dedução de pedido de indemnização civil ou a falta dele, ou a existência de um título executivo prévio, como pressupostos negativos. De resto, quando conjugada com o citado artigo 130.º, n.º 2, do CP, permite facilmente constatar o modo como o legislador separou o confisco do pedido de indemnização civil.

8.11 - Igualmente, também não procede o argumento da reserva prevista no artigo 110.º, n.º 6 do CP, (anterior artigo 111.º, n.º 2, do CP), em benefício dos direitos do ofendido, pois não se prevê qualquer derrogação legal das medidas de perda de vantagens. Tal normativo, apenas, significa que, concorrendo a execução do pedido de indemnização civil com a do valor da perda de vantagens, prevalecerá a primeira. Ou seja, remete para uma fase de tramitação posterior, a executiva, em que já estão atribuídos e delimitados os valores da indemnização do ofendido ou de terceiro, e o valor das vantagens, que poderão não coincidir.

Donde sai reforçada, mais uma vez, a conclusão de que, “[...] o pedido de declaração de perda de vantagens não depende de qualquer pedido de indemnização, do qual é autónomo/independente, o que não significa que, caso esse pedido exista, deva ser ignorado. [...] Com efeito, no caso da perda de produtos e vantagens estão sempre ressalvados os direitos do ofendido, nos termos do n.º 6 do artigo 110.º do Código Penal (cf. também artigo 8.º, n.º 10 da Directiva 2014/42/EU).”. Neste sentido, MARIA DO CARMO SILVA DIAS, “"Perda alargada" prevista na Directiva 2014/42/EU (artigo 5.º) e "Perda do Valor de Vantagem de Actividade criminosa" prevista na Lei n.º 5/2002 (artigos 7.º a 12.º)”, em O Novo Regime de Recuperação de Activos à Luz da Diretiva 2014/42/EU e da Lei que a Transpôs, cit., págs. 94-97, citada no já indicado Ac. do STJ, de 29/04/2020, Proc. n.º 928/08.0TAVNF.G1.S1.

Em face de todo o exposto, entende-se que, também, não existe qualquer instrumentalização do condenado ao interesse geral ou à mera estabilização de ansiedades colectivas de segurança, sem justificação ou utilidade, como alguma jurisprudência tem defendido.

É o caso dos Acs. da Relação do Porto, de 10/07/2019, Proc. n.º 4929/17.9T9PRT.P1; e de 30/04/2019, Proc. 1325/17.1T9PRD.P1, donde se destaca, pela singularidade, a seguinte fundamentação: “[...] Assim, julgamos que do art. 111.º do C.P decorre a impossibilidade de se declararem perdidas a favor do Estado as quantias equivalentes às prestações não entregues à Segurança Social e, por maioria de razão, aquelas relativamente às quais tenha havido condenação no pedido de indemnização civil, fundamentalmente por duas razões: uma, assente na letra do preceito e outra, na inutilidade dessa declaração. Quanto à primeira razão, [...] a expressão “sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro quer dizer (segundo pensamos) que os direitos do ofendido ou de terceiro não podem eles mesmos ser declarados perdidos a favor do Estado [...] Daí que se o direito de crédito da Segurança Social não pode ser declarado perdido a favor do Estado, também não pode ser declarado perdido a favor do Estado o dever de cumprir essa obrigação. [...] Se estamos perante dois direitos de crédito cujo titular é o ofendido, parece que não pode o Tribunal declarar perdida a favor do Estado a obrigação/correspectivo jurídico desses direitos, com fundamento num artigo que manda precisamente salvaguardar os “direitos do ofendido ou de terceiro”. [...] Ora, é precisamente a clara e manifesta desnecessidade da perda de vantagens relativamente a uma obrigação que o arguido/condenado tem de prestar e para a qual já existem, no caso concreto, dois títulos executivos que evidencia não estar na finalidade do preceito (art. 111.º) a intenção de se obter mais um (eventualmente inútil) terceiro título executivo. Em termos de pura retribuição (reacção penal constrangedora), o agente tem de pagar a contribuição devida, porque a Segurança Social tem um título executivo; e tem ainda de pagar essa quantia, acrescida de juros de mora, por força da sentença que o condenou no pedido cível; ou seja, o agente já sente (duplamente) que o crime não compensa. Em termos de justiça estritamente comutativa, o agente vê-se condenado a pagar um montante equivalente ao benefício obtido e, pelas razões expostas, não vê o seu património enriquecido; na verdade, se por um lado não entregou as quantias devidas, por outro, tem uma dívida de igual montante, acrescida dos juros de mora. Em termos de plena reintegração do agente na situação em que se encontrava, antes da prática do crime, nada mais é necessário, pois o mesmo é obrigado, através de dois títulos, a pagar a quantia de que se apropriou, acrescida de juros de mora vencidos, até integral pagamento (no caso de condenação civil).” - em www.dgsi.pt.

Embora cientes dos argumentos aduzidos a este respeito, designadamente de que o regime jurídico previsto no artigo 111.º, do CP, não justifica que sejam declaradas perdidas a favor do Estado vantagens que efectivamente não existiram, nem justifica declarações de perda de vantagens meramente intimidatórias e sem qualquer utilidade prática, já se demonstrou a utilidade da declaração de perda de vantagens, bem como da existência de mais de um título executivo.

A perda de vantagens é um mecanismo subsidiário, podendo apenas ser utilizado para o montante que exceder o valor da indemnização do ofendido, quando este solicite o seu pagamento e o mesmo tenha lugar, operando plenamente nos demais casos.

Assim, não existe qualquer violação dos princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação da aplicação das sanções, como é comummente defendido pela posição que não admite a compatibilidade entre a perda de vantagens e o pedido de indemnização civil. Por outro lado, também não se assiste ao efeito desta medida apenas com a verificação dos pressupostos formais - a declaração de perda de vantagens não é automática - tem de ser requerida pelo Ministério Público, no exercício da acção penal, em conformidade com o sistema sancionatório penal que é orientado pelos princípios constitucionais da fragmentaridade e do mínimo de intervenção do direito penal.

Em conclusão, o Estado deverá proceder ao confisco, sem constrangimento e independentemente da dedução de pedido de indemnização cível, quando os bens não possam ser restituídos ao lesado. Se houver pedido de indemnização cível deduzido, o Tribunal poderá atribuir ao lesado, a requerimento deste, até ao limite do dano causado, as vantagens declaradas perdidas - artigos. 110.º, 111.º, e 130.º, n.º 2, do CP.

No entanto, se o lesado puder beneficiar do regime de reparação oficiosa da vítima - artigo 82.º-A, do CPP - ou tiver deduzido pedido de indemnização cível ou puder deduzi-lo em separado, nos termos do artigo 72.º, do CPP, sempre poderá requerer ao Estado a atribuição dos bens perdidos ou o produto da sua venda, por força do disposto no artigo 130.º, n.º 2, do CP. Caso os bens possam ser restituídos ao lesado - artigo 186.º, n.º 1, do CPP - e, com isso, o agente for colocado na situação patrimonial em que estaria antes da ocorrência do facto ilícito, nada mais haverá a fazer. Se a vantagem for de valor superior ao prejuízo causado ao lesado, deverá o Estado confiscar o seu excesso.

A coexistência entre a perda de vantagens e a pretensão indemnizatória é, pois perfeitamente admissível. Tal não significa que o arguido possa vir a ser executado por ambos os títulos, mas nada impede que o ofendido/lesado os utilize alternativamente, pois têm âmbitos subjectivos distintos, não estando a sentença que condena no pagamento da indemnização apta a assegurar as finalidades pretendidas com o confisco.

Como se disse no recente Ac. do STJ, de 02/06/2022, Proc. n.º 61/21.9GBMTS.S1, em www.dgsi.pt, “O pedido de indemnização não é uma espécie de questão prejudicial que impeça o confisco prévio dos instrumentos, produtos e vantagens decorrentes da prática do crime. Ou seja, a declaração de perda de vantagens é independente do pedido de indemnização civil e do interesse ou não do lesado na reparação do seu prejuízo.”.

O art. 130.º do CP, particularmente do seu n.º 2, ao estabelecer que “Nos casos não cobertos pela legislação a que se refere o número anterior, o tribunal pode atribuir ao lesado, a requerimento deste e até ao limite do dano causado, os instrumentos, produtos ou vantagens declarados perdidos a favor do Estado ao abrigo dos artigos 109.º a 111.º, incluindo o valor a estes correspondente ou a receita gerada pela venda dos mesmos”, consagra a preferência da perda de bens sobre o pedido de indemnização, além de salvaguardar o direito dos lesados, que poderiam ver dificultada a execução dos bens do arguido em face da declaração do confisco. Importa demonstrar ao arguido que o crime não compensa e, por outro lado, que se houver bens obtidos através da prática do crime devem ser usados para indemnizar os lesados.

Deste modo, nem o Estado está impedido de confiscar os proventos do crime, nem o lesado vê a sua compensação dificultada, nem o arguido pode ser constrangido a pagar duas vezes.”.

9 - A importância do confisco num Estado de Direito é insofismável, pois, permite a reconstituição da situação patrimonial existente à data anterior à prática pelo agente do facto ilícito típico, não admitindo que este obtenha vantagens patrimoniais indevidas, actuando, assim, como um mecanismo não só preventivo, mas também como instrumento de profilaxia do enriquecimento ilícito. Constitui, pois, um modo verdadeiramente eficaz de combater a actividade ilícita que visa o lucro.

Nestes termos, entende-se que, no regime penal português, o entendimento mais adequado e que maior correspondência tem com as finalidades e natureza jurídicas do instituto da perda “clássica” de vantagens e com a letra da lei é o espelhado no acórdão fundamento, proferido no Processo n.º 282/18.1T9PRD.P1.

IV - DECISÃO

Acordam os Juízes que constituem o Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça em:

“Nos termos do disposto no artigo 111.º, n.os 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto.”.

Lisboa, 11 de Abril de 2024. - Leonor Furtado (Relator) - Teresa de Almeida - Ernesto Carlos dos Reis Vaz Pereira - Agostinho Soares Torres - António Latas - Jorge Gonçalves - João António Gonçalves Fernandes Rato - Heitor Bernardo Cardoso Vasques Osório - Jorge Manuel Almeida dos Reis Bravo - Celso José das Neves Manata - Antero Luís - Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira - José Luís Lopes da Mota - Maria Teresa Féria Gonçalves de Almeida - Ana Maria Barata de Brito (tem voto de acordo com a declaração da Ex.ª Senhora Conselheira Maria do Carmo Silva Dias) - Orlando M. J. Gonçalves - Maria do Carmo Silva Dias (junto declaração de voto).

Pedro B. Ferreira Dias

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Recurso Fixação de Jurisprudência

Processo: 1105/18.7T9PNF.P1-A.S1

Declaração de voto de Maria do Carmo Silva Dias

Conforme resulta, desde logo, do ponto 8 da fundamentação do presente Acórdão de Fixação de Jurisprudência, a oposição de julgados incide sobre dois acórdãos que “decidiram de forma oposta, o requerimento de declaração de perda de vantagens adquiridas pelo agente do crime, a favor do Estado, quando já integravam a indemnização judicialmente pedida e arbitrada ao ofendido pelo ilícito-típico (que não o Estado), nos termos do disposto no artigo 111.º, do CP, na redacção introduzida pela Lei n.º 32/2010 de 02-09.”

Ou seja, a jurisprudência a fixar pelo pleno das secções criminais do STJ tem de ter em atenção os termos/limites da questão colocada, que neste caso é (resumidamente) saber se é ou não possível, no mesmo processo penal, declarar a perda de vantagens (adquiridas pelo agente com a prática do facto ilícito típico) requerida pelo Ministério Público, nos termos do art. 111.º, n.º 2 e n.º 4, do CP, na redação da Lei n.º 32/2010 de 02.09, independentemente do agente ser também condenado em indemnização civil que tiver sido pedida e for arbitrada ao lesado.

E sendo este o objeto a decidir (sobre o qual incidiram soluções jurídicas opostas), é sobre ele que o Pleno das secções criminais deste STJ se deve debruçar, sob pena de extravasar/exceder, de forma inadmissível, a finalidade deste recurso extraordinário.

Com efeito, perante soluções jurídicas opostas para a mesma questão direito, em nome da unidade do direito, impõe-se resolver o conflito, fixando jurisprudência com eficácia interna no concreto processo em que o recurso foi interposto e nos processos cuja tramitação tiver sido suspensa nos termos do n.º 2 do artigo 441.º do CPP (conforme art. 445.º, n.º 1, do CPP), mas que terá também eficácia externa, nos termos do art. 445.º, n.º 3, do CPP.

Ora, pressuposto da eficácia da decisão que resolve o conflito e, portanto, do seu efeito útil é que a mesma não ultrapasse os limites da oposição de julgados a decidir.

O mesmo se passa com a fundamentação/justificação apresentada, sendo considerada relevante a que seja essencial (e não a acessória ou lateral) para a resolução do conflito, que reflete a solução de casos concretos.

Assim, a jurisprudência aqui fixada (no seguinte sentido: “Nos termos do disposto no artigo 111.º, n.os 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto.”) apenas pode ser entendida, nos estritos limites e âmbito da oposição de julgados que era preciso decidir.

E é nesse sentido que voto a jurisprudência fixada (e respetiva fundamentação essencial que a suporta), uma vez que entendo que, só assim, pode ter plena eficácia a decisão, como resulta do disposto no art. 445.º do CPP, de acordo com a natureza e finalidade deste recurso excecional, tendo presente que na oposição de julgados em ambos os casos concretos, foi requerida pelo MP a declaração de perda de vantagens, não sendo aplicável o também invocado artigo 130.º do Código Penal.

Maria do Carmo Silva Dias