Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 677/2025 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma contida no artigo 2.º, alínea d), do regime…

2.3.2 - Em segundo lugar - e corresponde à outra nota a sublinhar -, não obstaria ao juízo de inconstitucionalidade o entendimento que, por maioria, se afirmou no recente Acórdão n.º 338/2023, desta 1.ª Secção. Efetivamente, nesta decisão (e ao contrário da posição que se encontra no Acórdão n.º 296/2023, da 2.ª Secção) não se toma posição quanto à descaracterização do tributo na sequência das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro - apenas se conclui que “[...] em relação à CESE 2018, o problema não se coloca [...]”, em suma, por “[...] a situação que gera a obrigação de pagar o tributo em questão [ser] a detenção pelos sujeitos passivos de determinados ativos, incidindo a CESE sobre o valor dos elementos do ativo dos sujeitos passivos reconhecidos na respetiva contabilidade (nos termos do artigo 3.º), com referência a 1 de janeiro de cada ano [...]” e por “a autoliquidação da CESE ocorre[r], por regra, até ao final do mês de outubro”, pelo que não haveria, sequer, lugar à invocação de “[...] expetativas jurídicas que sejam dignas de tutela nos termos do artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa [...]” à data da publicação daquele diploma (dezembro de 2018). Sucede que tais reservas levadas ao Acórdão n.º 338/2023 se aplicam apenas ao ano de 2018, perdendo pertinência a partir de 2019, uma vez que, no início deste ano, já vigorava o Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, pelo que, mesmo que se aceitasse que a questão se poderia colocar no plano de “[...] expetativas jurídicas que sejam dignas de tutela nos termos do artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa”, a inevitável conclusão seria da sua verificação e frustração.

Tanto basta para concluir que, seja por via da posição maioritária que conduziu ao Acórdão n.º 338/2023, desta 1.ª Secção, seja por via da posição minoritária expressa nas respetivas declarações de voto, o recurso sempre seria procedente.

[...]” (sublinhados conforme original).

2.2 - Tal juízo de censura jurídico-constitucional foi, como atrás se referiu, sucessivamente, reafirmado nos Acórdãos n.os336/2024, 337/2024, 443/2024, 475/2024, 476/2024 e 712/2024, bem como na Decisão Sumária n.º 399/2024.

Com efeito, como se pode ler no Acórdão n.º 443/2024:

“[...]

[N]o Acórdão n.º 338/2023 (e Acórdão n.º 720/2023), por em causa estar o regime jurídico da CESE em vigor em 2018, conclui-se que «Independentemente de qualquer análise sobre a bondade jurídica desta orientação, bastante sugestiva e alicerçada numa alteração legislativa com capacidade para impactar na questão da incidência subjetiva da CESE, a verdade é que, de momento, ou seja, em relação à CESE 2018, o problema não se coloca. Efetivamente, a incidência objetiva e a incidência subjetiva da CESE são reportadas, por regra, ao dia 1 de janeiro do ano em que são cobradas. A constituição da obrigação tributária deu-se nessa data - a situação que gera a obrigação de pagar o tributo em questão é a detenção pelos sujeitos passivos de determinados ativos, incidindo a CESE sobre o valor dos elementos do ativo dos sujeitos passivos reconhecidos na respetiva contabilidade (nos termos do artigo 3.º), com referência a 1 de janeiro de cada ano. Por sua vez, a autoliquidação da CESE ocorre, por regra, até ao final do mês de outubro. Por assim ser, tendo o Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, entrado em vigor “no dia seguinte ao da sua publicação” (artigo 3.º: “Entrada em vigor”), não vemos que haja expetativas jurídicas que sejam dignas de tutela nos termos do artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa».

Para o regime jurídico da CESE em vigor em 2019 não sobram quaisquer questões concernentes à aplicabilidade da «alteração introduzida ao artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril (diploma que cria o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro» e, por isso, nada obsta a que nos presentes autos se reitere o juízo de inconstitucionalidade, por violação do artigo 13.º da Constituição, do artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, formulado no Acórdão n.º 101/2023, tendo por base, mutatis mutandis, a fundamentação desenvolvida naquele aresto.

[...]”.

Assim, é de concluir que “[...] a CESE passou a constituir um verdadeiro imposto, em virtude de tal alteração de regime operada pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, ao regime de afetação das verbas do FSSSE, haver descaracterizado o «nexo paracomutativo entre certa categoria de sujeitos e as finalidades do tributo a tal ponto que deixou de ser possível, uma vez entrado em vigor o novo quadro legal, fundamentar a oneração do seu património no princípio da equivalência» (cf. declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 338/2023, bem como os Acórdãos n.os 196/2024, 197/2024, 336/2024, 337/2024, 427/2024 e 443/2024)” (Acórdão n.º 475/2024).

Trata-se, pois, de um entendimento uniforme relativamente ao juízo de censura jurídico-constitucional da norma em causa nos presentes autos.

Deste modo, reiterando o sentido da jurisprudência supra referida, resta afirmar, no presente contexto processual, a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma contida no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro), na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2019, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na redação em vigor em 2019).

III - Decisão

3 - Em face do exposto, decide-se declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma contida no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro), na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2019, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na redação em vigor em 2019).

3.1 - Sem custas, por não estarem legalmente previstas (cf. artigo 84.º, n.º 1, da LTC).

Lisboa, 15 de julho de 2025. - José Teles Pereira - Gonçalo Almeida Ribeiro - Maria Benedita Urbano - Afonso Patrão - João Carlos Loureiro - Joana Fernandes Costa - Carlos Medeiros de Carvalho - José Eduardo Figueiredo Dias (Vencido, pelas razões constantes da declaração anexa) - Mariana Canotilho (vencida, por entender que se mantém válida e aplicável ao presente caso a jurisprudência constante do Acórdão n.º 529/2024, do Plenário) - Rui Guerra da Fonseca (Vencido, nos termos da minha declaração de voto junta no Acórdão n.º 196/2024) - Dora Lucas Neto (vencida, por considerar que se mantém aplicável ao presente caso a jurisprudência constante do Acórdão n.º 324/2024, do Plenário) - António José da Ascensão Ramos (Vencido, conforme declaração junta) - José João Abrantes (Vencido, nos termos da declaração de voto aposta ao Ac. n.º 196/2024).

[Acórdão retificado pelo Acórdão n.º 828/2025, 16 de setembro]

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido, uma vez que nos acórdãos da 2.ª Secção que tenho relatado e subscrito, tem-se mantido a orientação fixada pelo plenário, nos Acórdãos n.^os324/2024 e 325/2025, onde se decidiu «[n]ão julgar inconstitucional o disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo discriminados no n.º 1 do artigo 3.º, do diploma, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho». Esta orientação tem sido mantida para os anos subsequentes, como se pode ver, por último, no Acórdão n.º 295/2025, por mim relatado, em que se decidiu, por referência às concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, «[n]ão julgar inconstitucionais as normas dos artigos 1.º, 2.º, alínea d), 3.º, 4.º, 6.º, 7.º, 8.º 11.º e 12.º, todos do RJCESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e do artigo 376.º, n.º 1, da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, no segmento em que determina a manutenção em vigor, em 2020, da CESE.» - José Eduardo Figueiredo Dias.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Voto vencido, pelas seguintes razões:

1 - Adotando a jurisprudência primeiro firmada pelo Acórdão do TC n.º 101/2023, a maioria formada confere importância decisiva às alterações promovidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, que inicialmente estabeleceu o regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (RJFSSSE). Entendeu-se que as alterações ao diploma que institui e disciplina o Fundo de Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) importaram uma alteração ao que se apelida de destino típico da receita de CESE, que se diz inicialmente consagrado no Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril.

É dessa alteração que decorreria a dissipação da lógica de grupo que caracteriza a CESE como contribuição financeira quanto às empresas do Setor Nacional do Gás Natural (SNGN). Em essência, diz-se que a CESE passou a estar predominantemente alocada à redução/gestão da dívida tarifária, que é problema próprio do subsetor electroprodutor e, como tal, alheio às empresas daqueloutro subsetor. Daqui decorre o juízo de inconstitucionalidade do regime legal de incidência subjetiva no segmento em que abrange estes operadores, por violação do princípio da igualdade tributária (equivalência).

2 - Ora, em primeiro lugar, o regime jurídico do FSSSE ou da CESE nunca consagrou o pretenso destino típico da CESE. O artigo 4.º, n.º 2, do RJFSSSE estabelecia uma moldura legal de priorização e de limite da despesa a realizar pelo FSSSE, independentemente das fontes das disponibilidades financeira a aplicar (CESE ou qualquer outra receita própria).

O valor da receita anual da CESE é, em sentido diferente do pretendido pela opinião que aqui formou maioria, utilizado pela Lei como ‘cifra-índice’, assim para limitar a despesa no que concerne políticas do setor energético. Esta despesa teria de conter-se em dois limites: o quantitativo igual a 2/3 da receita anual da CESE (i) e a € 100 M (ii), operando este último como teto absoluto à despesa do Fundo com políticas do setor energético.

Assim, vemos que o valor da receita da CESE era utilizado para efeitos de organização financeira do FSSSE, mas não se observa qualquer forma de consignação da CESE (ou a alocação a dada finalidade típica) por via deste quadro (a CESE era apenas uma das cinco receitas próprias do Fundo, a que acresciam ainda os seus excedentes periódicos).

A totalidade da receita da CESE sempre esteve alocada, simplesmente, à despesa a realizar pelo Fundo, vinculada esta, por seu turno, aos objetivos de garantia do equilíbrio sistémico do setor energético na sua globalidade de acordo com a programática de objetivos definidos pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril (artigos 1.º e 2.º). O diploma adotava certas normas de limitação de despesa, mas que não são passíveis de ser referenciáveis a fontes de receita, antes respeitam à adoção de mecanismos destinados a garantir o seu equilíbrio financeiro e liquidez (de notar que o Fundo não pode recorrer a empréstimos externos - cf. artigo 3.º, n.º 3, do RJFSSSE).

Temos, portanto, que o pressuposto em que assenta a argumentação do Acórdão resulta de uma leitura imprópria do regime legal do Fundo e da CESE.

3 - Por outro lado, a observação de que, com as alterações introduzidas, o Fundo viu as suas condições de atividade alteradas de forma substancial (por isso impondo-se o abandono da doutrina adotada pelo Ac. do TC n.º 7/2019), resultando a sua atividade insípida ou inexistente no domínio das políticas do setor energético e cingindo-se (primordial ou exclusivamente) ao combate à dívida tarifária, igualmente não é defensável.

De notar, em primeiro lugar, que esta afirmação dificilmente seria compatível com as conclusões que o Acórdão atinge a final, já que se limita a declarar a inconstitucionalidade da norma de incidência subjetiva no segmento em que vincula as empresas do SNGN, sem descaracterizar a CESE como contribuição financeira e sem questionar a bondade da doutrina adotada pela jurisprudência constitucional no seguimento do Acórdão 7/2019.

Em segundo lugar, de notar que as alterações, se impuseram uma redução do limite de despesa com políticas do setor energético, agora fixado em 1/3 do valor da receita de CESE (sendo fixável outra regra orçamental que se contenha neste limite), igualmente eliminaram o teto nominal para a despesa de € 100 M previsto no artigo 4.º, n.º 2, alínea a) do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, de que decorre que a despesa com políticas do setor energético consentida ao abrigo da lei nova pode até ser até superior à despesa permitida pelo modelo inicial. Assim, se se afigura razoável afirmar que é conferida maior liberdade ao gestor público para organizar a despesa do Fundo (como se assinala no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7.12), não é possível afirmar que exista uma reconfiguração normativa dos objetivos programáticos do Fundo decorrente do redesenho das suas regras orçamentais.

A observação pretendida pelo Acórdão, seguindo a jurisprudência antes firmada pelo Acórdão do TC n.º 101/2023, é francamente excessiva, quando se compreenda o alcance e âmbito das alterações introduzidas no DL n.º 55/2014 de 9.4.

4 - Será também de sublinhar que a redução da dívida tarifária nunca foi entendida pela jurisprudência constitucional como um problema alheio ao conjunto dos operadores do setor energético (operadores do SNGN incluídos), e nunca foi controverso que existisse uma relação económica entre a CESE e a gestão desse problema, como de resto ressalta da norma do artigo 2.º, al. b), do DL n.º 55/2014 de 9 de abril, na sua redação original.

A diferenciação pretendida agora pelo presente Acórdão dependeria, pois, de uma desmontagem da doutrina adotada pelo plenário deste Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 7/2019, não da convocação de uma alteração legal (Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro) que de modo algum operou uma reconfiguração do quadro normativo aplicável de tal forma significativa que importasse diferentes conclusões finais. Essa desmontagem, porém, não apenas se encontrava no Acórdão n.º 101/2023, igualmente não se observa na explanação de fundamentos do presente aresto.

5 - De outra parte, na redação em vigor a partir do ano de 2018, o artigo 11.º, n.º 4, do RJCESE impunha já a alocação da receita de CESE obtida de operadores do SNGN (com fonte no valor e excedentes de contratos de aprovisionamento take-or-pay) ao alívio das tarifas de utilização global do sistema (UGS) de redes de transporte e distribuição de gás natural. Ao Fundo era legalmente imposto que realizasse esta despesa e que procedesse à sua atualização anual (artigo 2.º-A, da Portaria n.º 1059/2014, de 18.12).

Impondo-se a FSSSE a realização desta despesa, estamos perante uma medida específica de proteção do mercado de gás natural de que beneficiam os operadores que agora se pretendem dispensados do seu financiamento. A isto acrescerá ainda o resultado de outras políticas dirigidas ao conjunto do mercado energético pelo Fundo, ou as que sejam destinadas especificamente ao SNGN, tornando tanto mais injustificado aliviar esta categoria de sujeitos económicos do financiamento da entidade pública por via da CESE.

6 - Por fim, toda a argumentação contida no aresto depende que se concorde que a gestão da dívida tarifária é alheia ao subsetor do gás natural, que as empresas deste subsetor não estão envolvidas no processo gerador do problema e que a despesa realizada pelo Fundo a esse título constitui uma externalidade à carteira de interesses daqueles operadores.

Não cumprindo aqui analisar de forma específica a participação do subsetor na causação do problema a que respeita a geração de stock de dívida tarifária - que é assunto que deixaremos para outra altura -, importa assinalar que este decorre, antes de mais, da privatização do setor electroprodutor: a criação e gestão da dívida tarifária constitui um mecanismo de moderação do preço nesse contexto. Abdicando do seu papel de prestador, a necessidade de manter o mercado de energia organizado face à sua importância para a economia do país, compeliu o Estado a implementar modelos de abrandamento do preço num mercado composto por operadores privados. Orienta esta iniciativa a proteção das bases de consumo pela acessibilidade ao mercado de energia a preços controlados, mas, mesmo com maior expressão, através deste modelo promove-se o crescimento do setor eletroprodutor: o aumento do preço, noutras condições, importaria necessariamente a retração da procura, desencorajando investimento e degradando a rendibilidade de capitais dos operadores; no limite, uma escalada de preços seria apta a provocar a rotura da plataforma de consumo, importando o inerente colapso do setor de energia.

Ora, não é defensável afirmar que, no interior do grande setor energético, os subsetores do gás natural e da eletroprodução estão de tal forma distantes que são impassíveis de integrar um mesmo grupo caracterizado por homogeneidade que se arvora como beneficiário económico da atividade regulatória empreendida nestas condições e com estes objetivos.

De uma parte, em 2019 (ano que a que reportam os autos) 52,22 % do gás consumido em Portugal destinou-se a produção de energia elétrica; em 2023 (data dos últimos dados disponíveis), o gás consumido como fonte energética primária representava 42,65 % do total. Isto só por si demonstra a relação entre as condições do mercado da eletricidade para absorver a oferta e as perspetivas de negócio das empresas do SNGN. Dito de outra forma, metade do gás no território não é mais que eletricidade potencial.

Por outro lado, a indústria transformadora e o consumo doméstico em 2019 representaram 42,33 % do consumo de gás natural e, em 2023, 49,54 %. Este registo de consumo estaria comprometido sem contemporâneo fornecimento de energia elétrica (prova cabal da afirmação, em 2019 a indústria transformadora foi responsável por 33,54 % do consumo de energia elétrica em Portugal e, em 2023, por 32,29 %; o consumo doméstico representou 26,69 % do total nacional de eletricidade consumida em 2019 e 29,0 % no ano de 2023);

Isto significa que 94,55 % (em 2019) e 92,19 % (em 2023) das solicitações do mercado de gás natural estão diretamente dependentes da estabilidade do subsetor electroprodutor. O subsetor do gás não tem expressão em Portugal no segmento que não se acha relacionado com a produção e distribuição de energia elétrica.

A gestão da dívida tarifária, com a inerente necessidade de financiamento público, impactando nas condições do mercado de eletricidade, constitui uma atividade pública de que os operadores do subsetor do gás natural extraem proveito: da estabilidade daquele mercado depende o equilíbrio do setor energético e suas perspetivas de crescimento.

Estamos perante, pois, um grupo tendencialmente homogéneo de operadores que beneficia da estabilidade proporcionada pela intervenção pública no respetivo mercado-alvo, e que, por isso, pode ser sujeito a obrigações contributivas específicas nesse âmbito, tal como sucede com a CESE e como vem afirmando a jurisprudência constitucional.

Exigir um nexo de correspondência de registo superior entre a prestação tributária e o benefício obtido, significaria reclamar pela caracterização, no âmbito da CESE, de uma relação jurídica entre obrigados tributários e entidade pública que exibisse “estrutura linear, diárquica e polarizada, assimilável à troca, identificando como sujeito passivo o beneficiário específico de uma prestação singular e individualizável da entidade pública credora com nexo de equivalência para com a respetiva obrigação de pagar” (Acórdão do TC n.º 682/2022), que é dizer, seria assimilar a estrutura da contribuição financeira ao modelo da taxa, desrespeitando a autonomia dogmática entre as duas figuras jurídicas.

7 - Finalmente, em linha com o Acórdão do TC 101/2023, que cita também quanto a esta matéria, a presente decisão refere-se também à alteração da situação financeira do Estado desde o ano do lançamento da CESE para fundamentar o juízo de inconstitucionalidade sobre a norma de incidência relativa aos operadores do SNGN.

Ora, não se percebe como este dado pudesse impor uma diferente qualificação da CESE (como contribuição financeira ou imposto) entre períodos históricos. A situação de folga ou estrangulamento financeiro do Estado não constitui parâmetro para a qualificação jurídica de um programa normativo de natureza jurídico-tributária, tanto menos participa no juízo sobre a consistência da relação de grupo de que depende a figura da contribuição financeira. Em todos os casos, importa a adequada avaliação da caracterização estrutural do programa no plano dogmático, que não se pode entender perturbada pela alteração legal em causa. - António José da Ascensão Ramos.