LegalizeLoi du 3 juillet 2018 sur l’attribution de contrats de concession et portant modification : 1. du Code pénal ; 2. du Code du travail ; et 3. de la loi modifiée du 10 novembre 2010 instituant les recours en matière de marchés publics
Nous Henri, Grand-Duc de Luxembourg, Duc de Nassau,
Notre Conseil d’État entendu ;
De l’assentiment de la Chambre des Députés ;
Vu la décision de la Chambre des Députés du 14 juin 2018 et celle du Conseil d’État du 19 juin 2018 portant qu’il n’y a pas lieu à second vote ;
Avons ordonné et ordonnons :
*Titre Ier Objet, champ d'application, principes et définitions*
Chapitre Ier Champ d'application, principes généraux et définitions
Section Ire Objet, champ d'application, principes généraux, définitions et seuils
Art. 1er. Objet et champ d'application
(1)
La présente loi établit les règles applicables aux procédures de passation de contrats de concession par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices, lorsque la valeur estimée n’est pas inférieure aux seuils prévus à l'article 8.
(2)
La présente loi s'applique à l'attribution de concessions de travaux ou de services à des opérateurs économiques par :
les pouvoirs adjudicateurs ; ou
les entités adjudicatrices, pour autant que les travaux et services sont destinés à l'exercice de l'une des activités visées à l'annexe II.
(3)
La présente loi s'applique sous réserve de l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
(4)
Les accords, décisions ou autres instruments juridiques qui organisent le transfert de compétences et de responsabilités en vue de l'exécution de missions publiques entre pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices ou groupements de pouvoirs adjudicateurs ou d'entités adjudicatrices, et qui ne prévoient pas la rémunération des prestations contractuelles, ne sont en aucune manière affectés par la présente loi.
Art. 2. Règles applicables aux contrats de concession dont la valeur est inférieure aux seuils prévus à l’article 8
Lorsque la valeur estimée du contrat de concession est inférieure aux seuils prévus à l’article 8, les dispositions de la présente loi s’appliquent, excepté l’article 26, l’article 30, paragraphes 1er, 2 et 3, l’article 31, ainsi que l’article 32, paragraphes 1er à 4.
Pour les contrats visés à l’alinéa 1er, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices qui souhaitent attribuer une concession font connaître leur intention au moyen d'un avis de concession simplifié, publié au niveau national, conformément à l’article 32, paragraphe 5.
Par dérogation à l’alinéa 2, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ne sont pas tenus de publier un avis de concession simplifié dans les hypothèses prévues à l’article 30, paragraphes 4 et 5.
Art. 3. Principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence
Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices traitent les opérateurs économiques sur un pied d'égalité et sans discrimination et agissent de manière transparente et proportionnée.
La procédure d'attribution d'une concession, y compris l'estimation de sa valeur, ne peut être conçue avec l'intention de la soustraire au champ d'application de la présente loi ou de favoriser ou défavoriser indûment certains opérateurs économiques ou certains travaux, fournitures ou services.
Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices garantissent la transparence de la procédure d'attribution et de l'exécution du contrat, tout en respectant l'article 27.
Art. 4. Services d’intérêt général non économiques
Les services d'intérêt général non économiques ne relèvent pas du champ d'application de la présente loi.
Art. 5. Définitions
On entend par :
« concessions », des concessions de travaux ou de services au sens des lettres a) et b) :« concession de travaux », un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient l'exécution de travaux à un ou plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les ouvrages qui font l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d'un prix ;« concession de services », un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient la prestation et la gestion de services autres que l'exécution de travaux visée à la lettre a) à un ou plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les services qui font l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d'un prix ;L'attribution d'une concession de travaux ou d'une concession de services implique le transfert au concessionnaire d'un risque d'exploitation lié à l'exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l'offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas certain d'amortir les investissements qu'il a effectués ou les coûts qu'il a supportés lors de l'exploitation des ouvrages ou services qui font l'objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable ;
« opérateur économique », toute personne physique ou morale ou entité publique, ou groupement de ces personnes ou entités, y compris des associations temporaires d'entreprises, qui offre l'exécution de travaux ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché ;
« candidat », un opérateur économique qui a sollicité une invitation ou a été invité à participer à la procédure d'attribution d'une concession ;
« soumissionnaire », un opérateur économique qui a présenté une offre ;
« concessionnaire », un opérateur économique auquel une concession a été attribuée ;
« écrit(e) » ou « par écrit », tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué, y compris les informations transmises et stockées par des moyens électroniques ;
« exécution de travaux », soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution de travaux relatifs à l'une des activités mentionnées à l'annexe I ou d'un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences définies par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice qui exerce une influence décisive sur le type d'ouvrage ou la conception de l'ouvrage ;
« ouvrage », le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ;
« moyens électroniques », un équipement électronique de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données transmises, acheminées et reçues par câble, par voie hertzienne, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques ;
« droits exclusifs », les droits accordés par l’autorité compétente au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à un seul opérateur économique l'exercice d'une activité visée à l’annexe II et d'affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques d'exercer cette activité ;
« droits spéciaux », les droits accordés par l’autorité compétente au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à plusieurs opérateurs économiques l'exercice d'une activité visée à l’annexe II et d'affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques d'exercer cette activité ;
« document de concession », tout document fourni par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice ou auquel ce pouvoir ou cette entité se réfère afin de décrire ou de définir des caractéristiques de la concession ou de la procédure de passation, y compris l'avis de concession, les spécifications techniques et fonctionnelles, le cahier des charges proposé pour la concession, les formats de présentation des documents par les candidats et les soumissionnaires, les informations sur les obligations généralement applicables et tout autre document additionnel ;
« innovation », la mise en œuvre d'un produit, d'un service ou d'un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, y compris mais pas exclusivement des procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise ;
Les références aux nomenclatures applicables aux marchés publics renvoient aux « Codes CPV », prévus par le règlement (CE) n° 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, tels que modifiés par des actes délégués de la Commission européenne, auquel cas les modifications s’appliquent avec effet au jour de la date de l’entrée en vigueur des actes modificatifs afférents de l’Union européenne. Le ministre publiera un avis au Journal officiel du Grand-Duché de Luxembourg, renseignant sur les modifications ainsi intervenues, en y ajoutant une référence à l’acte publié au Journal officiel de l’Union européenne.
Art. 6. Pouvoirs adjudicateurs
On entend par :
« pouvoirs adjudicateurs », l'État, les communes, les organismes de droit public ou les associations formées par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public, autres que les autorités, organismes ou associations qui exercent l'une des activités visées à l'annexe II, et qui attribuent une concession ayant pour objet l'exercice d'une de ces activités.
Un « organisme de droit public » est un organisme présentant toutes les caractéristiques suivantes :il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial ;il jouit de la personnalité juridique ; etsoit il est financé majoritairement par l'État, les communes, ou par d'autres organismes de droit public ; soit sa gestion est soumise à un contrôle par ces organismes ou autorités ; ou son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l'État, des communes ou d'autres organismes de droit public.
Art. 7. Entités adjudicatrices
(1)
On entend par « entités adjudicatrices » les entités qui exercent l'une des activités visées à l'annexe II et qui attribuent une concession pour l'exercice de l'une de ces activités, et qui sont :
soit l'État, une commune, un organisme de droit public, ou une association formée par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public ;
soit une entreprise publique au sens du paragraphe 3 ;
soit une entité autre que celles visées aux points a) et b), mais qui opère sur la base de droits spéciaux ou exclusifs, conférés pour l'exercice d'une des activités visées à l'annexe II.
(2)
Les entités auxquelles des droits spéciaux ou exclusifs ont été octroyés au moyen d'une procédure ayant fait l'objet d'une publicité appropriée et selon des critères objectifs ne constituent pas des « entités adjudicatrices » au sens du paragraphe 1er, point c). Ces procédures sont notamment :
les procédures de passation de marché avec mise en concurrence préalable, conformément aux Livres II et III de la loi sur les marchés publics, à la loi du 26 décembre 2012 sur les marchés publics de la défense et de la sécurité, ou à la présente loi ;
des procédures en vertu autres actes juridiques de l’Union européenne, énumérés à l’annexe III de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession, telle que modifiée par les actes délégués de la Commission européenne pris en conformité de l’article 7 de cette directive, qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l’octroi d’autorisations sur la base de critères objectifs.
(3)
Une « entreprise publique » désigne toute entreprise sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer, directement ou indirectement, une influence dominante du fait de la propriété de cette entreprise, de la participation financière qu'ils y détiennent ou des règles qui la régissent.
L'influence dominante est présumée dans l'un quelconque des cas suivants, lorsque les pouvoirs adjudicateurs, directement ou indirectement :
détiennent la majorité du capital souscrit de l'entreprise ;
disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l'entreprise ;
peuvent désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise.
Art. 8. Seuils et méthodes de calcul de la valeur estimée des concessions
(1)
La présente loi s'applique aux concessions dont la valeur est égale ou supérieure au seuil prévu à l’article 8 paragraphe 1er de la directive 2014/23/UE du Parlement et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession, tel que révisé par les actes de la Commission européenne pris en exécution de l’article 9 de cette directive.
(2)
La valeur d'une concession correspond au chiffre d'affaires total du concessionnaire généré pendant la durée du contrat, hors TVA, estimé par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, eu égard aux travaux et services qui font l'objet de la concession, ainsi qu'aux fournitures liées auxdits travaux et services.
Cette estimation est valable au moment de l'envoi de l'avis de concession ou de publication de l’avis de concession simplifié, dans les cas où un tel avis n'est pas prévu, au moment où le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice engage la procédure de passation, par exemple, le cas échéant, en entrant en contact avec les opérateurs économiques au sujet des concessions.
Aux fins du paragraphe 1er, si la valeur de la concession au moment de l'attribution est supérieure de plus de vingt pour cent à sa valeur estimée, la valeur appropriée est la valeur de la concession au moment de l'attribution.
(3)
La valeur estimée de la concession est calculée à l'aide d'une méthode objective précisée dans les documents de concession. Lors du calcul de la valeur estimée de la concession, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices, le cas échéant, prennent en particulier en compte :
la valeur de toute forme d'option et les éventuelles extensions de la durée de la concession ;
les recettes provenant du paiement de redevances et d'amendes par les usagers des ouvrages ou des services, autres que celles collectées pour le compte du pouvoir adjudicateur ou de l'entité adjudicatrice ;
les paiements effectués par le pouvoir adjudicateur, l'entité adjudicatrice ou toute autre autorité publique ou tout avantage financier sous quelque forme que ce soit octroyé par l'un de ceux-ci au concessionnaire, y compris la compensation due pour respect d'une obligation de service public et les subventions publiques d'investissement ;
la valeur des subventions ou de tout autre avantage financier, sous quelque forme que ce soit, octroyés par des tiers pour l'exploitation de la concession ;
les recettes tirées de toute vente d'actifs faisant partie de la concession ;
la valeur de toutes les fournitures et de tous les services mis à la disposition du concessionnaire par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices, à condition que ces fournitures et services soient nécessaires à l'exécution des travaux ou à la prestation des services ;
toutes primes ou tous paiements au profit des candidats ou des soumissionnaires ;
(4)
La consultation de ce document ne remplace pas la lecture du texte officiel publié au Mémorial du Grand-Duché de Luxembourg. Nous déclinons toute responsabilité pour d'éventuelles inexactitudes résultant de la conversion de l'original dans ce format.