Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 785/2025 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das seguintes normas da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação decorrente…

É certo que as opções do legislador em matéria de direito dos estrangeiros, que atingem pessoas em princípio destituídas dos direitos políticos e dos meios indispensáveis para participar no processo de formação da vontade democrática, devem merecer um escrutínio severo ou um controlo intensificado por parte do juiz constitucional, porventura reforçado, no caso das normas que constam do diploma enviado para promulgação, pelo modo abreviado do procedimento legislativo. Só que um escrutínio judicial intenso não pode ser um pretexto para os juízes transportarem para o plano constitucional as convicções que legitimamente têm enquanto cidadãos - violando a igualdade democrática -, antes constituindo-os num dever acrescido de se inteirarem dos factos pertinentes, examinarem os textos aplicáveis, consultarem doutrina autorizada e articularem argumentos consistentes, cuidadosos, ponderados e persuasivos. Como nada disto é verdadeiramente viável num processo de fiscalização preventiva com um pedido de urgência - que vinculou o Tribunal Constitucional a tomar posição sobre muitas e difíceis questões num prazo de quinze dias -, incidindo sobre matéria espinhosa e largamente inexplorada na nossa jurisprudência, o melhor que se poderia fazer, com sentido de responsabilidade institucional, seria procurar respaldo noutras jurisdições com lastro neste domínio - sobretudo o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e o Tribunal de Justiça da União Europeia -, confinar o movimento dos raciocínios a território jurídico seguro e reservar juízos mais afoitos para oportunidades processuais, tempos deliberativos e condições intelectuais mais promissoras e condizentes com a função específica do juiz constitucional numa democracia. Em vez disso, profere-se um acórdão em que se fazem exigências constitucionais inéditas e se desenha o esboço de um caderno de encargos.

2 - Antes de darmos breve conta das razões da nossa divergência quanto aos juízos de inconstitucionalidade que incidem sobre as normas do decreto, importa firmar três premissas que, em larga medida, esclarecem o contexto, o sentido e o alcance das opções do legislador. Em primeiro lugar, o regime sindicado aplica-se a imigrantes, não a refugiados, ou seja, a pessoas que, ainda que por necessidade económica, escolhem livremente residir em Portugal, sem que a sua dignidade - nomeadamente, o respeito pelos seus direitos humanos - seja, em princípio, posta em causa no país de origem; por isso, as restrições de direitos que se lhes aplicam não são «ablações» ou «agressões», impostas contra a sua vontade, mas condições destinadas a integrar o seu estatuto de residentes devidamente autorizados. Em segundo lugar, no estado atual do direito português, de acordo com a informação conhecida, o reagrupamento familiar só existe, salvo raras exceções, nomeadamente no que respeita a menores em território nacional, no plano livresco, uma vez que é praticamente impossível agendar a apresentação de um pedido junto da AIMA, cuja capacidade limitada de decisão se encontra principalmente afeta aos numerosos pedidos de autorização de residência. Em terceiro lugar, os números oficiais da imigração dão conta de um crescimento astronómico num período de apenas sete anos - de 2017 a 2024 -, o que coloca ao país grandes desafios políticos, que testam os limites das suas possibilidades materiais (v. g., habitação, educação e saúde) e culturais (v. g., respeito mútuo e coesão social) de integração responsável.

3 - Na versão do diploma enviado para promulgação, o n.º 1 do artigo 98.º dispõe que o cidadão com autorização de residência válida tem direito ao reagrupamento com os membros da família que sejam menores de idade. O n.º 3 do artigo 98.º determina que, quanto aos demais membros da família mencionados no artigo 99.º, o direito ao reagrupamento depende do transcurso de um prazo de dois anos de residência do requerente. A redação destes preceitos está longe de ser famosa, causando especial perplexidade o uso das expressões «dentro» e «fora» do território nacional - matéria em que acompanhamos a interpretação proposta no acórdão −, mas compreende-se que o legislador tenha pretendido consagrar, exceção feita aos menores, pela sua especial vulnerabilidade, um período experimental das necessidades permanentes e da capacidade de acolhimento da sociedade portuguesa antes de promover o enraizamento familiar do titular da autorização de residência. As exceções do n.º 2 do artigo 98.º contemplam os casos em que, no entender do legislador europeu ou nacional, a necessidade de imigração duradoira não carece de ser comprovada pelo decurso do tempo, correspondendo, pelo contrário, a um interesse público premente.

Segundo os juízos que fizeram vencimento, o direito à unidade familiar, bem como, dependendo dos casos, os deveres de proteção da família, das crianças, dos jovens, dos idosos e das pessoas portadoras de deficiência, conjugados com os princípios da proporcionalidade e da equiparação, impõem as seguintes diretrizes ao legislador: (i) que a solução do n.º 1 do artigo 98.º - o direito ao reagrupamento sem moratória para os membros da família que sejam menores - se estenda ao cônjuge ou equiparado; (ii) que o prazo de dois anos do n.º 3 do artigo 98.º para o reagrupamento dos demais membros da família (a que acresce o prazo de nove meses para decisão do pedido, prorrogável por igual período em circunstâncias excecionais, nos termos do n.º 1 do artigo 106.º), seja reduzido, em medida não quantificada; e (iii) que a moratória para o reagrupamento possa ser afastada no caso concreto por razões ponderosas, quando se trate de membros da família que se encontrem em território nacional, uma hipótese não prevista no novo diploma e que a maioria supõe inexistente no quadro legal vigente. Não nos revemos em nenhuma destas conclusões.

4 - Tanto a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (com destaque para o Acórdão de 27 de junho de 2006, Parlamento v. Conselho, C-540/03, EU:C:2006:429, § 98), como a do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (com destaque para o Acórdão de 9 de julho de 2021, M. A. v. Denmark, § 162), asseveram que um período de dois anos de residência legal para a aquisição do direito ao reagrupamento familiar, sem deixar de constituir uma restrição significativa do direito fundamental à unidade familiar, não é um meio excessivo - desadequado, desnecessário ou desproporcional − para promover uma imigração sustentável e responsável no país de acolhimento. Nenhuma destas jurisdições considerou que o legislador deve contemplar uma exceção geral e abstrata para os cônjuges ou equiparados dos residentes legais, muito menos que, quanto a estes, se não possa exigir moratória alguma para o reagrupamento. O que ambos os tribunais sublinharam é a necessidade do que se pode designar como uma «válvula de escape» ou um «órgão respirador», que autorize o aplicador do direito a afastar o prazo em circunstâncias excecionais, sobretudo (mas não exclusivamente) quando se trate da expulsão de familiares em situação irregular no país de acolhimento. Só que esse mecanismo já existe, aliás sob diversas formas, no quadro legal vigente. Com efeito, a alínea k) do n.º 1 do artigo 122.º salvaguarda a posição dos estrangeiros que «tenham filhos menores residentes em Portugal ou com nacionalidade portuguesa sobre os quais exerçam as responsabilidades parentais e a quem assegurem sustento e educação», uma disposição que complementa a tutela conferida aos menores. Acresce-lhe o regime excecional do artigo 123.º, que autoriza, nomeadamente por razões humanitárias, a concessão de residência em casos não contemplados no artigo 122.º Finalmente - e com especial importância para a matéria que nos ocupa -, o n.º 3 do artigo 106.º determina, com grande clareza e abertura, que «[a]ntes de ser proferida decisão de indeferimento de pedido de reagrupamento familiar, são tidos em consideração a natureza e solidez dos laços familiares da pessoa, o seu tempo de residência em Portugal e existência de laços familiares, culturais e sociais com o país de origem».

A desvalorização que o acórdão faz deste preceito não deixa de ser irónica, visto que a sua redação é, para o que aqui nos importa, idêntica à do artigo 17.º da Diretiva 2003/86/CE do Conselho, de 22 de setembro de 2003, relativa ao reagrupamento familiar, a disposição expressamente invocada pelo Tribunal de Justiça, no § 99 do citado acórdão de 27 de junho de 2006, para concluir que o artigo 8.º, que autoriza os Estados-Membros a fixar um prazo de até dois anos neste domínio, não viola o artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos - juízo este entretanto corroborado pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos no referido caso M. A. v. Denmark. Se o artigo 17.º da Directiva constitui, no entender das jurisdições invocadas no presente acórdão para justificar a exigência de um mecanismo de «avaliação casuística», uma solução perfeitamente adequada, parece-nos forçoso concluir-se o mesmo quanto ao n.º 3 do artigo 106.º, um preceito que o diploma enviado para promulgação deixou intocado. Cabe notar que este artigo se aplica, nos seus próprios termos, assim como nos da disposição europeia homóloga, tal como interpretada pelo Tribunal de Justiça, a todos os requisitos legais do direito ao reagrupamento, sejam eles quais forem, pelo que, uma vez alterada a lei no sentido de se exigir ao requerente um período de residência de dois anos, passa a ser possível invocá-lo para obviar ao indeferimento do pedido com esse específico fundamento. A interpretação propugnada neste acórdão, que ignora as origens europeias da disposição, negando-lhe a virtualidade de autorizar a derrogação dos pressupostos do direito ao reagrupamento familiar, em particular da moratória de dois anos, é não apenas pouco caridosa, como profundamente equivocada.

Em suma, ao contrário do que é invocado pela maioria, a alteração do quadro legal promovida pela nova redação do artigo 98.º satisfaz plenamente, em todas as suas vertentes, o estalão regional e europeu de direitos fundamentais, resultante de uma experiência jurisprudencial acumulada de que o Tribunal Constitucional, largamente neófito neste domínio sensível e operando num contexto deliberativo empobrecido, não tem argumentos para se afastar. Repudiamos, pois, a afirmação implícita, apenas com o éter dos princípios, sem sólidos raciocínios jurídicos, de um putativo «nível de proteção mais elevado» da ordem constitucional portuguesa em relação a outros sistemas de proteção de direitos fundamentais com longa tradição em matéria de reagrupamento familiar.

5 - O juízo de inconstitucionalidade que recai sobre o n.º 1 do artigo 105.º do diploma enviado para promulgação, nos termos do qual o prazo de decisão do pedido de reagrupamento familiar é de nove meses, prorrogável por igual período, é ainda mais extraordinária. Entende-se que este prazo - que se toma como sendo, na prática, de dezoito meses -, ao qual haveria ainda que somar o tempo de reação da justiça administrativa em caso de indeferimento, acresce ao período de dois anos para a aquisição do direito. Ora, como o prazo total, de acordo com este raciocínio, é de três anos e meio, pelo menos, o regime português, se entrasse em vigor, violaria os limites impostos pelo estalão europeu e regional referido anteriormente.

Só que a aritmética da maioria mistura realidades distintas - a moratória do direito ao reagrupamento com o prazo para a decisão administrativa -, que obedecem a finalidades claramente diversas. Nem o Tribunal de Justiça da União Europeia, nem o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, incorreram em tal equívoco, pois o período de dois anos a que se referem as suas decisões diz respeito somente às condições do reagrupamento familiar, a que acresce necessariamente um prazo razoável de decisão administrativa. O efeito cumulativo da condição temporal e do prazo de decisão para o reagrupamento familiar só foi mencionado pelo TEDH, no § 169 do Acórdão de 9 de julho de 2021, M. A. v. Denmark, porque o regime nacional aplicável nesse caso impunha uma moratória de três anos, bem acima do período de dois anos até ao limite do qual os Estados gozam de ampla margem de apreciação. Acresce que é a própria Diretiva 2003/86/CE, de onde provém o padrão dos dois anos como limite superior normal para o direito ao reagrupamento familiar, que estabelece, no seu artigo 5.º, n.º 4, um prazo máximo de nove meses a contar da data da apresentação do pedido para a decisão administrativa, prorrogável em circunstâncias excecionais associadas à complexidade do mesmo. Não consta que este preceito, que o legislador teve o cuidado de observar, tenha merecido censura alguma, pelo que também aqui o Tribunal Constitucional, não obstante invocar o estalão europeu e regional de direitos fundamentais, encerra a decisão política em margens constitucionais estreitas e inéditas, cuja essência se reduz ao mero impressionismo.

6 - Considera-se ainda no acórdão que é inconstitucional, por violação da reserva de lei parlamentar em matéria de direitos, liberdades e garantias, o n.º 3 do artigo 101.º do diploma enviado para promulgação, segundo o qual «[o] requerente e os respetivos familiares devem cumprir medidas de integração, designadamente relativas à aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores constitucionais portugueses, bem como da frequência do ensino obrigatório no caso de menores, conforme regulado em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das migrações, da educação e do trabalho». São alegadamente duas as fontes de indeterminação geradas por este preceito. Por um lado, ao usar o advérbio «designadamente», o legislador outorgou às medidas de integração mencionadas um carácter meramente exemplificativo, reenviando para o poder administrativo a definição de outras que, por onerarem o exercício de um direito legal (o reagrupamento familiar) que se destina a efetivar um direito de liberdade (à unidade familiar), se inscrevem em matéria reservada ao legislador parlamentar. Por outro lado, a lei não é esclarecedora sobre o problema de saber se a aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores constitucionais são requisitos do direito - ónus cuja satisfação é condição necessária do seu exercício - ou deveres que nascem na esfera jurídica dos visados no momento em que é deferido o pedido de reagrupamento familiar.

Trata-se de considerações especiosas.

Informam os dicionários que o advérbio «designadamente» tanto pode querer dizer especificadamente - indicando um elenco exaustivo de casos - como exemplificativamente - indicando um elenco aberto de hipóteses. Em abstrato, esta ambiguidade semântica pode ser geradora de uma incerteza quanto ao alcance de um preceito, a qual pode, por seu turno, licenciar uma interpretação de que decorra um poder administrativo discricionário desautorizado por normas constitucionais. Só que não é isso que se passa neste caso, porque o contexto sintático e o senso comum resolvem facilmente a ambiguidade da expressão, que não pode deixar de possuir o primeiro significado, do que resulta serem admissíveis somente as medidas de integração mencionadas no preceito legal. Assim é porque não são concebíveis outras medidas de integração constitucionalmente legítimas. Com efeito, o que mais poderia o legislador exigir, sem violar ostensivamente os próprios princípios constitucionais nos quais pretende que o requerente e os seus familiares fiquem devidamente instruídos? Depositar flores na campa de um dos vultos maiores da história pátria? Cantar o hino nacional com os olhos marejados de lágrimas? Participar numa romaria popular a um local sagrado? Recitar algumas estrofes da melhor poesia portuguesa? Mostrar a preferência por pratos típicos da nossa gastronomia? São hipóteses absurdas, caricatas e ilegítimas. Para o intérprete razoável, ao qual o legislador não tem de explicar o que é evidente, o sentido da disposição é, neste aspeto, inteiramente claro e preciso, não deixando ao alcance do poder administrativo mais do que meros pormenores de execução.

Também não podem restar dúvidas sérias de que as medidas de integração incluídas neste preceito não constituem condições do - antes deveres constituídos pelo - exercício do direito ao reagrupamento familiar. Há duas razões para se chegar a esta conclusão. Em primeiro lugar, são poucos os exemplos de legislações estrangeiras, pelo menos no âmbito do Conselho da Europa, que exigem o cumprimento de medidas de integração - como a aquisição de um nível mínimo de competência linguística - antes da obtenção de uma autorização de residência, sendo a lei expressa nesses casos, precisamente por se tratar de um desvio em relação ao padrão normal. Em segundo lugar, tendo em conta que, como decorre do teor da disposição e é reconhecido no acórdão, as medidas de integração devem ser cumpridas por todos os requerentes e seus familiares, entre os quais os beneficiários da isenção de moratória ao abrigo do n.º 2 do artigo 98.º, importa sublinhar que o n.º 3 do artigo 26.º da Diretiva (UE) 2016/801, do Parlamento e do Conselho, de 11 de maio de 2016, e o n.º 3 do artigo 17.º da Diretiva (UE) 2021/1883, do Parlamento e do Conselho, de 20 de outubro de 2021, impõem que, para os investigadores e trabalhadores altamente qualificados, bem como para as respetivas famílias, o cumprimento de medidas de integração não seja exigido antes da obtenção da autorização de residência. Ora, não sendo crível a violação ostensiva, pelo legislador, de instrumentos de direito da União Europeia que teve a manifesta preocupação de observar noutros pontos do regime, resta concluir que as medidas de integração não são uma condição da autorização de residência, antes objetos de deveres que desta procedem.

7 - Por fim, o Tribunal Constitucional pronuncia-se pela inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo 87.º-B, aditado pelo artigo 3.º do diploma enviado para promulgação, por entender que o requisito de «comprovada irreversibilidade» da atuação ou omissão da AIMA para a apreciação de um pedido de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias constitui uma violação do direito dos administrados a uma tutela jurisdicional efetiva, consagrado no n.º 1 do artigo 20.º e no n.º 4 do artigo 268.º da Constituição.

Se bem compreendemos a posição da maioria que se formou a este respeito, o problema estaria em que, ao acrescentar expressamente este pressuposto processual, o legislador pretendeu reservar a intimação aos casos de irreversibilidade jurídica ou absoluta - em que a tutela cautelar é impossível, por ter o mesmo objeto que a ação principal, e esta é impotente, por não ter o caráter de urgência que a causa reclama -, excluindo os casos de irreversibilidade fáctica ou relativa - em que a tutela cautelar, ainda que possível, constitui um estado de coisas cuja reversão futura provoca danos consideráveis, e em que ação principal preserva uma utilidade diminuída por não ter a virtualidade de modificar o passado. Assim, por exemplo, em matéria de unidade familiar - um direito inequivocamente pessoal, em virtude da inserção sistemática do artigo 36.º da Constituição -, supõe-se que o preceito exclui a intimação para o deferimento de um pedido de reagrupamento, uma vez que a ação comum de condenação à prática do ato administrativo não é, nessas circunstâncias, absolutamente desprovida de utilidade, ao contrário do que sucede no exemplo de escola da proibição de uma manifestação; nem é impossível, por outro lado, a tutela cautelar consubstanciada numa providência antecipatória, designadamente mediante a emissão de um título provisório, visto que não constitui uma resolução definitiva da situação. Só que em casos deste tipo a tutela cautelar é um remédio imperfeito, pois constitui um estado transitório de convivência familiar cuja reversão judicial futura provoca danos avultados e tem uma eficácia truncada pelo decurso do tempo. A reversão jurídica pode mesmo vir a revelar-se inadmissível ou intolerável, ponderadas as circunstâncias do caso concreto, como impõe o n.º 3 do artigo 106.º da Lei dos Estrangeiros, em conjugação com o artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, se implicar uma medida de expulsão - uma intervenção restritiva manifestamente excessiva, após um longo período de convivência, no direito à unidade familiar.

A ideia de que o legislador quis resolver definitivamente, em determinado sentido, estes problemas perenes da relação entre a tutela cautelar e a tutela urgente de direitos é uma fantasia. O n.º 2 do artigo 87.º-B não dá nenhuma solução unívoca para o problema de saber se o meio processual adequado para condenar a AIMA a decidir um pedido de reagrupamento familiar é uma ação administrativa conjugada com um processo cautelar ou a intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias. Na verdade, caberá aos tribunais concretizar, nesses como noutros casos difíceis, os requisitos de «comprovada irreversibilidade» e «ineficácia da tutela cautelar», sopesando os benefícios da intimação nos planos da realização integral do direito e da segurança jurídica dos administrados com o sacrifício do tempo deliberativo próprio da justiça administrativa e os riscos de uma trivialização autofágica da tutela urgente - tudo valores com pleno assento constitucional. O que se retira da exigência de «comprovação» não é nenhuma conceção particular de irreversibilidade, matéria que o legislador confiou ao juízo dos tribunais, mas uma preferência ou presunção (in dubio pro…) de adequação da ação administrativa conjugada com a tutela cautelar. Esta surge-nos como uma medida compreensível e proporcional, sobretudo se atendermos ao congestionamento processual das intimações para a proteção de direitos, liberdades e garantias no domínio das migrações. Descortinar nesta solução uma qualquer ofensa aos direitos consagrados no n.º 1 do artigo 20.º e no n.º 4 do artigo 268.º - ao mesmo tempo que se reconhece que não é violado (ou sequer atingido) o n.º 5 do artigo 20.º, a norma que dispõe especificamente sobre a matéria em causa - parece-nos, salvo o devido respeito, um paradigma da confusão entre limites constitucionais e opções legislativas, a fronteira que os juízes constitucionais têm por missão primeira salvaguardar, por maior que seja a tentação de a subverterem nos processos de elevada temperatura política. Gonçalo de Almeida Ribeiro - José António Teles Pereira

DECLARAÇÃO DE VOTO

O legislador optou pela aprovação em processo de urgência do Decreto a que pertencem as normas sob fiscalização nos presentes autos. Tal opção implicou uma redução do debate parlamentar em duas vertentes, decorrentes do regime do processo de urgência (artigos 263.º e seguintes do Regimento da Assembleia da República): na densidade e extensão das intervenções dos deputados; e na eliminação da participação de entidades externas ao Parlamento. No que especificamente respeita a este último aspeto, o Acórdão afasta - e bem - a violação do princípio democrático. Mas isso não significa que a opção do Parlamento pelo processo de urgência não releve noutro plano.

A matéria do Decreto é política e socialmente muito relevante e sensível; de um ponto de vista jurídico-constitucional, situa-se no plano dos direitos, liberdades e garantias, e em especial de restrições a direitos fundamentais dessa espécie (para o legislador, a possibilidade de estarmos perante restrições não poderia deixar de ser vista como uma possibilidade forte, ainda que, naturalmente, pudesse estar convencido do contrário). Isso é quanto basta para que a opção pelo processo de urgência releve no âmbito do princípio do Estado de Direito - apelando ao conceito de devido processo legal na elaboração da lei (“due process of lawmaking”) em forte relação com a reserva de competência legislativa parlamentar em matéria de direitos, liberdades e garantias -, na medida em que afeta indelevelmente as possibilidades de escolhas substantivas do conteúdo da lei: num eixo polarizado entre máxima racionalidade e máxima voluntas do legislador, menos alternativas em debate e consideração (resultantes do contributo mais intenso dos deputados e de entidades externas ao Parlamento) deslocam o resultado final da deliberação parlamentar no sentido do último, afastando-se do primeiro. As matérias e alterações específicas em causa no Decreto não podem deixar de implicar um controlo de constitucionalidade de alta intensidade, como o Acórdão sublinha, com a abrangência e densidade exigidas pelo princípio do Estado de Direito, pelo que a opção do legislador pelo processo de urgência não deixa de relevar em certas projeções desse mesmo princípio, designadamente no que ao controlo de proporcionalidade das restrições diz respeito.

Assim é, prima facie, no que toca ao apuramento da legitimidade substantiva dos fins justificativos de medidas restritivas e, desde logo, da aptidão ou idoneidade destas (o primeiro dos testes a que o respeito pela proporcionalidade obriga, em termos classicamente assentes) para atingir tais fins. De modo muitíssimo sintético, a premissa é a seguinte: o processo de urgência não pode obliterar elementos suficientes para um tal apuramento, diminuindo desrazoavelmente as possibilidades de controlo da proporcionalidade pela justiça constitucional, ainda que em processo de fiscalização preventiva. Por outras palavras, o Tribunal Constitucional não pode ficar materialmente impedido de «administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional» e de realizar uma fiscalização substantiva da constitucionalidade de normas, desde logo em sede de fiscalização preventiva (artigos 221.º, 223.º, n.º 1 e 277.º e seguintes da Constituição); nem a deferência que o Tribunal Constitucional funcionalmente deve ao legislador, por força do princípio democrático, pode encapsular a sua função de controlo quando a opção pela urgência do processo de aprovação parlamentar deixe de apresentar uma racionalidade justificante das reduções referidas supra.

Ora, em várias das normas objeto de controlo nos presentes autos esse problema coloca-se, designadamente, no que respeita às restrições introduzidas pelo artigo 98.º,n.^os 1 e 3 e pelo artigo 87.º-B, n.º 2 do Decreto. Atentos os elementos disponibilizados pelo Parlamento na nota técnica enviada a este Tribunal, mas também os publicamente disponíveis (designadamente, no Diário da Assembleia da República), ora não são claros os fins efetivamente pretendidos pelo legislador, dificultando de tal modo o apuramento da sua aptidão ou idoneidade que este teste não pode ter-se por superado, ora são drasticamente diminuídas as possibilidades de aferição de medidas alternativas igualmente eficazes e menos restritivas no âmbito do teste ou subprincípio da necessidade no controlo de proporcionalidade-o que afeta sobretudo as medidas emergentes do artigo 98.º,n.^os 1 e 3, e do artigo 87.º-B, n.º 2.

Tudo o que antecede implica, no caso dos autos, uma menor deferência para com o legislador em resultado da opção deste pelo processo de urgência, obrigando o Tribunal Constitucional a um controlo de maior exigência quanto à especificidade dos fins visados pelo legislador e à aptidão das medidas sob controlo em face dos mesmos, bem como uma maior amplitude no recurso a regras de experiência no teste da necessidade, como condição de não ficar diminuída a função constitucionalmente atribuída ao Tribunal Constitucional na fiscalização da constitucionalidade de normas. Mariana Canotilho - Rui Guerra da Fonseca - António Ascensão Ramos

Atesto também a subscrição da Declaração pelo Senhor Conselheiro José Eduardo Figueiredo Dias, que não assina por não estar presente. Mariana Canotilho

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencida.

1 - A rejeição, pela maioria, das alterações à Lei n.º 23/2007, de 4 de julho (doravante, Lei da imigração) - por, em seu entender, se afigurarem inconstitucionais -, tem, como consequência, a manutenção de uma política de fronteiras abertas, expressão de um indirizzo politico firmado em momento histórico anterior e em contexto social e económico diverso, que não o da pressão de um fluxo migratório repentino, contínuo e massivo. Por assim ser, essa rejeição, materializada na presente pronúncia de inconstitucionalidade, mostra-se alheada (ou não tem na devida consideração), antes de tudo, da realidade socio-económica atual do país, com setores vitais, como a saúde, a habitação e o ensino, em risco de colapsar. Basta viver em Portugal e ter em atenção e, mais do que isso, sentir a realidade que nos rodeia para ter a certeza de que a situação catastrófica que presentemente presenciamos no nosso país, não entra na categoria das «fake news». Situação catastrófica que não afeta apenas os cidadãos nacionais, mas que, de igual modo, gera uma incapacidade sistémica que afeta a integração dos imigrantes, com o que isso implica em termos de não poderem ser acolhidos em condições condignas. Alheada, outrossim, das enormes dificuldades que enfrenta a AIMA para dar vazão aos milhares de pedidos de autorização de residência e de pedidos com eles conexos, e, de igual modo, das dificuldades dos tribunais, em particular do TAC de Lisboa e, já em parte, do TCAS, para dar conta da litigiosidade associada ao fenómeno da imigração. Dificuldades que indiciam já um problema de sustentabilidade sistémica e não apenas de eficiência e eficácia da jurisdição administrativa. Alheada, ainda, do princípio da realidade; do conceito de «reserva do possível»; do inexorável e expetável dinamismo das ponderações que envolvem conflitos de direitos fundamentais ou destes direitos com bens ou valores constitucionais (ponderações que não têm, nem podem, ficar imobilizadas ou petrificadas no tempo, dado o próprio dinamismo da vida e da história); do diferente grau de proteção conferido pela Constituição portuguesa, em termos de titularidade de direitos fundamentais, aos cidadãos portugueses (artigo 12.º), aos estrangeiros residentes em Portugal (ao abrigo da equiparação constante do artigo 15.º), aos meramente presentes em território nacional e aos que pretendem entrar e permanecer em território nacional (os dois últimos grupos com uma proteção constitucional mais débil, ainda que também beneficiem de uma tutela multinível no que, primordialmente, a direitos fundamentais básicos ou nucleares se refere, na medida da sua proximidade mais imediata com o princípio da proteção da dignidade da pessoa humana). Alheada, ademais e em grande parte, dos instrumentos jurídicos internacionais (e não apenas dos supranacionais) a que Portugal está vinculado por força, desde logo, do disposto no artigo 8.º da Constituição. E, last but not the least, alheada da capacidade dos juízes nacionais de levarem a cabo, no âmbito da resolução de litígios associados à imigração, uma leitura necessária e adequada do complexo quadro normativo, interno, internacional e supranacional, que uma tal resolução implica.

2 - Antes de iniciarmos o nosso périplo pelos vários preceitos que foram considerados pela maioria como desconformes com a Constituição, impõem-se algumas notas de enquadramento, sempre úteis para tornar mais clara a nossa posição.

Como primeira nota prévia, gostaríamos de chamar a atenção para o objeto específico da política pública concretizada através da Lei da imigração.

Estavam em causa neste pedido de fiscalização preventiva requerido pelo Presidente da República (Requerente) medidas legislativas que materializavam uma política pública (destinada, portanto, a resolver um problema de relevância nacional e coletiva), relativa esta última, mais especificamente, à imigração, acolhimento e integração de cidadãos estrangeiros extra-comunitários. Uma política pública com este propósito tem que ver forçosamente com decisões de autoridades administrativas e judiciais que se reportam, desde logo, à entrada e à permanência de estrangeiros no território nacional, território que, em conjunto com o povo e a soberania (autoridade/poder), constitui um dos elementos do Estado. Ora, dando como adquirido o enfraquecimento do elemento soberania, como consequência dos compromissos internacionais e supranacionais que o Estado português assumiu e com as consequentes obrigações e vínculos que daí derivam, ainda assim, não pode o nosso Estado, como não o pode nenhum Estado independente, abdicar de vigiar as suas fronteiras. Aliás, da nossa adesão ao Acordo Schengen resultaram obrigações relacionadas com o controlo das fronteiras externas da UE. Com tudo isto, o que se pretende sublinhar é que estamos num domínio em que o legislador goza de uma margem de conformação apreciável, o que deveria ter sido devidamente sopesado na ponderação que levou à presente decisão de inconstitucionalidade.

Como segunda nota prévia, mais breve, dá-se conta de que não existe, nem nas fontes internas, nem nas internacionais, um direito à imigração, qual direito de entrar e permanecer no território de um Estado.

Como terceira e última nota, gostaríamos de convocar os artigos 9.º («Tarefas fundamentais do Estado») e 81.º («Incumbências prioritárias do Estado») da nossa Constituição, em especial, respetivamente, as alíneas d) e a alíneas a), j) e l). A chamada à colação destes preceitos serve, desde logo, para sublinhar que estas tarefas e incumbências que impendem sobre o Estado português também não poderiam deixar de ser equacionadas na ponderação e harmonização dos direitos, valores e bens conflituantes levada a cabo, em primeira linha pelo legislador, e, em sede de controlo da constitucionalidade, por este Tribunal. E nem se diga que estamos perante tarefas e incumbências que constam de normas programáticas. É que, bem vistas as coisas, não nos parece que os deveres do Estado que constam dos artigos 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1 (contidos, portanto, em preceitos que consagram direitos económicos, sociais e culturais) possuam uma força normativa superior àquelas, pelo menos de forma evidente ou expressiva.

3 - Comecemos, então, por indicar as razões da nossa discordância relativamente aos juízos que fizeram vencimento no acórdão a que esta declaração de voto vai aposta.

Artigo 98.º:

Impõem-se algumas notas prévias.

Com as alterações que pretendeu introduzir no que ao direito ao reagrupamento familiar diz respeito, o legislador entendeu manter a diferença de regimes aplicável, por um lado, aos titulares de autorização de residência que pretendem exercer esse direito para reagrupar familiares que entraram legalmente no nosso território e aqui se encontram, e, por outro, aos titulares de autorização de residência que pretendem exercer esse direito para reagrupar, reunificando, familiares que não se encontram no território nacional. Por assim ser, dificilmente se poderá afirmar que os n.^os 1 e 2 do artigo 98.º constituam exceções à regra do n.º 3 do mesmo dispositivo. Como visto, estão em causa situações radicalmente distintas.

Como facilmente se percebe, no que se refere aos familiares que entraram legalmente no nosso território e aqui se encontram, nada impede que os mesmos vivam em e como família. A vantagem visível do reagrupamento familiar está na atrelagem dos prazos das autorizações de residência, que passarão a ter como referência o prazo da autorização de residência do requerente de reagrupamento familiar.

A lei atual já permite, de um lado, que um menor seja abrangido pela autorização de residência do seu progenitor (artigo 81.º, n.º 2), e, de outro, que o pedido de reagrupamento familiar seja feito em simultâneo com o pedido de autorização de residência (artigo 1.º, n.º 5).

A reter, ainda, que valendo as alterações propostas para o futuro (artigo 7.º do projeto de lei), mostram-se estabilizadas e consolidadas as situações de reagrupamento já definitivamente reguladas.

O direito ao reagrupamento familiar visa, primacialmente, a família nuclear composta pelo cônjuge e os filhos menores de idade ou a eles equiparados. Em legislações próximas da nossa os filhos maiores não são considerados, salvo em situações excecionais.

Passando, agora, à análise do n.º 1 do artigo 98.º, temos que o mesmo estabelece que os familiares do requerente do reagrupamento familiar que sejam menores de idade, que tenham entrado legalmente no nosso território, que aqui se encontrem e que com ele coabitem e dele dependem não precisam de esperar um prazo idêntico ao previsto no n.º 3 (sendo este o entendimento a que chegou a maioria) para se reagruparem com um dos seus progenitores ou com os dois. As críticas que conduzem às apontadas inconstitucionalidades reportam-se à omissão da situação do cônjuge ou unido de facto, dos filhos maiores e dos filhos menores que não se enquadrem no programa normativo do preceito em análise. Quanto ao cônjuge ou unido de facto, é possível, com base no espírito da lei, na proteção direta dada aos cônjuges ou unidos de facto pela Constituição, no DUE (nas suas normas e na sua jurisprudência) e, ainda, com base no argumento por maioria de razão, levar a cabo uma extensão teleológica que, sem grande dificuldade, inclua o cônjuge ou o unido de facto na norma impugnada. Mas sempre se diga que, se o cônjuge ou unido de facto se encontram legalmente no nosso território, é porque lhes foi concedida uma autorização de residência autónoma, cujo prazo pode vir a ser estendido nos termos da lei. Quanto aos filhos maiores, está dentro da margem de conformação do legislador não os ter em consideração para efeitos do direito ao reagrupamento familiar. Relativamente aos filhos maiores dependentes, v. g., por motivos de deficiência, poderão os mesmos ser equiparados aos filhos menores. E, sempre se diga, a permanência dos filhos maiores no nosso território pode ser assegurada por outros meios que não necessariamente através da figura do reagrupamento familiar. Quanto aos filhos menores que não se enquadrem no programa normativo do n.º 1 do artigo 98.º, a aplicação do argumento da paridade de razão leva a que os mesmos possam ser equiparados aos menores que se encontram na situação expressamente contemplada pelo n.º 1.

Como visto, tendo em consideração o direito interno, internacional e supranacional em rede e com recurso às tradicionais ferramentas da interpretação, facilmente se chega a interpretações juridicamente consentidas e consistentes que resolvem os problemas que a maioria entendeu conduzirem inexoravelmente à inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 98.º

Relativamente ao n.º 2 do artigo 98.º, acompanhamos a maioria que fez vencimento (no sentido da não inconstitucionalidade), rejeitando uma leitura que vê na solução proposta pelo legislador uma desconsideração, porque menos dignos, dos imigrantes (mais) ‘pobres’ por comparação com os imigrantes mais ricos ou detentores do capital.

As diferenciações de tratamento não são proibidas per se pela nossa Constituição (desde que preencham certos requisitos) e, por vezes, até são determinadas pela própria Constituição. Veja-se, desde logo, o próprio artigo 15.º, que, no seu n.º 2, reserva algumas categorias e tipos de direitos apenas aos cidadãos portugueses; que, no seu n.º 3, prevê um regime diferente, sob específicas condições, para «os cidadãos dos Estados de língua portuguesa com residência permanente em Portugal; e que, nos seus n.^os 4 e 5, atribui certos direitos a determinadas categorias de estrangeiros residentes em território nacional (n.º 5: eleições para o Parlamento Europeu) ou que, em todo o caso, condiciona a titularidade aí prevista a exigências de reciprocidade - além da inultrapassável condição de residência (n.º 4: eleições autárquicas). Atente-se, de igual modo, na consagração constitucional de direitos categoriais - v. g., artigos 68.º a 72.º

As diferenças de tratamento são, não quantas vezes, indispensáveis para a obtenção e realização de determinados objetivos (legítimos) da governação. Estamos em crer que o legislador constituinte, ao estabelecer, de forma expressa, aquelas diferenças de tratamento não pretendeu diminuir ou atentar contra a dignidade de certas pessoas. Quanto às diferenças de tratamento estabelecidas pelo legislador ordinário, também elas não significam inexoravelmente que se esteja a degradar a dignidade de uma determinada pessoa ou de grupos de pessoas. Em ambos os casos, prever direitos fundamentais só para certas pessoas ou categorias de pessoas ou restringir direitos fundamentais só para certas pessoas ou categorias de pessoas significa, apenas, que, no balanceamento ou ponderação de direitos, valores e bens conflituantes, se entendeu dar mais peso a uns deles com base numa análise objetiva e circunstanciada (não sendo assim, obviamente, haverá desconformidade com a Constituição). Em suma, atribuir direitos fundamentais a certas pessoas ou categorias de pessoas ou restringir direitos fundamentais a certas pessoas ou categorias de pessoas não é o mesmo, nem tem forçosamente como consequência a restrição da dignidade das pessoas excluídas ou visadas.

Posto isto, temos que as migrações económicas não têm de ser vistas aprioristicamente e necessariamente como inimigas dos direitos fundamentais. Bem pelo contrário, num país em dificuldades, com vários setores vitais em risco iminente de colapso sistémico (v. g., habitação, saúde e ensino), o investimento é fundamental. Ora, se há escassez de capital e é necessário investimento, e se não é possível captar investimento nacional ou se ele não é suficiente, haverá que atrair investidores estrangeiros. Sucede que a captação deste tipo de imigrantes (à semelhança do que sucede com os imigrantes identificados nos artigos 90.º e 121.º-A da Lei da imigração) é bem mais difícil do que a captação de imigrantes necessários para outros setores da economia. Recentemente o jornal Público dava conta, baseando-se em dados oficiais, de que, de 2020 a 2025, no âmbito do programa Golden Visa Cultural, foram concedidos «mais de 30 vistos»! Vale o que vale, mas é irrealista, segundo cremos, pensar que a capacidade de captação e atração de estrangeiros é sempre a mesma.

Ainda a propósito deste n.º 2, não excluímos a hipótese de o legislador ter considerado antecipadamente o impacto desta opção política - em termos, portando, da previsível entrada desta categoria de imigrantes (e dos seus familiares) em território nacional. É que, por um lado, aos imigrantes identificados no n.º 2 é concedida uma autorização de residência com condicionamentos temporais, e, por outro lado, o investimento de capital a realizar num determinado país não implica necessariamente a residência nesse país - ao contrário do que se passa com os imigrantes que vêm trabalhar para Portugal, que, por razões óbvias, têm de residir em território nacional.

Tudo visto e somado, é patente que há razões legítimas, objetivas, suficientes e razoáveis para estabelecer a diferenciação jurídica relativa aos imigrantes investidores, sem com isso diminuir a dignidade dos restantes imigrantes. Nem sequer se trata de estratificar dignidades em função das posses dos imigrantes, antes se trata de, assumindo que todos têm a mesma dignidade, estabelecer ponderações diferentes em função, de um lado, dos interesses coletivos do Estado, e, do outro, da diversidade objetiva dos imigrantes em termos do que têm para oferecer, numa conjuntura em que o acolhimento de imigrantes não é compatível com uma política de fronteiras abertas.

Estamos também vencidas quanto ao quanto ao juízo de inconstitucionalidade referente ao n.º 3 do artigo 98.º, remetendo, neste específico ponto, para a declaração de voto conjunta dos Senhores Conselheiros José António Teles Pereira e Gonçalo de Almeida Ribeiro.

Artigo 101.º

Ficámos vencidas quanto ao juízo de inconstitucionalidade que incidiu sobre n.º 3 deste preceito. A alegada inconstitucionalidade deste preceito residia em três questões concretas: (i) a utilização do advérbio «designadamente»; (ii) a questão da aplicação subjetiva; e (iii) a questão da temporalidade relevante, vale por dizer, a questão de saber o momento em que se deve exigir o cumprimento das exigências de integração.

Não entrando em questões filológicas relacionadas com os possíveis sentidos do advérbio «designadamente», as dúvidas de constitucionalidade manifestadas pelo Requerente prendem-se com a compreensão de que se trata de uma exemplificação. Com efeito, o receio da maioria é o de que através de mera portaria governamental sejam acrescentadas exigências que restrinjam direitos fundamentais dos requerentes do reagrupamento familiar, o que geraria dois tipos de vícios: formal (e também orgânico, porque a matéria de restrição de direitos, liberdade e garantias se insere na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP) e material, por compressão indevida de direitos fundamentais. Ora, não vemos que se possa afirmar aqui a inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 101.º Como é sabido, a utilização, por parte do legislador, de listas exemplificativas, em vez de listas fechadas ou taxativas (v. g., de exigência legais), é muito habitual e responde às dificuldades com que se confronta esse mesmo legislador quando se trata de entrincheirar no texto de uma norma a multiplicidade e complexidade de situações que a mesma pode abranger. Que esta técnica legislativa tem os seus perigos, ninguém pode ignorar. Mas essa é uma contingência com a qual o legislador não pode antecipadamente lutar (porque se trata de meras hipóteses), a não ser que desista da técnica em questão, optando, ao invés, por listas fechadas ou taxativas que sempre geram o fenómeno pernicioso das lacunas. In casu, o tipo de exigências que constam do n.º 3, cuja heterogeneidade obedece a um padrão comum, dá já uma indicação precisa do tipo de exigências que o legislador tem em mente e que não foram questionadas, do ponto de vista da sua conformidade com a Constituição, pelo Requerente, nem atestadas como inconstitucionais pelo presente acórdão. Assim sendo, ou a portaria se afasta da lei, criando novas exigências que nada têm que ver com aquelas que já estão tipificadas, e temos a violação do princípio da legalidade. Ou o Governo, através de portaria, resolve acrescentar exigências que, ainda que próximas daquelas já tipificadas na lei, violam ostensivamente a Constituição (que não são enquadráveis na CRP), caso em que, à semelhança da situação anterior, a portaria, e não a lei, poderá vir a ser considerada inconstitucional.

No que respeita à questão da aplicação subjetiva desta norma, entendeu-se no acórdão que existe uma indeterminação da lei, incompatível com o parâmetro constitucional, no que respeita às exigências de integração que valem para todos os imigrantes que, no contexto do exercício do direito ao reagrupamento familiar, vêm ou já se encontram no nosso território ou apenas para aqueles que ainda não se encontrem em território nacional. Uma vez que o Estado português tem todo o interesse no acolhimento e integração dos imigrantes e suas famílias, a medida valerá para todos os imigrantes extra-comunitários, não estando impedido o Governo, designadamente através de portaria, de ter em consideração a situação dos imigrantes que se encontrem legalmente em Portugal, introduzindo algumas nuances (v.g., prevendo a possibilidade de apresentação de um certificado de língua ou a realização de um teste de conhecimento da língua portuguesa).

Por fim, temos a questão do momento do cumprimento das exigências de integração: as exigências de integração aplicam-se antes (como pressuposto) ou depois (como efeito ou consequência) da concessão de autorização de residência? Por outras palavras, as ditas exigências são condição da concessão de autorização de residência ou do seu exercício?

O teor literal («Condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar») sugere que se trata de condição de exercício e não de condição de concessão da autorização propriamente dita. Sendo essa a interpretação que decorre do teor literal do preceito em causa, para se chegar a outro resultado interpretativo - que se está perante condição ex ante (solução minoritária nos países que integram o Conselho da Europa) - haveria que retirar de outros elementos interpretativos que a vontade do legislador não corresponde ao teor literal do preceito, em especial, da respetiva epígrafe (cf. o artigo 9.º do Código Civil). O que até seria estranho tendo em vista que no DUE (mais concretamente nas Diretivas 2003, de 2016 (artigo 26.º, n.º 3) e de 2023 (artigo 17.º, n.º 3) [v. declaração de voto conjunta dos Conselheiros José António Teles Pereira e Gonçalo de Almeida Ribeiro] se afirma com bastante clareza que a imposição deste tipo de exigências só é viável se forem tidas como condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar. E nem se diga que o legislador nacional, ao legislar especificamente sobre entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, não fica dispensado de reproduzir ou replicar o teor das Diretivas já transpostas para o ordenamento interno. Se podia fazê-lo, não era obrigado a fazê-lo.

Para um melhor conhecimento da rede normativa dos instrumentos jurídicos internos, internacionais e supranacionais que contêm válvulas de segurança sistémicas para os destinatários das normas agora visadas (e para os seus direitos, fundamentais ou não), instrumentos que sempre deverão ser tidos em consideração pelo julgador - por força da sua aplicação direta no nosso ordenamento jurídico ex vi do artigo 8.º da Constituição -, remetemos para a declaração de voto do Senhor Conselheiro João Carlos Loureiro.

Artigo 105.º

Relativamente às razões da nossa divergência relativamente ao juízo de inconstitucionalidade que incidiu sobre normas deste preceito, remetemos, uma vez mais, para a declaração de voto conjunta dos Conselheiros José António Teles Pereira e Gonçalo de Almeida Ribeiro.

Artigo 87.º-B (aditado)

Entendeu-se no acórdão que, não obstante o n.º 5 do artigo 20.º da Constituição associar a tutela urgentíssima (a previsão de «procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade» para a obtenção «de tutela efetiva e em tempo útil») à proteção de direitos, liberdades e garantias pessoais, o facto de o CPTA, no seu artigo 109.º prever, sem mais, a proteção de direitos, liberdades e garantias, faz com que este regime trate de forma distinta e contrária à Constituição os imigrantes. Perante a possibilidade de, atento o teor do artigo 20.º, n.º 5, sempre ser possível ao legislador, por razões ponderosas relacionadas com a defesa do interesse coletivo, estabelecer essa diferenciação, restritiva de direitos, liberdades e garantias, sem que daqui decorra uma qualquer inconstitucionalidade evidente, optou-se por invocar um parâmetro constitucional distinto. Ainda assim, discordamos da decisão e da respetiva fundamentação, também em relação a este específico ponto.

Bem vistas as coisas, e como se verá de seguida, a maior parte dos requerentes de autorização de residência até só poderão beneficiar da proteção conferida pelos (ou por alguns) direitos, liberdades e garantias de natureza pessoal.

É importante antes de tudo chamar a atenção para a circunstância de que a restrição em causa é bem menos ampla do que possa parecer. Tenhamos em consideração os restantes tipos de direitos, liberdades e garantias. São eles os direitos, liberdades e garantias de participação política e dos trabalhadores. Vejamos então.

Recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias de participação política afetados por ações e omissões da AIMA (considerando que a Lei da imigração regula a entrada, a permanência, a saída e o afastamento de estrangeiros [afastamento coercivo ou expulsão judicial], diríamos que as ações e omissões se reportam a decisões a elas relativas):

Atentando nos direitos, liberdades e garantias de participação política (tal como consagrados na nossa Constituição) e, de igual modo, nas várias categorias de titulares de direitos, liberdades e garantias envolvidos pelo preceito em apreço (imigrantes extra-comunitários legalmente residentes em território nacional, requerentes de autorização de residência extra-comunitários presentes em Portugal - não ou ainda não legalizados - e requerentes de autorização de residência extra-comunitários que residem fora do território nacional), verifica-se, quanto aos direitos em apreço, que o n.º 2 do artigo 15.º da CRP os exceciona em relação aos estrangeiros e apátridas residentes (legalmente) em Portugal. Por maioria de razão, não se vê como se possa reivindicar esta categoria de direitos a estrangeiros extra-comunitários que não residam em Portugal (ou que aqui residam ilegalmente). É verdade que sucessivas revisões constitucionais permitiram suavizar a exceção em causa, para os estrangeiros residentes em Portugal e em condições de reciprocidade (ou seja, desde que os portugueses beneficiem de idêntico tratamento nos seus países). Assim, no que se refere ao direito de sufrágio ativo e passivo a exercer no âmbito das eleições autárquicas, valem as exigências de residência e de reciprocidade (n.º 4). Ainda no que concerne ao direito de sufrágio ativo e passivo, mas desta feita no tocante às eleições para o Parlamento Europeu, além daquelas exigências, a titularidade do direito em causa apenas vale para «cidadãos oriundos de Estados-membros da União Europeia» (n.º 5) - ou seja, para cidadãos que não são visados pela legislação em questão (cf. artigo 4.º). Em suma, a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias nunca serviria para a tutela dos direitos de participação política dos estrangeiros extra-comunitários pela simples razão de que eles não são deles titulares (ou apenas o serão, alguns deles, nas condições do n.º 4 do artigo 15.º).

Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores:

Comecemos por elencar este tipo de direitos. São eles os seguintes: segurança no emprego (artigo 53.º), direitos das comissões de trabalhadores (artigo 54.º), liberdade sindical (artigo 55.º), direitos das associações sindicais e contratação coletiva (artigo 56.º), direito à greve e proibição de lock-out (artigo 57.º). Logo daqui resulta mais ao menos claro quais as reais possibilidades de utilização da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores por parte dos estrangeiros extra-comunitários afetados por ações e omissões da AIMA. Mas ainda é possível concretizar melhor as situações previsíveis em que se lançaria mão da intimação. Relativamente a ações ou omissões da AIMA relacionadas com a entrada no nosso país, não sendo previsível que se reaja contra decisões de concessão de autorização de residência - restando, pois, as decisões de recusa de concessão a cidadãos que estão fora do território nacional, a cidadãos que estejam, v. g., nas zonas internacionais de portos e aeroportos ou a cidadãos que estejam ilegalmente em Portugal -, mais nítida se torna a utilidade (ou falta dela), para eles, da intimação para proteger os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores. No que toca a ações ou omissões da AIMA relacionadas com a permanência no nosso país (v. g., a renovação de autorização de residência), uma vez mais se põem de lado as decisões positivas, tendo em conta apenas as decisões de rejeição ou recusa. E em relação a estas últimas, chama-se a atenção, e remete-se, para os motivos que podem levar a essa rejeição ou recusa. As mesmas considerações são transponíveis, mutatis mutandis, para as decisões relacionadas com a saída e com o afastamento dos imigrantes, esta última por via das figuras do afastamento coercivo e da expulsão judicial. Atente-se também nos limites legalmente impostos à expulsão. Por tudo isto, não vemos como o condicionamento da utilização da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias para à tutela de direitos, liberdades e garantias de natureza pessoal possa servir para fundar a inconstitucionalidade da medida em apreço.

Relativamente à exigência do caráter grave, direto, irreversível da lesão, remete-se para a declaração de voto do Senhor Conselheiro Carlos Medeiros de Carvalho.

Apenas se impõe uma nota final. A adequação de uma medida a implementar no futuro deve ser apreciada em função dos efeitos que produzirá. Assim, o que importa para aferir se a norma em questão passa o teste da adequação não consiste na afirmação de que esta medida não se mostra idónea para acabar com ou atenuar o volume de processos que já entraram na AIMA e/ou nos tribunais administrativos. O teste da adequação mostra-se cumprido porque a medida em causa vai evitar que, a partir do momento que a mesma entre em vigor, o volume incomportável de pedidos e processos judiciais vai certamente abrandar. E nem se diga que, restringido o âmbito de utilização da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, a AIMA e os tribunais vão ser inundados com igual volume de pedidos, de ações judiciais declarativas e de pedidos de tutela cautelar. É que, levando em conta os distintos resultados que se podem obter com cada um dos meios processuais em questão, e tendo em conta que os imigrantes têm recorrido esmagadoramente à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias (em virtude, certamente, das vantagens imediatas que esta apresenta), mostra-se bastante temerário traçar um paralelismo relativamente à cadência futura de ações judiciais declarativas e de pedidos de tutela cautelar. A latere, sempre fica a questão de saber se todos os imigrantes terão posses e conhecimentos para intentar uma ação em Portugal, in casu, uma intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias. Maria Benedita Urbano

DECLARAÇÃO DE VOTO

1 - Os subscritores da presente declaração de voto encontram-se vencidos quanto à alínea f) do dispositivo, no segmento relativo à norma constante do n.º 2 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na versão decorrente das alterações introduzidas pelo Decreto n.º 6/XVII da Assembleia da República, por entenderem que o regime de exceção ali consagrado, no que se refere aos titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo do artigo 90.º-A do mesmo diploma legal, viola o princípio da igualdade consagrado no artigo 1.º do artigo 13.º da Constituição.

2 - Uma nota prévia se impõe, porém, relativamente ao regime, também ele de exceção, que respeita aos cidadãos titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º e 121.º-A da Lei n.º 23/2007, por via da solução constante do novo n.º 2 do artigo 98.º e que comporta, não mais, aquilo que resulta da Diretiva (UE) 2016/801 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2016 e da Diretiva (UE) 2021/1883, relativa às condições de entrada e de residência de nacionais de países terceiros para efeitos de emprego altamente qualificado, em vigor desde novembro de 2023. Nestes diplomas, o legislador europeu pretende que seja acautelado pelos Estados-Membros um regime destinado a favorecer a entrada, permanência e mobilidade em território da União Europeia dos membros da família do titular da autorização de residência para efeitos de (i) investigação, de estudos, de formação, de voluntariado, de programas de intercâmbio de estudantes, de projetos educativos e de colocação au pair, bem como de (ii) emprego altamente qualificado, que consiste, em suma, em estender àqueles o regime de que beneficia o próprio titular da autorização de residência enquanto esta se mantiver válida.

As razões subjacentes à previsão destes regimes especiais foram consideradas válidas pelo legislador europeu e, até ao momento, não parecem ter sido objeto de censura pelo TJUE, nomeadamente à luz do artigo 20.º da CDFUE. No caso, acresce que, ainda que se tivesse entendido justificar-se, devido à existência de uma questão de interpretação do direito da União Europeia, um reenvio prejudicial para o TJUE, ao abrigo do disposto no artigo 267.º, 2.º parágrafo, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, sempre este recurso seria incompatível com os prazos previstos para que seja proferida decisão no presente processo de fiscalização preventiva da constitucionalidade (cf. artigo 278.º da Constituição).

Tal circunstância, pelas razões expostas no parágrafo n.º 11 do Acórdão, não podia deixar de ser considerada, com consequente limitação da margem de apreciação do Tribunal Constitucional.

3 - O mesmo não se verifica, no entanto, relativamente aos titulares da autorização de residência previstas no artigo 90.º-A da Lei n.º 23/2007. Quanto a estes, a opção de permitir o reagrupamento familiar com qualquer dos familiares referidos nos artigos 99.º e 100.º da mesma Lei, que tenham entrado legalmente em território nacional e aqui se encontrem, que com ele coabitem e dele dependam, poupando-os ao regime geral que fixou na nova redação dada ao n.º 1 do artigo 98.º desta mesma Lei, e que limita aos filhos menores de idade esse mesmo direito ao reagrupamento, é inteiramente imputável ao legislador nacional e não pode deixar de importar uma flagrante violação do princípio da igualdade, consagrado no n.º 1 do artigo 13.º da Constituição.

São duas as razões que nos levam a concluir desta forma.

Em primeiro lugar, estando em causa a preservação da unidade familiar, a distinção a que se propõe o legislador não dispõe de qualquer fundamento constitucionalmente atendível. A família, nas suas múltiplas formas e configurações, constitui um alicerce fundamental na vida de todas as pessoas, independentemente da sua origem, cultura, interesses ou atividades. A família representa para todas as pessoas o mesmo espaço de pertença, acolhimento e apoio mútuo, cuja real importância apenas varia, enquanto estrutura vital de afeto, segurança e estabilidade, em função da efetiva intensidade dos laços familiares e do real grau de dependência entre os seus membros. É por isso que o Estado se encontra obrigado a respeitar a convivência familiar de todas pessoas, sem qualquer distinção que não se apoie na preservação dos próprios direitos fundamentais de algum dos seus membros em particular, como sucede no caso dos menores de idade, quando retirados à família. No caso da separação forçada dos membros da família por expulsão de algum dos seus membros do país onde todos se encontram a residir, os efeitos emocionais, afetivos, sociais e económicos provocados pela cessação da convivência familiar, nomeadamente da convivência dos cônjuges (ou unidos de facto) entre si e de algum deles com filhos comuns menores de idade que permaneçam em território nacional, não estão sujeitos a qualquer variação de grau que dependa ou possa relacionar-se com o maior ou menor investimento económico a realizar no país pelo titular da autorização de residência. E, no que diz particularmente respeito à proteção das crianças, a obrigação do Estado Português em garantir que «a criança não é separada dos seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem [...] que essa separação é necessária no interesse superior da criança» (artigo 9.º, n.º 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança) não é mercadejável, não podendo por isso conhecer distintos níveis de acatamento e concretização em razão do valor que a entrada e permanência do titular da autorização de residência aporta à economia nacional.

Em segundo lugar, e sem pretender obviamente negar a existência de um interesse público relevante na facilitação da entrada e permanência em Portugal de cidadãos oriundos de países terceiros que se proponham investir no país através da constituição de novas empresas - com tudo o que isso implica, desde a criação de novos postos de trabalho até ao aumento da receita fiscal, tal como resulta referido no Acórdão -, cabe referir que essa facilitação, podendo ocorrer de múltiplas e variadas formas, não pode ser levada a cabo através de distinções que importem um distinto nível de consideração pela unidade da família constituída e de respeito pelos direitos à convivência entre os membros da família, em especial do direito fundamental dos pais conviverem com os seus filhos e de estes conviverem com os seus pais, assegurado pelo artigo 36.º, n.º 1 e 6, da Constituição.

Do ponto de vista da obrigação de não ingerência em cada um destes direitos, o interesse económico que representa para o país a entrada e permanência de cidadãos estrangeiros dispostos a realizar avultados investimentos constitui uma razão imprestável e jurídico-constitucionalmente inatendível para justificar a diferenciação que decorre dosn.^os 1 e 2 do artigo 98.º, tal como alterados pelo Decreto.

4 - Ter-nos-íamos, pois, pronunciado pela inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação decorrente das alterações introduzidas pelo artigo 2.º do Decreto n.º 6/XVII da Assembleia da República, no segmento em que se refere aos titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo do artigo 90.º-A da mesma Lei, por violação do artigo 13.º, n.º 1, da Constituição, divergindo, com estes fundamentos, do percurso argumentativo e do sentido da decisão que, quanto a esta que, foram seguidos no Acórdão.

Joana Fernandes Costa - Rui Guerra da Fonseca - Dora Lucas Neto - António José da Ascensão Ramos - José João Abrantes

A presente declaração de voto é igualmente subscrita pelo Senhor Juiz Conselheiro José Eduardo Figueiredo Dias, que não assina por não estar presente. Joana Fernandes Costa

DECLARAÇÃO DE VOTO

Fiquei vencido quanto à alínea a) do dispositivo. A meu ver, o legislador democrático não está proibido de exigir ao requerente do reagrupamento familiar um certo período de residência em Portugal antes de cônjuge e familiares maiores vulneráveis se lhe virem juntar.

Por outro lado, quanto à alínea b) do dispositivo, não subscrevo a totalidade da fundamentação. Em meu juízo, o vício de inconstitucionalidade consiste na fixação de um período de espera até ao reagrupamento com o cônjuge (ou equiparado) de tal modo longo que põe em causa a natureza, substância e subsistência do direito à vida familiar.

1 - O direito à família, consagrado no artigo 36.º da Constituição, é uma emanação da dignidade da pessoa (BARBOSA DE MELO, “A família na Constituição da República”, Communio, 1986, p. 497). Nele se inserem a garantia de convivência familiar (Acórdão n.º 181/1997) e a proteção da unidade da família enquanto elemento estrutural da sociedade (RUI MEDEIROS, “Anotação ao artigo 36.º”, Constituição Portuguesa Anotada, tomo 1, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2010, p. 813).

Trata-se de um direito fundamental que é, nos termos do n.º 1 do artigo 15.º da Constituição, atribuído aos estrangeiros que residam legalmente em Portugal. O que se compreende: os imigrantes são pessoas, e não meios de produção. Razão pela qual a Constituição impede que o Estado possa atuar como tirano em relação a não-cidadãos legalmente autorizados a trabalhar e residir no território nacional, explorando a sua capacidade laboral mas marginalizando o seu estatuto na comunidade, impedindo-os de viver como seres humanos comuns e acabando por privá-los da oportunidade de se integrarem na sociedade de acolhimento.

Assim, em direta decorrência da tutela constitucional da família, a Constituição protege o direito ao reagrupamento familiar, assente na garantia de convivência familiar inerente aos artigos 36.º e 67.º da Constituição.

2 - É justamente por essa razão que não vejo qualquer inconstitucionalidade na norma do n.º 1 do artigo 98.º: ela limita-se a concretizar o direito à convivência familiar e a efetivar a garantia de não separação dos filhos dos pais, nos termos constitucionalmente devidos.

A circunstância de cônjuge e familiares maiores vulneráveis não beneficiarem desse regime só seria inconstitucional se fosse vedado ao legislador condicionar o seu reagrupamento a um qualquer período de residência do requerente. Ora, sendo verdade que a exigência de um certo tempo de residência em Portugal é uma restrição ao direito à convivência familiar, também não é menos verdade que a Constituição não proíbe restrições a direitos, liberdades e garantias, desde que cumpram os requisitos do artigo 18.º Até porque o propósito dessa limitação é constitucionalmente solvente: trata-se de aferir a estabilidade e efetividade da permanência em território nacional antes do ingresso da família do requerente.

Assim, sendo constitucionalmente possível a subordinação do reagrupamento à verificação de um certo período de residência em Portugal, nenhuma censura se pode fazer à norma que dispensa tal condição quanto aos familiares menores. Os eventuais vícios, mesmo quanto ao cônjuge ou equiparado, terão de ser encontrados na norma que sujeita o reagrupamento a tal requisito - o n.º 3 do artigo 98.º

3 - Em decorrência deste entendimento, apesar de convergir no juízo de inconstitucionalidade da norma do n.º 3 do artigo 98.º, não subscrevo a totalidade da fundamentação. A meu ver, o legislador não está constitucionalmente obrigado a estabelecer uma específica e especial cláusula de salvaguarda, que acresça às normas gerais da atividade administrativa e aos casos já abrangidos pelos artigos 122.º e 123.º da Lei n.º 23/2007 (pontos 39. a 42. da fundamentação).