Loi du 12 mars 1998 - modifiant la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier aux fins de transposer la directive 93/22/CEE «services d'investissement» - modifiant l'article 113 du Code de Commerce

Nous JEAN, par la grâce de Dieu, Grand-Duc de Luxembourg, Duc de Nassau;

Notre Conseil d'Etat entendu;

De l'assentiment de la Chambre des députés;

Vu la décision de la Chambre des députés du 20 janvier 1998 et celle du Conseil d'Etat du 3 février 1998 portant qu'il n'y a pas lieu à second vote;

Avons ordonné et ordonnons:

Art. I.

Les articles 13 à 38 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier sont remplacés par les dispositions ci-après:

Chapitre 2:

L'agrément des autres professionnels du secteur financier de droit luxembourgeois.

Section 1: Dispositions générales.

Art. 13.

Champ d'application.

Le présent chapitre s'applique à toute personne juridique de droit luxembourgeois exerçant à titre professionnel une activité du secteur financier, à l'exclusion des personnes juridiques reprises au paragraphe (2) du présent article. Les «autres professionnels du secteur financier» ainsi définis peuvent être désignés par le sigle «PSF».Ces personnes sont appelées entreprises d'investissement lorsqu'elles exercent à titre professionnel une activité consistant à fournir à des tiers un service d'investissement. Par service d'investissement on entend tout service figurant à la section A de l'annexe II et portant sur l'un des instruments énumérés à la section B de l'annexe II, fourni à des tiers.

Le présent chapitre ne s'applique pas: aux établissements de crédit visés au chapitre précédent, aux personnes qui fournissent un service d'investissement si cette activité est exercée de manière accessoire dans le cadre d'une activité professionnelle, et si cette dernière est régie par des dispositions législatives ou réglementaires ou par un code déontologique régissant la profession et que ceux-ci n'excluent pas la fourniture de ce service, aux entreprises qui fournissent un service d'investissement exclusivement à leur entreprise mère, à leurs filiales ou à une autre filiale de leur entreprise mère, aux entreprises dont les services d'investissement consistent exclusivement dans la gestion d'un système de participation des travailleurs, aux entreprises dont les services d'investissement consistent à fournir tant les services visés au 3e tiret que ceux visés au 4e tiret de cet alinéa, aux conseillers et gestionnaires d'OPC luxembourgeois visés par la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif ou la loi du 19 juillet 1991 concernant les organismes de placement collectif dont les titres ne sont pas destinés au placement dans le public, aux personnes dont l'activité principale consiste à négocier des matières premières entre elles ou avec des producteurs ou des utilisateurs à des fins professionnelles de ces produits et qui ne fournissent des services d'investissement qu'à ces contreparties et dans la mesure nécessaire à l'exercice de leur activité principale, aux entreprises dont les services d'investissement consistent exclusivement à négocier uniquement pour leur compte sur un marché d'instruments financiers à terme ou d'options, ou qui négocient ou font un prix pour d'autres membres du même marché et qui sont couvertes par la garantie d'un membre compensateur de celui-ci. La responsabilité de l'exécution des contrats passés par ces entreprises doit être assumée par un membre compensateur du même marché, aux autres personnes exerçant une activité dont l'accès et l'exercice sont régis par des lois particulières.

Art. 14.

La nécessité d'un agrément.

Aucune personne juridique de droit luxembourgeois ne peut exercer à titre professionnel une activité du secteur financier sans être en possession d'un agrément écrit du Ministre ayant dans ses attributions l'IML. Nul ne peut être agréé à exercer une activité professionnelle du secteur financier soit sous le couvert d'une autre personne soit comme personne interposée pour l'exercice de cette activité.

Art. 15.

La procédure d'agrément.

L'agrément est accordé sur demande écrite et après instruction par l'IML portant sur les conditions exigées par la présente loi. La durée de l'agrément est illimitée.Lorsque l'agrément est accordé, le PSF peut immédiatement commencer son activité.

Dans l'agrément d'une entreprise d'investissement sont spécifiés les services d'investissement visés à la section A de l'annexe II qu'elle est autorisée à fournir. L'agrément peut couvrir en outre un ou plusieurs services auxiliaires visés à la section C de l'annexe II. Doit faire l'objet d'une consultation préalable des autorités compétentes de l'autre Etat membre de la CE concerné l'agrément d'une entreprise d'investissement qui est: une filiale d'une entreprise d'investissement ou d'un établissement de crédit agréé dans un autre Etat membreou

une filiale de l'entreprise mère d'une entreprise d'investissement ou d'un établissement de crédit agréé dans un autre Etat membreou contrôlée par les mêmes personnes physiques ou morales qu'une entreprise d'investissement ou qu'un établissement de crédit agréé dans un autre Etat membre.

La demande d'agrément doit être accompagnée de tous les renseignements nécessaires à son appréciation, ainsi que d'un programme d'activités indiquant le genre et le volume des opérations envisagées et la structure administrative et comptable de l'établissement. Un agrément est de même requis avant toute modification de l'objet, de la dénomination ou de la forme juridique, ainsi que pour la création ou l'acquisition d'agences, de succursales ou de filiales au Luxembourg ou à l'étranger. La décision prise sur une demande d'agrément doit être motivée et notifiée au demandeur dans les six mois de la réception de la demande ou, si celle-ci est incomplète, dans les six mois de la réception des renseignements nécessaires à la décision. Il est en tout cas statué dans les douze mois de la réception de la demande, faute de quoi l'absence de décision équivaut à la notification d'une décision de refus. La décision peut être déférée, dans le délai d'un mois sous peine de forclusion, au tribunal administratif, qui statue comme juge du fond.

Art. 16.

La forme juridique de l'établissement.

L'agrément pour une activité qui implique la gestion de fonds de tiers, ne peut être accordé qu'à des personnes morales ayant la forme d'un établissement de droit public ou d'une société commerciale.

Art. 17.

L'administration centrale et l'infrastructure.

L'agrément est subordonné à la justification de l'existence au Luxembourg de l'administration centrale du demandeur. Le demandeur doit justifier aussi d'une bonne organisation administrative et comptable ainsi que de procédures de contrôle interne adéquates.

Art. 18.

L'actionnariat.

L'agrément des personnes morales est subordonné à la communication à l'IML de l'identité des actionnaires ou associés, directs ou indirects, personnes physiques ou morales, qui détiennent dans le PSF à agréer une participation qualifiée et du montant de ces participations. Par participation qualifiée on entend le fait de détenir dans le PSF une participation, directe ou indirecte, qui représente au moins 10% du capital ou des droits de vote ou qui permet d'exercer une influence notable sur la gestion du PSF dans lequel est détenue une participation. La qualité desdits actionnaires ou associés doit donner satisfaction, compte tenu du besoin de garantir une gestion saine et prudente du PSF. Toute personne qui envisage d'acquérir, directement ou indirectement, une participation qualifiée dans un PSF doit en informer préalablement l'IML, en indiquant le montant de cette participation. Toute personne doit de même informer l'IML si elle envisage d'accroître sa participation qualifiée de telle façon que le pourcentage des droits de vote ou de parts de capital détenus par elle atteint ou dépasse les seuils de 20, 33 ou 50%, ou que le PSF devient sa filiale.Sans préjudice du paragraphe 3, I'IML dispose d'un délai maximal de trois mois à compter de la date de la notification prévue à l'alinéa précédent pour s'opposer audit projet si, compte tenu de la nécessité de garantir une gestion saine et prudente du PSF, il n'est pas convaincu de la qualité de la personne visée à l'alinéa précédent. Si l'IML ne s'oppose pas au projet, il peut fixer un délai maximal pour sa réalisation. Lorsqu'une participation est acquise en dépit de l'opposition de l'IML, celui-ci peut suspendre l'exercice des droits de vote correspondants ou demander la nullité ou l'annulation des votes émis.

Si l'acquéreur des participations visées au paragraphe 2 est une entreprise d'investissement agréée dans un autre Etat membre, ou l'entreprise mère d'une entreprise d'investissement agréée dans un autre Etat membre, ou une personne qui contrôle une entreprise d'investissement agréée dans un autre Etat membre et si, du fait de cette acquisition, l'entreprise concernée devient une filiale de l'acquéreur ou passe sous son contrôle, l'évaluation de l'acquisition devra faire l'objet de la procédure de consultation préalable visée à l'article 15. Toute personne qui envisage de céder, directement ou indirectement, une participation qualifiée dans un PSF doit en informer préalablement l'IML, en indiquant le montant de cette participation. Toute personne doit de même informer l'IML si elle envisage de diminuer sa participation qualifiée de telle façon que le pourcentage des droits de vote ou de parts de capital détenus par elle tombe en dessous des seuils de 20, 33 et 50%, ou que le PSF cesse d'être sa filiale. Dès qu'ils en ont pris connaissance, les PSF communiquent à l'IML les acquisitions ou cessions de participations dans leur capital qui font franchir, vers le haut ou vers le bas, l'un des seuils visés aux paragraphes 2 et 4. De même, ils lui communiquent au moins une fois par an l'identité des actionnaires ou associés qui possèdent des participations qualifiées ainsi que le montant de ces participations, tel qu'il résulte par exemple des informations communiquées lors des assemblées générales annuelles des actionnaires ou associés, ou reçues conformément aux dispositions applicables aux sociétés cotées à une bourse de valeurs.

L'agrément est subordonné à ce que la structure de l'actionnariat direct et indirect du PSF soit transparente et soit organisée de telle façon que les autorités responsables pour la surveillance prudentielle du PSF et le cas échéant du groupe auquel il appartient sont clairement déterminées; que cette surveillance peut s'exercer sans entrave; et qu'une surveillance sur une base consolidée du groupe auquel le PSF appartient est assurée.

Art. 19.

L'honorabilité et l'expérience professionnelles.

En vue de l'obtention de l'agrément, les personnes physiques et, dans le cas de personnes morales, les membres des organes d'administration, de gestion et de surveillance ainsi que les actionnaires ou associés visés à l'article précédent, doivent justifier de leur honorabilité professionnelle. L'honorabilité s'apprécie sur base des antécédents judiciaires et de tous les éléments susceptibles d'établir que les personnes visées jouissent d'une bonne réputation et présentent toutes les garanties d'une activité irréprochable. Les personnes chargées de la gestion doivent être habilitées à déterminer effectivement l'orientation de l'activité et doivent posséder une expérience professionnelle adéquate par le fait d'avoir déjà exercé des activités analogues à un niveau élevé de responsabilité et d'autonomie. Dans le cas d'un agrément accordé à une personne morale, les personnes visées au paragraphe précédent doivent être au moins à deux. Toute modification dans le chef de personnes devant remplir les conditions légales d'honorabilité et d'expérience professionnelles, doit être autorisée au préalable par l'IML. A cet effet, I'IML peut demander tous renseignements nécessaires sur les personnes susceptibles de devoir remplir les conditions légales. La décision de l'IML peut être déférée, dans le délai d'un mois sous peine de forclusion, au tribunal administratif, qui statue comme juge du fond.

Art. 20.

Les assises financières.

L'agrément pour toute activité professionnelle du secteur financier, qui exclut que le demandeur aura la gestion de fonds de tiers, est subordonné à la justification d'assises financières d'une valeur de cinq millions de francs au moins. L'agrément pour toute activité professionnelle du secteur financier, qui implique que le demandeur aura la gestion de fonds de tiers, est subordonné à la justification d'un capital social libéré d'une valeur de vingt-cinq millions de francs au moins. Un règlement grand-ducal détermine la forme des assises financières et en arrête les conditions et les modalités. Il peut augmenter les montants fixés aux paragraphes précédents ainsi que les montants requis aux articles subséquents du présent chapitre pour certaines activités spécifiques.

Art. 21.

Le crédit suffisant.

L'agrément est subordonné à la justification d'un crédit suffisant en fonction du programme d'activités.

Art. 22.

La révision externe.

L'agrément pour un établissement qui aura la gestion de fonds de tiers, ainsi que pour un courtier ou un commissionnaire, est subordonné à la condition que le PSF confie le contrôle de ses documents comptables annuels à un ou plusieurs réviseurs d'entreprises qui justifient d'une expérience professionnelle adéquate. La désignation de ces réviseurs externes est faite par l'organe chargé de l'administration du PSF. Toute modification dans le chef des réviseurs externes doit être autorisée au préalable par l'IML conformément à l'article 19(4). L'institution des commissaires aux comptes prévue dans la loi sur les sociétés commerciales, de même que l'article 137 de la loi modifiée du 10 août 1915, ne s'appliquent pas aux PSF visés par le présent article.

Art. 23.

Le retrait de l'agrément.

L'agrément devient caduc s'il n'en est pas fait usage pendant une période ininterrompue de plus de douze mois. L'agrément est retiré si les conditions pour son octroi ne sont plus remplies. L'agrément est retiré si l'agrément a été obtenu au moyen de fausses déclarations ou par tout autre moyen irrégulier. L'agrément est retiré si le PSF a enfreint de manière grave et systématique les dispositions des articles 36, 36bis et 37. La décision sur le retrait de l'agrément peut être déférée, dans le délai d'un mois, sous peine de forclusion, au tribunal administratif, qui statue comme juge du fond.

Section 2. Dispositions particulières à certaines catégories de PSF.

Sous-section 1. Les entreprises d'investissement.

Art. 24.

Les entreprises d'investissement.

A) Les commissionnaires.

Sont commissionnaires les professionnels dont l'activité consiste dans la réception et la transmission, pour le compte d'investisseurs, d'ordres portant sur un ou plusieurs instruments visés à la section B de l'annexe II ainsi que dans l'exécution de ces ordres pour le compte de tiers. L'agrément pour l'activité de commissionnaire est subordonné à la justification d'assises financières d'une valeur de quinze millions de francs au moins. Les commissionnaires sont de plein droit autorisés à exercer également les activités de conseiller en opérations financières et de courtier.

B) Les gérants de fortunes.

Sont gérants de fortunes les professionnels dont l'activité consiste dans la gestion, sur une base discrétionnaire et individualisée, de portefeuilles d'investissement dans le cadre d'un mandat donné par les investisseurs lorsque ces portefeuilles comportent un ou plusieurs des instruments visés à la section B de l'annexe Il. L'agrément pour l'activité de gérant de fortunes est subordonné à la justification d'un capital social d'une valeur de vingt-cinq millions de francs au moins. Les gérants de fortunes sont de plein droit autorisés à exercer également les activités de conseiller en opérations financières, de courtier et de commissionnaire.

C) Les professionnels intervenant pour leur propre compte.

Sont professionnels intervenant pour leur propre compte les professionnels dont l'activité consiste dans la négociation pour compte propre de tout instrument visé à la section B de l'annexe II. L'agrément pour l'activité à propre compte est subordonné à la justification d'un capital social d'une valeur de cinquante millions de francs au moins. Les professionnels intervenant pour leur propre compte sont de plein droit autorisés à exercer également les activités de conseiller en opérations financières, de courtier et de commissionnaire, ainsi que de gérant de fortunes.

D) Les distributeurs de parts d'OPC.

Sont distributeurs de parts d'OPC les professionnels dont l'activité consiste à distribuer des parts d'OPC admis à la commercialisation au Luxembourg. L'agrément pour l'activité de distributeur de parts d'OPC ne peut être accordé qu'à des personnes morales. Il est subordonné à la justification d'un capital social d'une valeur de dix millions de francs au moins et de cinquante millions de francs au moins si le distributeur accepte ou fait des paiements.

E) Les preneurs ferme.

Sont preneurs ferme les professionnels dont l'activité consiste dans la prise ferme en ce qui concerne les émissions de tout ou partie des instruments visés à la section B de l'annexe II et dans le placement de ces émissions. L'agrément pour l'activité de preneur ferme est subordonné à la justification d'un capital social d'une valeur de cent millions de francs au moins.

Sous-section 2: Certains PSF autres que les entreprises d'investissement.

Art. 25.

Les conseillers en opérations financières.

Sont conseillers en opérations financières les professionnels dont l'activité consiste à fournir sur une base individuelle, des conseils portant sur des opérations financières, notamment sur des investissements. Les conseillers en opérations financières sont rémunérés exclusivement par leurs clients. Ils ne sont pas autorisés à intervenir directement ou indirectement dans l'exécution des conseils qu'ils fournissent. Une activité de simple information n'est pas visée par la présente loi.

Art. 26.

Les courtiers.

Sont courtiers les professionnels dont l'activité consiste à mettre en relation les parties en vue de la conclusion d'une opération financière spécifique. L'agrément pour l'activité de courtier est subordonné à la justification d'assises financières d'une valeur de quinze millions de francs au moins. Les courtiers sont de plein droit autorisés à exercer également l'activité de conseiller en opérations financières.

Art. 27.

Les teneurs de marché.

Sont teneurs de marché les professionnels dont l'activité consiste à publier simultanément un cours acheteur et vendeur auquel ils s'engagent d'accepter une transaction pour les volumes affichés. L'agrément pour l'activité de teneur de marché ne peut être accordé qu'à des personnes morales. Il est subordonné à la justification d'un capital social d'une valeur de cent millions de francs au moins.

Art. 28.