Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 1133/2025 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das seguintes normas da Lei n.º 37/81, de 3 de outubro (Lei da Nacionalidade)…

2.1 - Indeterminação, linguagem e direito da nacionalidade

A divergência não se situa na utilização de conceitos indeterminados no direito em geral e no direito da nacionalidade em especial. A «textura aberta do direito» (Herbert Hart, O conceito de direito, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1986, cap. VII, 1.), a sua «porosidade», convoca conceitos indeterminados, elemento essencial da experiência jurídica (vd., por todos, entre nós, João Baptista Machado, Introdução ao direito e ao discurso legitimador, Coimbra, Almedina, 1983, pp. 113-123). Pierre Moor (Pour une théorie micropolitique du droit, Paris, PUF, 2005) sublinha que «a maioria das normas contém noções indeterminadas, que reenviam para realidades complexas». Na realização do direito, os tribunais assumem um papel fundamental. Repare-se que está aqui em jogo a possibilidade de estas normas poderem operar como padrão de conduta para os destinatários e como norma de controlo, no que ora nos importa para o Ministério Público e o juiz.

Em termos de tradução constitucional, entende-se no aresto que o segmento normativo sub iudice não respeita as exigências de determinabilidade da lei ligadas ao princípio do Estado de direito (artigo 2.º da Constituição) e, no caso, especificamente ao instituto da reserva (absoluta) da lei (artigo 164.º, n.º 1, alínea f), da Constituição). A reserva de lei foi construída para combater o arbítrio, em primeira linha em relação à Administração. Trata-se de uma exigência quer do princípio do Estado de Direito quer do princípio democrático, num quadro marcado pela separação de poderes. Reserva de lei que, sob pena de esvaziamento, é também uma «reserva de densidade normativa» ou de «densificação normativa» (vd. agora J.M. Sérvulo Correia/Francisco Paes Marques, Noções de direito administrativo, Vol. II, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2025, pp. 36-37). Embora o grande tratamento tenha sido feito para as relações entre poder legislativo e poder administrativo, também o poder judicial, sem prejuízo da sua especial dimensão garantística, está vinculado em termos de legalidade (rectius, juridicidade). O eixo da análise começa a montante: há uma medida para que as pessoas (no caso, os que pretendem vir a requerer a nacionalidade) possam conformar o seu agir? Na verdade, enquanto «regras de conduta, as normas de direito vão dirigidas à vontade dos indivíduos como força motivadora, visando orientar e afeiçoar os respectivos comportamentos» [João Baptista Machado, Âmbito de eficácia e âmbito de competência das leis (Limites das leis e conflitos das leis), Coimbra, Almedina, 1998, p. 5].

No direito dos estrangeiros e da nacionalidade, enquanto «direito de controlo» (Fabienne Jault-Seseke/Sabine Corneloup/Ségolène Barbou des Places, Droit de la nationalité et des étrangers, Paris, PUF, 2015, pp. 8-10), há uma utilização recorrente de conceitos indeterminados como se comprova por uma análise, diacrónica e sincrónica, deste campo. Encontramos, em diferentes ordens jurídicas, conceitos do tipo da referida «idoneidade moral e civil» (Portugal, versão originária do artigo 6.º, n.º 1, alínea d), da LdN) e «buena conducta cívica» (Espanha), alguns dos quais já foram referenciados no ponto anterior. Aliás, entre nós, Rui Manuel Moura Ramos escreve a propósito de conceitos indeterminados constantes na versão seminal da LdN:

«são no entanto conceitos indeterminados, cujo preenchimento é deixado ao intérprete e que permitem uma larga utilização da capacidade de julgamento do órgão decisório. De qualquer modo, isso não significa que este se possa servir deles a seu belo prazer, deturpando a sua finalidade ou imputando-lhes um qualquer conteúdo» (Rui Manuel Moura Ramos, “O novo direito português da nacionalidade”, in Idem, Estudos de direito português da nacionalidade, 2.ª edição, Coimbra, Gestlegal, 2019, pp. 131-269, p. 214).

No Estado Constitucional, no campo onde as exigências de densificação são mais elevadas - falo do direito penal e da especial determinação do princípio da legalidade criminal - afirma-se a «abertura» em termos normativos. António Castanheira Neves (“O princípio da legalidade criminal: o seu problema jurídico e o seu critério dogmático”, in Idem, Digesta: Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, pp. 349-473) escreveu luminosas páginas sobre a questão, permitindo-me citar uma pequena passagem:

«[...] a determinação normativa exigível ao direito criminal objectivo situar-se-á entre uma rígida pré-determinação e uma total ausência de determinação - ficando, no entanto, por definir especificamente a sua índole e grau, embora se saiba já que ela é compatível com uma indeterminação normativa de que não esteja ausente uma tomada de posição legislativa capaz de se impor como um fundamento vinculante e critério de contrôle decisório» (p. 381).

Na análise do segmento da norma sub iudice, estamos perante conceitos indeterminados, numa área que não tem a especial exigência constitucional do direito penal e processual penal em função da possibilidade de privação da liberdade. Adianto, desde já, que não se está aqui num domínio sem referentes e âncoras paramétricas, inclusivamente constitucionais, mas também jurisprudenciais, atento que o conceito que o legislador agora densificou, quando antes se limitava à formulação mais lacónica - «inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional» (na redação do Decreto, com um pequeno retoque linguístico: «inexistência de laços de efetiva ligação à comunidade nacional») foi concretizado em numerosas decisões jurisprudenciais, que não devem ser ignoradas na avaliação, averiguando-se a efetividade da ligação à comunidade e, assim, combatendo o acesso meramente instrumental e oportunista à cidadania. Sendo o status da cidadania um elemento essencial na respublica, um Estado tem a obrigação de ser exigente com quem a ela quer aceder.

O tomar a sério o contributo jurisprudencial tem paralelo no direito da nacionalidade de outros países: vd., por exemplo, na Alemanha, o § 12a(1) StAG, em que o conceito de ultrapassagem ligeira (Geringfügigkeit) dos limites de desconsideração dos antecedentes tem sido objeto de densificação jurisprudencial (VG Darmstadt (5. Kammer), Urteil vom 03.12.2008 - 5 K 1079/08.DA ECLI:DE:VGDARMS:2008:1203.5K1079.08.DA.0A, por exemplo).

2.2 - Relevância de comportamentos

Dos casos previstos na lei como formas de aquisição da nacionalidade por efeito da vontade, a situação põe-se sobretudo no plano da aquisição por via de casamento ou união de facto, como comprova tradicionalmente a jurisprudência.

Repare-se que atenta a unidade familiar (artigos 2.º e 3.º da LdN) e a específica situação de reaquisição da nacionalidade se abre uma via mais rápida para o acesso à cidadania, que assenta numa declaração de vontade dos interessados, que contrasta com os procedimentos de naturalização.

Os comportamentos são elementos pertinentes em matéria de aquisição da nacionalidade. A consideração dos antecedentes criminais, por exemplo, reconduz-se a condutas que foram objeto de censura por via judicial. Contudo, o que está aqui em causa é o foco, como se verá, num certo tipo de comportamentos: trata-se de considerar como critérios densificadores da «inexistência de laços de efetiva ligação à comunidade nacional», para além dos «parâmetros materiais» para que remete o preceito, também a

«demonstração de comportamentos que, de forma concludente e ostensiva, rejeitem a adesão à comunidade nacional, suas instituições representativas e símbolos nacionais».

Esta relevância do comportamento dissonante com o que se proclama passou a constar, a propósito da igualdade entre homens e mulheres, da Staatsangehörigkeitsgesetz (StAG) [§11(1) 3 b: o requerente «mostra pelo seu comportamento, que desrespeita a igualdade de direitos entre homem e mulher estabelecida na Lei Fundamental»].

Num documento do Conselho Federal (Bundesrat) sobre uma Proposta do Governo Federal [Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Staatsangehörigkeitsrechts (StARModG) - 39 - Drucksache 438/23, 08.09.23, p. 39], pode ler-se a este propósito:

«Outros casos em que pode haver violação do princípio da igualdade entre homem e mulher, nos termos do artigo 3, n.º 2, 1 e n.º 3, Absatz 2 Satz 1 und Absatz 3 da Lei Fundamental, e que podem, portanto, constituir um motivo de exclusão da naturalização, podem, por exemplo, basear-se na existência de indícios de apego a estruturas familiares patriarcais (por exemplo, através de diretrizes que negam às filhas menores e à esposa o direito de participar de forma autónoma na vida social ou que aceitam casamentos religiosos ou sociais de filhas menores [...]».

Embora, à semelhança do ordenamento jurídico de outros Estados, se preveja no Decreto, como requisito de aquisição da nacionalidade, uma Declaração de «adesão aos princípios fundamentais do Estado de direito democrático» (nova redação do artigo 6.º, n.º 1, alínea e) da LdN, aplicável no caso da oposição à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade), há que considerar que ela pode ser apenas um expediente tático de obtenção da nacionalidade, desmentida de forma inequívoca («concludente e ostensiva», na formulação do legislador). Na Alemanha, uma situação deste tipo está prevista nos §§ 11(1) e 11(1a) da Lei da Nacionalidade [Staatsangehörigkeitsgesetz (StAG)], em sede de aquisição derivada da cidadania por via de naturalização. Segundo o § 11(1), consideram-se os comportamentos, sendo o requerente excluído se houver

«indícios concretos que justifiquem a suposição de que o estrangeiro prossegue ou apoia, ou prosseguiu ou apoiou, objetivos contrários ao ordenamento democrático liberal, a existência ou a segurança da Federação ou de um Estado federado (Land) ou que tenham como objetivo prejudicar ilegalmente o exercício das funções dos órgãos constitucionais da Federação ou de um Estado federado ou dos seus membros ou que, através do uso da violência ou de atos preparatórios para esse fim, ponham em risco os interesses externos da República Federal da Alemanha, a menos que o estrangeiro comprove que se afastou da anterior prossecução ou apoio a tais atividades».

A jurisprudência alemã ilustra esta hipótese: vd. VG [Verwaltungsgericht] München (25. Kammer), Urteil vom 15.09.2008 - M 25 K 06.4713, em que um tunisino viu denegado o seu pedido de naturalização por, apesar de ter afirmado a sua adesão aos valores do Estado constitucional, se ter descoberto estar envolvido nomeadamente no trabalho de algumas organizações problemáticas, nomeadamente da Islamische Gemeinde Deutschlands e.V. (IGD), instituição que se inscreveria na esfera da Irmandade Muçulmana. Perante os elementos carreados para o processo, foi posta em causa a credibilidade do seu distanciamento face a organizações que ameaçam o Estado Constitucional e democrático. Também noutra decisão bávara - VGH [Verwaltungsgerichtshof] München (5. Senat), Beschluss vom 14.10.2015 - 5 ZB 15.808 - relevaram «indícios factuais apurados (contactos, viagens, envio de encomendas e transferências de dinheiro)» de que o requerente apoiava uma organização terrorista (n.º 17), sendo referida a Ansar al Islam; vd. também OVG [Oberverwaltungsgericht] Münster, Urteil vom 14.1.2016 - 19 A 1214/11, relativa a um caso de envolvimento com uma associação salafista e wahhabista, comprometendo-se na luta pelo califado mundial.

Estes casos da jurisprudência alemã, bem como o facto de parte relevante dos atos do terrorismo na Europa ser praticada convocando o nome do Islão (enquanto islamismo, entendido este como Islão político, falando-se de «fundamentalismo islamita»), em caso algum legitima colocar uma parte relevante da população sob suspeita generalizada e, muito menos, erigi-la em «bode expiatório». Aliás, em termos de memória, no caso da cultura portuguesa, sem prejuízo do peso da sua matriz judaico-cristã (também da herança greco-romana), parte dela, nomeadamente a língua (cf. Adalberto Alves, Dicionário de arabismos da língua portuguesa, Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2013), tem marcas que resultam de uma presença multissecular em Portugal (sem prejuízo de outros pontos territoriais de contacto pelo mundo, desde o Magrebe até Moçambique, entre outros: Adalberto Alves recorda que o abandono de Mazagão ocorreu em 1769 e refere outras fontes de influência, entre as quais a Índia - p. 25), que se pode sintetizar no impressivo título de um livro também de Adalberto Alves (O meu coração é árabe, 3.ª edição, Lisboa, Assírio e Alvim, 1998). Continuando em registo literário, Fernando Pessoa, acentua não apenas a relevância dessa base árabe para a riqueza da língua portuguesa e para a sua «capacidade imperial», como sublinha a importância da «nossa grande tradição árabe» (cf., com as pertinentes indicações e outros textos, a obra editada por Fabrizio Boscaglia: Fernando Pessoa, O sábio árabe: escritos sobre a civilização arábico-islâmica, Lisboa, Shantarĭn, 2025).

É indubitável que os Estados têm o dever de proteger os seus nacionais de fenómenos de radicalização política e de violência, sejam quais forem as suas motivações. Mas tal deve ser feito no respeito pelo Estado Constitucional e pelos seus princípios, nomeadamente o da igualdade e a proibição da discriminação que dele resulta, quer seja direta quer seja indireta.

Esta relevância dos comportamentos, que está em linha com ordenamentos de outros Estados Constitucionais, exige, desde logo, a sua «demonstração» (e o ónus da prova está do lado do Ministério Público - cf. infra) bem como que a rejeição opere «de forma concludente e ostensiva». Em relação a esta última expressão («de forma concludente e ostensiva») estamos perante um conceito de restrição das condutas relevantes para descartar a existência de laços de efetiva ligação à comunidade nacional. Trata-se, de afirmar que terão de ser condutas que assumem traços de inequivocidade. Aliás, formulações deste tipo existem quer ao nível do direito nacional quer do direito de outros ordenamentos. A interpretação terá de ser contextualizada, sendo ou mais determinada consoante os diplomas. Entre nós, por exemplo, «concludente» comparece em vários diplomas. Desde logo, o Código do Processo Civil dispõe, no artigo 44.º, n.º 4, que «A eficácia do mandato depende de aceitação, que pode ser manifestada no próprio instrumento público ou em documento particular, ou resultar de comportamento concludente do mandatário” (itálico meu). Também há exemplos noutras áreas: na habitação, encontra-se em regulamentos municipais [vd., por exemplo, o Aviso n.º 17288/2025/2, de 14 de julho (Diário da República n.º 133/2025, Série II de 2025-07-14), do Município de Almeirim (Proposta de Regulamento Municipal de Atribuição de Habitação Social em Regime de Arrendamento Apoiado), no artigo 65.º (Renúncia)]; também no domínio do direito de risco [Decreto-Lei n.º 102-A/2020, de 9 de dezembro - Altera as prescrições mínimas de proteção da segurança e da saúde dos trabalhadores contra os riscos da exposição a agentes biológicos durante o trabalho e transpõe as Diretivas (UE) 2019/1833 e 2020/739, artigo 16.º, n.º 3]; ainda a Resolução da Assembleia da República n.º 43/2003, de 23 de maio (Aprova o Acordo entre a República Portuguesa e a República da Roménia sobre Readmissão de Pessoas em Situação Irregular, assinado em Lisboa em 26 de Setembro de 2002), no seu artigo 3.º «2 - No caso de não se poder provar de forma concludente a nacionalidade da pessoa submetida a um pedido de readmissão…». No entanto, a simples prova da comparência noutros diplomas não resolve o problema. Apenas ilustra o que já se referiu sobre a indeterminação do direito e, não se vê que, neste caso, haja especiais problemas de determinabilidade. Aliás, em sede de oposição à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade, atualmente, no que toca ao juízo de ponderação de comportamentos, os tribunais já o fazem, sendo que, nomeadamente por via da expressão de «forma concludente e ostensiva», explicita-se a malha em sede de comportamentos, falando-se agora de «demonstração de comportamentos».

2.3 - Rejeição da «adesão à comunidade nacional, suas instituições representativas e símbolos nacionais»

Desde a versão originária da LdN, que, entre os fundamentos de oposição à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade, consta do artigo 9.º a «inexistência de qualquer ligação efetiva à comunidade nacional» (na redação inicial, figurava ainda o adjetivo «manifesta», que caiu). Em rigor, reconstituindo o percurso, a alínea a) foi alterada pela Lei n.º 25/94, de 19 de agosto: «Constituem fundamento de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa: a) A não comprovação, pelo interessado, de ligação efetiva à comunidade nacional», o que implicou a queda do «manifesto»; pela Lei Orgânica n.º 2/2006, de 17 de abril, assumiu a redação atualmente vigente: «Constituem fundamento de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa: a) A inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional». Trata-se de uma fórmula muito ampla, que, como procurarei mostrar, foi agora densificada (e não de um modo meramente aparente) pela formulação constante do Decreto.

De notar que, diferentemente de outros países onde exigências desta natureza aparecem no caso de naturalização, o Decreto deixou inalterado, neste ponto, o artigo 6.º respeitante aos requisitos de aquisição da nacionalidade por essa via, o que, no mínimo, se afigura problemático.

Um dos argumentos do Acórdão é o do “incremento da conatural indeterminabilidade do conceito” (D.3), ponto que não acompanho. O que houve foi, pelo contrário, uma maior determinação da formulação «inexistência da ligação efetiva à comunidade nacional». Limitaram-se agora os elementos que podem ser considerados, sendo certo que não se pode desconhecer que, à sombra do conceito tradicional e muito mais genérico, se verificou uma determinação paramétrica resultante da jurisprudência. Basta ver, por exemplo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de julho de 2006, Processo n.º 06B1740:

«A conclusão pela existência ou não de ligação efetiva ou pertença a comunidade nacional terá de resultar da ponderação de um conjunto de circunstâncias, como é o caso do domicílio, da estabilidade da fixação, da família, relevando a nacionalidade portuguesa do cônjuge e dos filhos, da atividade económica ou profissional, do conhecimento da língua falada ou escrita, dos usos, costumes e tradições, da história, da geografia, do convívio e integração nas comunidades portuguesas, das relações sociais, humanas, de integração cultural, da participação na vida comunitária portuguesa, designadamente, em associações culturais, recreativas, desportivas, humanitárias e de apoio, isto é, de todos os aspetos familiares, sociais, económico- profissionais, culturais e de amizade reveladores de um sentimento de pertença à comunidade portuguesa em Portugal ou no estrangeiro, relevando para tanto todos os elementos ou fatores suscetíveis de revelar a efetiva inserção do interessado na cultura e no meio social nacional que no caso concorram - ou deixem de concorrer».

No que toca aos três referentes - «adesão à comunidade nacional, suas instituições representativas e símbolos nacionais» - começa-se por sublinhar que o primeiro é aquele com maior amplitude e a que se voltará.

Em matéria de símbolos nacionais, estes são, como afirma a Constituição, a bandeira e o hino. Mais exatamente, diz o artigo 11.º:

«1 - A Bandeira Nacional, símbolo da soberania da República, da independência, unidade e integridade de Portugal, é a adotada pela República instaurada pela Revolução de 5 de Outubro de 1910.

2 - O Hino Nacional é A Portuguesa».

O desrespeito pelo hino nacional e a bandeira revelam problemas de integração que devem ser avaliados, operando, segundo o artigo 9.º da LdN, como elemento a considerar na oposição à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade. Tal, aliás, é já possível no atual quadro legal, com a ampla formulação («inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional”), tendo-se procedido agora a uma explicitação.

Também quanto à rejeição da adesão às instituições representativas, enquanto estas são parte de um Estado democrático que se afirmou na sequência da Revolução de Abril e que tem expressão paradigmática na Constituição de 1976, é fundamento de oposição a «demonstração de comportamentos» que as recusem. Assim, quem defender o fim das instituições democráticas, sustentando uma ditadura, não preenche os requisitos.

Já a rejeição da adesão à comunidade nacional, não só é mais vasta, como, prima facie, poderá suscitar problemas acrescidos de indeterminação. Contudo, também a vigente «inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional» é marcada por essa indeterminação, mas foi sendo concretizada por um significativo número de decisões que, mutatis mutandis, concorrem para a interpretação do preceito na nova redação. Dá conta Paulo Manuel Costa [“Oposição à aquisição da nacionalidade: a inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional”, in Revista da Ordem dos Advogados IV (2012), pp. 1453-1481, p. 1467; e também in Centro de Estudos Judiciários, Contencioso da nacionalidade, 2.ª edição, Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, 2017, pp. 45-66, pp. 55-56] de que têm sido considerados pelos tribunais exemplos ilustrativos do estabelecimento de uma ligação efetiva à comunidade nacional: «o domínio da língua portuguesa», «a existência de relações de amizade ou de convívio com portugueses (para além do círculo familiar)», «o estabelecimento do domicílio em território português», «a adoção de hábitos sociais similares aos dos portugueses», «o interesse pela cultura, pela história e pela realidade atual de Portugal», «a passagem de férias em Portugal (para quem reside no estrangeiro)», «a participação em eventos que revelem uma comunhão de interesses ou valores portugueses e promovam a sua difusão», ou «a existência de interesses económicos relacionados com Portugal e os portugueses». E esclarece não ser necessário que os elementos referenciados ocorram todos em simultâneo, pois o que é «decisivo e suficiente é uma visão de conjunto, que permita concluir» que o candidato está em condições de adquirir a nacionalidade portuguesa (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 13 de novembro de 2008, Processo n.º 3697/08) demonstrando um sentimento de pertença, integração e comunhão da consciência nacional (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31 de outubro de 2006, Processo n.º 6A2924). Por fim, e para que possam ilustrar a ligação efetiva, estes elementos têm de ser objetivos e comprováveis (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13 de novembro de 1986, Processo n.º 4733), pelo que não será suficiente a mera declaração da sua existência pelo interessado.

Aliás, para o que aqui nos interessa, fica claro que a rejeição da adesão à comunidade nacional já hoje é passível de avaliação pelos tribunais nacionais. O Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 2 de fevereiro de 2017, Processo n.º 210/15.6BELSB, refere que: «Cabe ao Ministério Público o ónus da alegação dos factos negatórios dos fatores de integração real ou de ligação efetiva à portugalidade; isto é, à nação portuguesa como uma comunidade histórico-cultural com vocação ou aspiração a uma comunidade política, caracterizável espiritual e culturalmente, onde avultam a história comum, atitudes e estilos de vida, maneiras de estar, ideia de futuro». Entre estes «factos negatórios» podem contar-se os comportamentos de rejeição de «adesão à comunidade nacional, suas instituições representativas e símbolos nacionais».

Também noutros ordenamentos jurídicos encontramos critérios com significativa indeterminação e abertura. Apenas a título de exemplo, considere-se o caso francês, onde, nos termos do artigo 21-24 do Code Civil, se faz depender a naturalização do requerente da «sua assimilação à comunidade francesa», incluindo da «adesão aos princípios e aos valores essenciais da República» (na doutrina, vd., com outras indicações, Xavier Vandendriessche, Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile annoté et commenté, 15.ª edição, Paris, Lefebvre Dalloz, 2025, pp. 1618-1624). É, de resto, pertinente a distinção entre o conhecimento e a adesão aos valores da República [sobre estes, vd. Mathilde Philip-Gay, “Les valeurs de la République”, in Philippe Blachèr, La Constitution de la Ve République: 60 ans d’application (1958-2018), France, LGDJ, 2018, pp. 121-134; e ainda, no plano da concretização jurisprudencial, cf. Tribunal administratif de Nantes, 30 avril 2024, n.º 2108434, por exemplo].

No mesmo sentido, o artigo 12 da Loi sur la nationalité suisse (RO 2016 2561) refere que a integração se manifesta no «respeito pela segurança e ordem públicas», no «respeito pelos valores da Constituição», na «aptidão de comunicar quotidianamente através de uma língua nacional», oralmente ou por escrito», na «participação na vida económica e aquisição de uma formação» e no «incentivo e apoio à integração do cônjuge, unido de facto ou filhos menores sobre os quais se exerce o poder parental».

A concluir, sublinha-se que a avaliação a que se proceda deve tomar a sério os direitos fundamentais, nomeadamente os direitos, liberdades e garantias, tais como a liberdade de expressão e a liberdade religiosa, num contexto de diversidade de crentes e não crentes (ateus e agnósticos), de pluralidade de confissões religiosas e, em geral, de mundividências.

2.4 - Judicialização

A aquisição da nacionalidade por efeito da vontade integra-se num modelo judicializado, que parte da oposição deduzida pelo Ministério Público. Assim, contrasta claramente com o modelo da Lei n.º 2098, de 29 de julho de 1959, em que competia ao Governo a oposição à atribuição, aquisição ou reaquisição da nacionalidade portuguesa (Bases XXV, XXVI e XXVII), diploma que foi ainda aplicado vários anos depois da Revolução de Abril, já na vigência da Constituição de 1976. Repare-se que, no atual quadro normativo, se trata de um juízo que deve ter em conta a situação concreta. Assim, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de fevereiro de 1986, Processo n.º 073529, lê-se:

«I - Os fundamentos da oposição constantes do artigo 9 da Lei n. 37/81, de 3 de outubro, são meras circunstâncias indiciadoras de indesejabilidade e não verdadeiros impedimentos, pelo que se devem valorar as circunstancias que, em relação a cada situação, recomendam ou não a oposição ou a concessão da nacionalidade. II - O exercício de funções no quadro da Direção Nacional dos Portos e Caminhos de Ferro de Moçambique, durante cerca de vinte anos, com a sua continuação neste quadro após a concessão da independência, não patenteia, só por si, a qualidade de indesejável como português. III - Deste modo, a sua mera invocação, sem que se alegue qualquer circunstância reveladora de que perigam os interesses do Estado Português com a concessão da nacionalidade portuguesa pretendida, não constitui bom fundamento de oposição a aquisição desta».

Trata-se de jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal de Justiça e também seguida pelo Tribunal da Relação de Lisboa. No primeiro caso, veja-se o Acórdão de 27 de abril de 1989, Processo n.º 077137, em que se sustentou que «[o]s fundamentos da oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa constantes do artigo 9 da Lei n.º 37/81, de 3 de Outubro, são meras circunstâncias indicadoras de indesejabilidade e não verdadeiros impedimentos, pelo que, em relação a cada situação concreta devem ser valoradas as circunstâncias que recomendam ou não a oposição ou a concessão da nacionalidade». No segundo (Tribunal da Relação de Lisboa), compulse-se o Acórdão de 25 de maio de 1995, Processo n.º 0099142, bem como o Acórdão de 4 de novembro de 1998, Processo n.º 0012061. Neste último, decorre do Sumário que:

«II - Os fundamentos da oposição à aquisição de nacionalidade portuguesa previstos no art. 9 da Lei n. 37/81 têm de ser encarados não como factos impeditivos dessa mesma aquisição, mas apenas como índices de indesejabilidade. Significa isto que compete ao MP - por força do art. 10 da Lei da Nacionalidade - alegar e provar a existência de factos que traduzam a mencionada indesejabilidade. III - A invocação de que o Requerido foi Ministro da Construção e Habitação da República de Angola desde 27-11-1976 a 11-12-1978, não é suficiente para determinar a procedência da Oposição à Aquisição da Nacionalidade Portuguesa».

Referindo-se ao regime jurídico da oposição, Rui Manuel Moura Ramos, “O novo direito português da nacionalidade”, in Idem, Estudos de direito português da nacionalidade, 2.ª edição, Coimbra, Gestlegal, 2019, pp. 131-269, pp. 208-209, sustenta o seguinte:

«[...] não se crê que os termos em que se disciplina o seu funcionamento sejam excessivos para os interessados. Com efeito, os fundamentos previstos, salvo o primeiro, são bem estritos, e os particulares gozam da garantia de que a oposição não decorre de um acto administrativo ou político, mas antes de uma decisão judicial, ademais recorrível.

Não se crê por isso que fique prejudicada a salvaguarda dos legítimos interesses individuais» (itálico meu)».

Há já densificação paramétrica, perante uma redação do preceito mais indeterminada do que a que foi agora aprovada e que resulta da jurisprudência, pelo que, também por esta via, se verificou uma concretização que pode ser transposta, mutatis mutandis, para a densificação de «adesão à comunidade nacional» (veja-se a jurisprudência já indicada, paradigmaticamente, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de julho de 2006, Processo n.º 06B1740, onde se referem «todos os elementos ou factores susceptíveis de revelar a efectiva inserção do interessado na cultura e no meio social nacional que no caso concorram - ou deixem de concorrer»).

O «deixem de concorrer» referido no aresto remete para um campo que até é mais amplo do que o resultante da densificação da fórmula prevista agora na parte final do artigo 9.º, n.º 1, alínea a) na nova redação. Assim, reitero que não acompanho o raciocínio que teve vencimento no Acórdão no sentido de que a densificação gerou mais indeterminação. Pelo contrário: limita-se, como se disse, a casos de inequivocidade de comportamentos que mostrem a rejeição da adesão. Acresce o argumento de prova, pois o ónus está a cargo do Ministério Público, tendo sido retomada (a partir da Lei Orgânica n.º 2/2006, de 17 de abril) uma solução que, como vimos, tinha sido abandonada. Recorda-se que a Lei n.º 25/94, de 19 de agosto veio acolher essa «Constituem fundamento de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa: a) A não comprovação, pelo interessado, de ligação efectiva à comunidade nacional» [na doutrina, Rui Manuel Moura Ramos, “Mouvements migratoires et droit de la nationalité au Portugal dans le dernier demi-siècle”, in Patrick Weil/Randall Hansen (dir.), Nationalité et citoyenneté en Europe, Paris, La Découverte, 1999, pp. 221-238, p. 234, que escreve: “este ponto [...] constitui uma «desaprovação da jurisprudência»].

3 - A questão da retrospetividade

Quanto à sexta questão de constitucionalidade, está em causa a avaliação do n.º 2 do artigo 7.º (Aplicação no tempo) do Decreto, ao dispor que «1 - A presente lei produz efeitos a partir da data da sua entrada em vigor, sem prejuízo do disposto nos números seguintes. 2 - Aos procedimentos administrativos pendentes à data da entrada em vigor da presente lei aplica-se a Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, na redação anterior à presente lei [...]». E o artigo 8.º dispõe: «A presente lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação».

Não há dúvidas, como se sustenta no aresto, que de um ponto de vista estritamente procedimental, estamos perante uma norma prospetiva. Também é claro que a mudança da ordem jurídica é um elemento que se prende com a liberdade de escolha político-legislativa, para mais numa área em que se tem assistido, também entre nós, a alterações significativas dos pressupostos (incluindo o demográfico).

O que está em causa é saber se, ainda assim, não nos deparamos com normas retrospetivas numa perspetiva da relação jurídico-material subjacente. O exemplo típico é o de alguém que ao abrigo do quadro ainda vigente está a completar ou já completou o prazo de residência exigido no território nacional. Para instruir o procedimento de aquisição de nacionalidade pode precisar de certificados de registo criminal para provar que não foi condenado no país de nascimento ou de outro ou outros países onde residiu. Neste caso, embora a lei se pretenda aplicar apenas para o futuro, acaba por tocar num pressuposto que se formou quase ou mesmo integralmente no passado. Aqui a verificação do requisito não significa que se produza qualquer efeito automático de atribuição do direito. Com efeito, o direito à nacionalidade depende, desde logo, da vontade do requerente.

No Acórdão, rejeita-se expressa e reiteradamente que se possa falar aqui de retrospetividade:

«A norma prevista no n.º 2 do artigo 7.º do Decreto, ao determinar a aplicação da LA aos procedimentos administrativos pendentes à data da entrada em vigor da LN, é, à luz do que se acabou de expor, uma norma que evita a produção de efeitos retrospetivos (e, por maioria de razão, de efeitos retroativos) da LN e, como tal, apesar da relevância limitada do nomen iuris, trata-se de uma norma integrante de um regime transitório, nos termos supra definidos.

Não obstante, conforme resulta do pedido, os requerentes consideram que a norma contida no n.º 2 do artigo 7.º do Decreto, ao impedir apenas a aplicação imediata da LN aos procedimentos administrativos pendentes, não tutela devidamente e em conformidade com a Constituição as expectativas dos potenciais destinatários da LA, aos quais, à data da entrada em vigor da LN, esta terá apenas uma aplicação prospetiva, quando os respetivos pedidos de atribuição ou de aquisição da nacionalidade portuguesa derem entrada nos serviços competentes.

Não se nega que a mera alteração de regimes jurídicos que preveem as condições de aplicação para a produção de efeitos jurídicos para o futuro seja passível de frustrar expectativas, designadamente, e conforme foi mencionado, quando as normas alteradas pressuponham algum grau de planeamento que se possa ter materializado através da prática de um conjunto de atos da vida dos seus potenciais destinatários.

E, de facto, o regime jurídico em apreço parece ser um caso paradigmático, se atentarmos, por exemplo, nos requisitos para a concessão da nacionalidade por naturalização, previstos no artigo 6.º, n.º 1, da LdN, em particular na alínea b), que exige a residência legal no território português há pelo menos cinco anos; assim como na alínea c), do n.º 1 do mesmo artigo 6.º, que exige o suficiente conhecimento da língua portuguesa, para concluir que qualquer destes pressupostos implica algum grau de planeamento antes da formalização de um eventual pedido de concessão da nacionalidade portuguesa junto das autoridades administrativas competentes».

Apesar de reconhecer expressamente esta conexão dos requisitos, considera que se trata apenas de um mero «parecer», mas não de retrospetividade, posição que reafirma ao tratar do Acórdão n.º 128/2024 (alteração do regime de concessão de nacionalidade por naturalização aos descendentes de judeus sefarditas):

«no referido aresto, o que estava em causa, e por esse motivo se discutiu a aplicação do princípio da confiança, foi uma existente retrospetividade da norma que foi objeto de apreciação, o que, claramente, não sucede no caso em apreço» (sublinhado meu).

Como se foi adiantando, discordo desta linha diretora do aresto neste ponto e entendo que há uma verdadeira retrospetividade. Sem prejuízo das diferenças com o Acórdão n.º 128/2024, também aqui não se estabelece um prazo de transição que contemple as situações em que o pedido não foi introduzido e optou-se por aplicar o novo regime material aos procedimentos iniciados logo após a imediata (no dia seguinte à publicação) entrada em vigor. Isto significa que se impõe uma avaliação em sede de proteção de confiança. No aresto, apesar de o referir, entende-se que

«se considera não ser convocável o princípio da proteção da confiança, ficando também prejudicada a convocação do princípio da proporcionalidade».

Temos outra posição de partida, que não se poderá deixar de repercutir no modo de análise do quadro temporal desenhado. Como ensina Gomes Canotilho (Direito constitucional e teoria da constituição, 7.ª edição, Coimbra, Almedina, 2003, p. 263):

«No plano do direito constitucional, o princípio da proteção da confiança justificará que o Tribunal Constitucional controle a conformidade constitucional de uma lei, analisando se era ou não necessária e indispensável uma disciplina transitória, ou se esta regulou, de forma justa, adequada e proporcionada, os problemas resultantes da conexão de efeitos jurídicos da lei nova a pressupostos - posições, relações, situações - anteriores e subsistentes no momento da sua entrada em vigor».

Neste caso, mesmo tratando-se de normas retrospetivas, entendo não haver uma violação do princípio da proteção da confiança. Não aprofundando os testes propostos na jurisprudência do Tribunal Constitucional (veja-se, desde logo, o Acórdão n.º 128/2009), o facto de já terem transcorrido cerca de 6 meses desde a publicitação de que o regime seria alterado tem consequências. Com este anúncio, erodiu-se a «base de confiança legítima».

III - Em registo de conclusão

No tempo apertado da fiscalização preventiva, aqui processualmente duplicada, procurou-se dar conta, na medida do possível, do fio argumentativo que alicerça as minhas discordâncias em relação a algumas posições que tiveram vencimento neste aresto. Deixando de parte o problema da prospetividade e/ou retrospetividade, há uma linha de força nestas considerações: mesmo em relação à primeira questão, em que votei também pela inconstitucionalidade, neste campo, reconheço ao legislador democrático uma margem maior de escolha no quadro da lei fundamental. Entendo, desde logo, que a admissibilidade constitucional do requisito negativo relativo a antecedentes criminais não deve ser resolvida convocando o artigo 30.º, n.º 4, da Constituição. Nos termos enunciados, não é exigível, como regra, uma ponderação casuística dos requisitos, mas apenas que seja consagrada uma válvula sistémica que permita ao requerente, em termos excecionais, obter vencimento, se houver razões sólidas para tal.

Acresce que, quanto aos fundamentos de oposição à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade, se procurou concretizar a tradicional «inexistência de ligação efectiva à comunidade nacional», em termos que, do ponto de vista jurídico-constitucional, não me merecem censura. Numa época em que ameaças de diferentes quadrantes desafiam o Estado Constitucional, em termos de princípios, valores e instituições representativas, é relevante tirar consequências da diferença entre o dizer/prometer e o agir, quando estão em causa aspetos essenciais da comunidade. Desta forma, procura-se limitar a possibilidade de declarações meramente instrumentais, tendo em vista a obtenção da cidadania. No acesso a esta, importa que seja assegurada a existência de um patamar do comum que comprove essa efetividade, em termos de uma integração que cirza as suas várias dimensões. Nelas se integra a cultura, também uma cultura constitucional, que liga pátria ou mátria (a comunidade nacional) e valores e direitos fundamentais, no quadro de um Estado de direito, democrático e social.

Pois, como escreveu Teixeira de Pascoaes, «Ser português é também uma Arte, e uma arte de grande alcance nacional, e, por isso, bem digna de cultura» (Arte de ser português, Porto, Edição da «Renascença Portuguesa», 1915, p. 17). - João Carlos Loureiro.