Resolução n.º 32/2001(2.ªsérie)

Resolução n.º 32/2001 (2.ª série). - As novas tecnologias de informação e comunicação contribuem decisivamente para o aumento de eficácia e eficiência da Administração Pública nas múltiplas vertentes da sua actividade.

A introdução de práticas de comércio electrónico nos procedimentos aquisitivos da Administração Pública tem múltiplas e óbvias vantagens, que passam, designadamente, pela redução de custos, pela racionalização de meios, pela diminuição de burocracia ou por uma maior rapidez e flexibilidade nos procedimentos aquisitivos.

Contribui igualmente para o desenvolvimento do comércio electrónico em virtude da significativa massa crítica de compradores e adquirentes que gera e tem um efeito catalisador do reforço do dinamismo e da competitividade do tecido empresarial.

Por essas razões, o Governo repetidamente assumiu o compromisso de promover a utilização de meios de comércio electrónico pela Administração Pública, tendo a resolução do Conselho de Ministros n.º 143/2000 (2.ª série), de 27 de Setembro, conferido aos Ministros do Equipamento Social, das Finanças e da Ciência e da Tecnologia um mandato para proporem formas e meios de actuação tendentes à generalização das práticas de comércio electrónico na Administração Pública.

Por forma a fundamentar as escolhas que neste campo há que fazer foi criado um grupo de trabalho, o qual foi incumbido de estudar a matéria, apontando possíveis linhas de actuação e identificando as suas vantagens e inconvenientes, tendo, nomeadamente, em conta a experiência de outros países no tratamento das questões do aprovisionamento público electrónico. Os resultados da actividade do grupo encontram-se vertidos em relatório por ele elaborado.

Pela importância da matéria aqui em causa e pelas repercussões que a implementação de mecanismos de compras públicas por via electrónica terão, importa publicitar o referido relatório e promover a audição pública dos diferentes agentes com interesse nesta temática, dessa forma se contribuindo para decisões participadas que tenham em devida conta as posições, comentários e sugestões de todos quantos as desejem formular.

Assim:

Nos termos da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1 - Determinar a publicitação do relatório de peritos elaborado em cumprimento da resolução do Conselho de Ministros n.º 143/2000 (2.ª série), de 27 de Setembro, relativo à aquisição de bens por via electrónica pela Administração Pública, o qual figura em anexo ao presente diploma.

2 - Determinar a abertura de um prazo de 60 dias destinado à discussão pública do relatório referido no número anterior.

3 - Acrescentar ao mandato conferido pela resolução do Conselho de Ministros n.º 143/2000 (2.ª série), de 27 de Setembro, a organização da publicitação e da discussão pública do relatório a que se refere o presente diploma, bem como a apresentação ao Governo dos resultados da mesma.

7 de Fevereiro de 2001. - O Primeiro-Ministro, António Manuel de Oliveira Guterres.

Relatório

Aquisição de bens por via electrónica pela Administração Pública

Nota prévia

O relatório que ora se apresenta procura dar cumprimento à resolução do Conselho de Ministros n.º 143/2000, de 27 de Setembro, relativa à concepção de um sistema de aquisições do Estado através de meios electrónicos.

A estrutura do relatório reflecte uma genuína intenção de clareza, reflectida quer na utilização de quadros sinópticos, quer no recurso a instrumentos metodológicos não muito habituais neste tipo de trabalho: fluxogramas, quadros comparativos, exemplificações. Essa mesma preocupação de clareza justifica a preparação, em paralelo com o relatório, de uma apresentação em suporte informático adequado.

Os autores do relatório tiveram grandes dificuldades na sua elaboração, tanto pela novidade e tecnicidade do tema, como pela necessidade de, num prazo curtíssimo para um trabalho de tal envergadura, adquirirem e tratarem grandes quantidades de informação especializada. Cientes de que dificuldades semelhantes serão enfrentadas por aqueles sobre quem pesa a responsabilidade da tomada de uma decisão, tentaram criar condições para que tal decisão seja o mais bem fundada possível.

Observa-se ainda - na medida em que tal dado é imprescindível para que se possa fazer um juízo correcto sobre o trabalho desenvolvido - que não foi possível aceder a dados quantitativos minimamente significativos sobre as actuais aquisições de bens e serviços do Estado. Falta, assim, base empírica ao relatório.

O relatório compõe-se de cinco peças - o texto propriamente dito e quatro anexos:

Um conjunto de três fluxogramas, representando a gestão de fornecedores e a gestão de aquisições;

As linhas gerais e os princípios enformadores do futuro quadro legal das aquisições do Estado por via electrónica;

Um quadro comparativo da situação em cinco países;

Um exemplo de aquisição electrónica.

Os autores do relatório estão conscientes de que, por um lado, fizeram tudo quanto foi possível no exíguo prazo concedido - fizeram mesmo mais do que aquilo que lhes era pedido; por outro lado, que não cumpriram, por opção consciente, uma parte do mandato - a elaboração de um projecto de diploma legal sobre as aquisições públicas através de meios electrónicos. Tratou-se de um trade-off, em seu entender justificado pelo objectivo único de concentrar energias e esforços naquilo que é mais importante: facilitar a tomada de uma boa decisão, como se disse.

De qualquer modo, os autores consideram-se vinculados a elaborar, sem qualquer encargo suplementar para o Estado, num prazo razoável após a tomada de decisão política, dois instrumentos:

O anteprojecto do diploma legal sobre as aquisições públicas por meios electrónicos;

Um documento contendo os princípios estruturantes da regulamentação do processo aquisitivo electrónico, que será utilizado como base da elaboração do necessário regulamento, a elaborar pela futura entidade de regulação e supervisão.

16 de Janeiro de 2001. - João Caupers António Lorena - Francisco Veloso (ausente de Portugal, não assina, mas manifestou total concordância) - Luís Oliveira - Pedro Amorim.

Sumário executivo

Introdução

Os procedimentos de e-procurement são a prática mais comum de comércio electrónico entre as empresas e permitem obter significativos aumentos de eficiência e de redução de custos nos procedimentos de aquisição de bens e serviços.

A introdução de práticas de comércio electrónico nos procedimentos aquisitivos das administrações públicas tem sido considerada como tendo um efeito fortemente incentivador do desenvolvimento do comércio electrónico (por força da enorme massa crítica de compradores e adquirentes que gera) e um efeito catalisador do reforço do dinamismo e da competitividade do tecido empresarial.

A utilização de procedimentos mais eficientes, conducentes à economia de recursos públicos, constitui um imperativo de boa gestão financeira. A adopção de um sistema de aprovisionamento público electrónico representa ainda uma oportunidade única de repensar as irracionalidades e disfunções dos procedimentos administrativos relativos às aquisições do Estado.

A transição de um sistema de aquisições físicas (off-line) para um sistema de aquisições electrónicas (online) deverá fazer-se de forma gradual, começando por bens de certas categorias ou até determinado valor. Todavia, o gradualismo na implementação do sistema de aquisições electrónicas não pode implicar a coexistência deste com o actual sistema off-line - para uma mesma categoria de bens, ou relativamente a bens até certo valor, é imperativo que a adopção do sistema de aquisições electrónicas seja integral.

Recomenda-se que o Governo fixe objectivos quantificados e estratégias adequadas para os atingir, num processo calendarizado que permita medir progressos e desvios. Para este efeito, o Governo deve ainda planificar acções, dirigidas quer ao mercado de fornecedores, quer à própria Administração Pública.

A escolha da plataforma

Para a concretização de um sistema de e-procurement público, recomenda-se que o Estado assegure que a plataforma tecnológica escolhida tenha as seguintes características:

Standard aberto de comércio electrónico;

Capacidade de gestão de transacções por recurso a catálogos electrónicos, por avaliação e classificação de propostas e por negociação;

Capacidade de manutenção de um cadastro dos fornecedores do Estado;

Capacidade de gestão de catálogos electrónicos, quer internos ao sistema, quer externos, que adoptem standards internacionais para a classificação dos bens;

Operação simples e compatibilidade com software já existente na generalidade dos computadores pessoais.

Modelos de gestão de um serviço electrónico de contratação pública

Um sistema de e-procurement da Administração Pública pode ser gerido segundo um de dois modelos principais, que se diferenciam entre si consoante o critério da natureza jurídica da entidade encarregada de assegurar a gestão do serviço.

No modelo público, a gestão do sistema é assegurada directamente pelo Estado, através dos seus próprios meios humanos e financeiros, ou indirectamente, por organizações públicas instrumentais dotadas de personalidade jurídica. Não obstante ser este o modelo mais facilmente compatibilizável com o enquadramento legal vigente da contratação pública, é necessário proceder neste a alterações decorrentes da introdução de novos processos aquisitivos por via electrónica e que consagrem a total segregação de funções entre as organizações públicas adquirentes e a entidade gestora do sistema.

Embora o modelo público exija um investimento inicial elevado por parte do Estado e envolva um risco financeiro e de dependência acrescido, apresenta maiores potencialidades de alargamento do acesso ao mercado das compras públicas, designadamente às PME, e poderá constituir um impulso significativo na reengenharia de todo o processo aquisitivo público.

O modelo privado, em que o investimento e o risco são integralmente assumidos pelos promotores privados do sistema, impõe algumas intervenções delicadas, nomeadamente no que respeita à escolha da entidade privada incumbida da gestão do sistema e à necessidade de assunção pelo Estado de custos por transacção ou por procedimento, como forma de prossecução do objectivo do alargamento do acesso ao mercado das compras públicas.

Este modelo exige uma alteração significativa no enquadramento legal vigente da contratação pública. Por outro lado, a intervenção de um "corpo estranho" à Administração Pública pode gerar nesta hostilidade susceptível de comprometer o êxito do sistema de aprovisionamento público electrónico.

No âmbito do modelo privado, recomenda-se a existência de um único gestor do sistema, por forma a potenciar a redução de custos, a agregação das compras e economias de escala. Para além disso, a existência de um só gestor constitui, também, um factor de simplificação do sistema, gera sinergias na afectação de recursos e na formação dos utilizadores (entidades adquirentes e fornecedores) e permite minimizar os problemas de segurança, a que os fornecedores são particularmente sensíveis.

Recomenda-se, em qualquer dos modelos, a instituição de uma instância específica encarregada das tarefas de regulação e supervisão do sistema.

I - Introdução

1 - Assiste-se no plano internacional, de forma generalizada, à consolidação da convicção de que as aquisições públicas vão passar a fazer-se por meios electrónicos. Parece-nos uma tendência incontestável.

De facto, admitir que tais aquisições - que correspondem à efectivação de despesa pública - poderiam ficar à margem de instrumentos unanimemente considerados como susceptíveis de induzir ganhos sensíveis de eficiência e de economia de recursos corresponderia a aceitar que na utilização de fundos públicos se mantivessem paradigmas de menor eficiência do que aqueles que o mercado proporciona.

Equacionar o problema desta forma tem como corolário que a utilização de procedimentos mais eficientes, conducentes à economia de recursos públicos, mais que uma nova opção de que os governos dispõem, constitui um verdadeiro imperativo de boa gestão financeira. Potencia ainda - e trata-se de aspecto relevantíssimo - a utilização das capacidades e das necessidades aquisitivas do Estado como elemento catalizador do reforço do dinamismo e da competitividade do tecido empresarial (ver nota 1).

O que toma então importância é analisar como deve organizar-se um procedimento de aquisição pública electrónica, questão que, pela sua complexidade, implica o tratamento analítico de várias vertentes:

Reanálise da estrutura actual da função aquisitiva do Estado e sua reorganização, em ordem a adequá-la a procedimentos electrónicos;

Padronização de procedimentos, criação de planos de qualidade e de disseminação das melhores práticas (centros de excelência);

Determinação da melhor banda de pontos de equilíbrio entre a optimização do uso de recursos humanos e organizacionais que um sistema de aquisição pública electrónica permite e a minimização dos riscos associados;

Determinação das necessidades de reorientação e formação profissional na Administração Pública;

Passar a conhecer, no âmbito do processo de tomada da decisão, incidentes de incumprimento ou cumprimento defeituoso relativos a anteriores contratos, fazendo uso de tal conhecimento;

Controlar, de forma mais efectiva, a regularidade da situação contributiva dos fornecedores e candidatos a fornecedores perante a segurança social e o próprio Estado;

Acompanhar o cumprimento dos prazos de pagamento do Estado aos seus fornecedores (ver nota 2);

O presente relatório procura apresentar linhas de reflexão sobre todas estas vertentes, formular cenários balizadores de opções e, na medida do possível, avançar com recomendações.

Deve ter-se em conta, no entanto, que o curtíssimo prazo de realização do estudo e os próprios termos de referência que decorrem da resolução do Conselho de Ministros n.º 143/2000 condicionam o âmbito e a profundidade do tratamento dos vários aspectos acima sumariados, recomendando a adopção de um iter que conceda prioridade àquilo que tenha projecção relevante nas opções imediatas - sobretudo o que respeita ao modelo a instituir -, e, bem assim, ao levantamento das necessidades de alteração do quadro legislativo.

O objecto deste relatório é aquilo que em língua inglesa é usualmente designado por e-procurement da Administração Pública. Poderíamos chamar-lhe "aprovisionamento público ou aquisição de bens e serviços por via electrónica pela Administração Pública". Seja o que for que lhe chamemos, o que realmente importa é saber de que estamos a falar. E, do que se trata é de designar o procedimento que envolve o uso de meios de contratação electrónica para satisfazer as necessidades aquisitivas das organizações públicas (ver nota 3), perspectivando, porém, a sua extensão conceptual à gestão quase integral do relacionamento desta com os fornecedores.

Este processo corresponde às funcionalidades proporcionadas pela operação de um sistema que realiza a instrução (ver nota 4) em procedimentos de aquisição de bens e serviços pela Administração Pública, podendo ainda assegurar a tramitação da facturação electrónica e o correspondente pagamento, associado a um sistema de gestão de bases de dados (ver nota 5) sobre fornecedores e seus catálogos de bens.

Assim, o serviço de e-procurement não abrange a tomada das decisões jurídico-públicas (normativas ou não) relativas aos requisitos sobre os potenciais co-contratantes ou os bens ou serviços a adquirir, sobre as intenções de adquirir certos bens ou serviços, sobre a adjudicação de determinada proposta - tudo aspectos reservados à Administração Pública -, nem tão pouco a manifestação da vontade da Administração Pública na celebração do contrato de aquisição de bens e serviços (ver nota 6). A actividade em causa respeita, apenas, à formação da vontade da Administração Pública (em milhares de procedimentos contratuais envolvendo muitos interessados, os chamados "Procedimentos de massa").

As utilidades proporcionadas pela actividade descrita são, como se viu, superiores às que resultam hoje da actividade instrutória que se desenvolve no âmbito de um procedimento administrativo decisório de selecção do co-contratante com a Administração Pública.

Naturalmente que seria irrealista conceber uma transição maciça e instantânea de um sistema de aquisições físicas (ou off-line), como o actual, para um sistema de aquisições electrónicas (on-line). Tal transição haverá de fazer-se gradualmente, como tem ocorrido nos países que mais adiantados se encontram nesta matéria - Austrália, Malásia, Reino Unido, nomeadamente -, começando por bens de certas categorias ou até determinado valor.

Note-se que tal gradualismo na implementação do sistema de aquisições electrónicas não pode implicar a coexistência deste com o actual: para uma mesma categoria de bens (ou relativamente a bens até certo valor), a adopção do sistema de aquisições electrónicas tem de ser total. Qualquer situação de concorrência entre os dois sistemas constituiria um factor de perpetuação do sistema actual, dificultando a consolidação do sistema de aquisições electrónicas.

Recomenda-se que o Governo fixe objectivos quantificados e estratégias adequadas para os atingir, num processo calendarizado que permita medir progressos e desvios. Para este efeito, o Governo deve ainda planificar acções, dirigidas quer ao mercado de fornecedores, quer à própria Administração Pública.

Os objectivos devem considerar:

2 - A consideração da possibilidade de autonomizar aquela actividade do procedimento administrativo decorre da imperiosa necessidade de conferir maior racionalidade e transparência às decisões relativas à aquisição de bens e serviços pela Administração Pública, garantindo que as condições de tal aquisição incorporam graus crescentes de eficiência e de eficácia.

Na verdade, uma análise desapaixonada do actual quadro normativo da contratação pública relativa à aquisição de bens e serviços evidencia um claro esgotamento do modelo. O Estado legislador empenha-se na aprovação de regulamentações cada vez mais detalhadas e restritivas das compras públicas, rodeando estas de uma teia de constrangimentos e obstáculos, supostamente fundados na necessidade de assegurar a qualidade e o rigor das decisões administrativas geradoras de despesa (ver nota 8). Na realidade, a tendência hiper-regulamentadora dominante não assegura o rigor da decisão aquisitiva: a maioria das organizações públicas não é capaz de explicar e justificar suficientemente muitas das suas escolhas aquisitivas. Os decisores públicos são cada vez mais pressionados - não exactamente a gastarem melhor mas, simplesmente, a não gastarem (ver nota 9).

As consequências são conhecidas: o Estado administrador consome energias e esforços denodados a procurar formas de iludir os constrangimentos e as restrições criados pelo Estado legislador (muitas vezes representados pelas mesmas pessoas), tornando o sistema ainda menos transparente e contribuindo para o risco acrescido que aqueles que aceitam desempenhar funções públicas enfrentam diariamente para poderem assegurar tal desempenho.

A adopção de um sistema de aprovisionamento público electrónico representa uma oportunidade única de repensar irracionalidades e disfunções dos procedimentos administrativos relativos às aquisições do Estado. Talvez isso explique por que razão países como o Reino Unido, tendo decidido adoptar o aprovisionamento público electrónico, acabaram por considerar necessário rever todo o quadro legal da contratação pública.

Claro que se não ignora que algumas das referidas irracionalidades e disfunções não existem por acaso: representam, umas vezes, boas intenções desvirtuadas pela prática; outras, o manto que cobre estranhas coligações e suspeitas cumplicidades, que defendem interesses próprios, distintos do interesse público, nos processos aquisitivos, e que respondem, as mais das vezes, pelas péssimas condições, designadamente em termos de preço, em que o Estado contrata. A revisão do quadro legal das aquisições de bens e serviços pelo Estado irá encontrar aí obstáculos não negligenciáveis.

3 - Os supramencionados objectivos de conferir maior racionalidade e transparência às decisões relativas às aquisições públicas de bens e serviços podem ser mais facilmente alcançados com recurso a meios electrónicos configurados para o efeito; o conveniente debate sobre as condições da prossecução daqueles objectivos, pelo seu lado, envolve a necessidade de ponderar diversas modalidades de gestão da actividade descrita, designadamente no que toca à admissibilidade da atribuição da responsabilidade por ela a entidade ou entidades privadas.

É controvertida a natureza - pública ou privada - da actividade em causa.

A favor da sua natureza pública podem apontar-se dois argumentos:

O carácter instrumental daquela actividade relativamente à tomada da decisão pública de adjudicação;

O seu carácter parcialmente discricionário, isto é, a circunstância de ela se situar numa área em que a Administração dispõe de um poder de optar, de latitude apreciável.

A favor da natureza privada daquela actividade pode divisar-se o argumento de que é uma actividade semelhante àquela que os particulares desenvolvem, ao formar a sua vontade em processos contratuais massificados. Poderá ainda sustentar-se que se trata de actividade predominantemente vinculada, na justa medida em que a latitude da suposta discricionariedade é dramaticamente reduzida pela vinculação da decisão à aplicação de algoritmos fornecidos pelos programas informáticos, na medida em que tal seja possível (ver nota 10).

4 - Que pensar?

Note-se que o argumento do carácter instrumental é um argumento válido; mas prova demais, pois vale, não apenas para os adquirentes públicos, mas também para quaisquer adquirentes. É o carácter instrumental em relação à decisão de contratar que assegura a identidade estrutural do subprocedimento de recolha e tratamento da informação necessária, tanto nos procedimentos contratuais da Administração Pública, como nos demais procedimentos contratuais.

Mais complexa é a ponderação do problema da discricionariedade ou vinculação da referida actividade.

É certo que se pode dizer que este é um problema do direito administrativo e, nessa medida, exclusivo da escolha pública: é esta que coloca a questão da parametrização da escolha por regras jurídicas, uma vez que os órgãos da Administração Pública operam sob o princípio da competência (ver nota 11) e não, como os operadores privados, sob o princípio da liberdade (ver nota 12).

Vistas bem as coisas, porém, não é necessariamente assim: nada obsta a que um operador privado, no exercício de certa actividade, habilitado por norma jurídico-pública, deva exercer um poder de escolha parametrizado em função da prossecução de um determinado interesse com relevância pública.

Significa isto que, independentemente da demonstração do carácter mais ou menos vinculado daquela actividade, nos parece adequado sustentar tratar-se de actividade neutra, no sentido de que tanto pode ser pública como privada - não estando, portanto, reservada ao sector público.

No entanto, se tal actividade puder ser configurada como uma actividade neutra, a consideração da possibilidade da sua gestão por entidade privada, em regime de direito privado, envolve a prévia consideração da sua privatização material, enquanto actividade que actualmente é desenvolvida exclusivamente por entidades públicas, em regime de direito administrativo.

5 - Os procedimentos de e-procurement - todos o reconhecem - permitem obter aumentos de eficiência e redução de custos significativos nos procedimentos de aquisição de bens e serviços (ver nota 13). Por isso mesmo se trata, provavelmente, da prática mais comum de comércio electrónico entre as empresas (ver nota 14); só muito recentemente, porém, começa a ser adoptada pelas administrações públicas europeias.

A introdução de práticas de comércio electrónico nos procedimentos aquisitivos das administrações públicas tem sido considerada como tendo um efeito fortemente incentivador do desenvolvimento do comércio electrónico, por força da enorme massa crítica de compradores e adquirentes que gera (ver nota 15).

6 - A Comissão Europeia calcula que o volume de negócios das aquisições públicas de bens e serviços pelas administrações públicas represente cerca de 14% do produto interno bruto da União Europeia (ou seja, cerca 1000 biliões de euros - o equivalente a cerca de nove vezes o PIB português).

No Conselho Europeu realizado em Lisboa a 23 e 24 de Março de 2000 foi aprovada a iniciativa eEuropa, no âmbito da qual o uso intensivo de meios electrónicos pelas administrações públicas da União é tido como o factor fundamental, tendo os Estados membros assumido o compromisso de generalizar os procedimentos aquisitivos por via electrónica até ao fim de 2003.

No seguimento desta iniciativa, foi publicada, em 17 de Julho de 2000, a Directiva n.º 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho (ver nota 16), relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno.

Por outro lado, a Comissão Europeia já apresentou propostas de alteração às directivas das aquisições públicas (ver nota 17), alterações que visam, justamente, encorajar o uso pelas administrações públicas de processos aquisitivos por via electrónica.

7 - O ano de 1997 assinala o início das preocupações nacionais com o comércio electrónico no âmbito da Administração Pública. Foi então aprovado o Livro Verde para a Sociedade da Informação em Portugal. Partindo do princípio de que a sociedade da informação tem de ser uma sociedade para todos, nele destacaríamos, entre as implicações jurídicas apontadas:

Para além das mencionadas implicações jurídicas, começou a gizar-se o objectivo da chamada "Administração Pública electrónica" (e-government), acentuando a necessidade de melhorar os níveis de eficiência da administração, nomeadamente através de medidas como o "guichet único" e a constituição de intranets.

8 - O primeiro passo no sentido da concretização do Livro Verde foi dado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 94/99, de 29 de Julho (ver nota 18), que aprovou o documento orientador da Iniciativa Nacional para o Comércio Electrónico.

Este documento encontra-se estruturado em princípios e medidas, que se agrupam em áreas. Entre os primeiros, sublinharíamos:

A criação de um quadro jurídico favorável ao comércio electrónico, dando-se prioridade à preparação de legislação relativa, designadamente, ao reconhecimento dos contratos efectuados por via electrónica, ao valor probatório dos documentos electrónicos, ao reconhecimento jurídico da factura electrónica, à garantia dos direitos de propriedade intelectual na utilização do comércio electrónico e à segurança e confidencialidade dos dados que circulem nas redes de telecomunicações;

A não discriminação fiscal das transacções efectuadas por via electrónica;

A garantia do livre acesso à circulação de técnicas de cifragem;

A criação de um ambiente comercial favorável ao comércio electrónico, determinado-se, neste domínio, que a Administração Pública deveria dar o exemplo.

As medidas anunciadas distribuem-se por diversas áreas, entre as quais destacaremos a criação de um quadro regulamentar favorável ao desenvolvimento do comércio electrónico (área 2), a definição de uma política de segurança para as transacções electrónicas (área 3) e a utilização da Administração Pública como instrumento privilegiado de incremento do comércio electrónico (área 5), uma vez que esta representa, por si só, um mercado de dimensão suficiente para assegurar a massa crítica necessária ao sucesso do comércio electrónico.

9 - A execução legislativa das medidas previstas no Livro Verde continuou com o Decreto-Lei n.º 290-B/99, publicado a 2 de Agosto, que aprovou o regime jurídico dos documentos electrónicos e da assinatura digital. Salientaremos neste regime:

As definições legais de assinatura digital e de documento electrónico (artigo 2.º);

A determinação de que o documento electrónico satisfaz o requisito da forma legal escrita; quando lhe seja aposta uma assinatura digital certificada por uma entidade credenciada tem a força probatória de documento particular assinado (artigo 3.º);

A estatuição de que a comunicação do documento electrónico, assinado de acordo com os requisitos do presente diploma, por meio de telecomunicações que assegurem a efectiva recepção equivale à remessa por via postal registada; no caso de a recepção ser comprovada por mensagem de confirmação dirigida ao remetente pelo destinatário com assinatura digital e recebida pelo remetente, equivale à remessa por via postal registada com aviso de recepção (artigo 6.º);

A atribuição à aposição de uma assinatura digital num documento electrónico do valor de assinatura autógrafa em documento com forma escrita sobre suporte de papel, dispondo-se ainda que a aposição de assinatura digital substitui, para todos os efeitos legais, a aposição de selos, carimbos, marcas ou outros sinais identificadores do seu titular (artigo 7.º).

10 - Já no ano 2000, em 27 de Julho, o Conselho de Ministros aprovou nova Resolução, com o n.º 110/2000 (ver nota 19), através da qual lançou a Iniciativa Internet, enquadrada pelo respectivo documento orientador. Acentuaremos neste documento dois objectivos.

O primeiro consiste em multiplicar por 100 o volume do comércio electrónico das empresas portuguesas nos próximos três anos; para o atingir, determinam-se duas medidas essenciais, complementares entre si: desenvolver sistemas de compras públicas pela Internet e reformar a Central de Compras do Estado, com vista à dinamização da aquisição de bens e serviços por via electrónica.

O segundo objectivo tem a ver com o desenvolvimento acelerado na Internet de conteúdos portugueses ou em língua portuguesa, prevendo-se a digitalização e disponibilização livre e sistemática dos conteúdos de bibliotecas, museus e arguivos e o estímulo à produção de conteúdos de interesse público.

11 - Em 25 de Setembro deste mesmo ano 2000, o Governo fez publicar o Decreto-Lei n.º 234/2000, instituindo como entidade credenciadora competente para a credenciação e fiscalização das entidades certificadoras da assinatura digital o recém reorganizado Instituto das Tecnologias da Informática na Justiça. Deu-se assim mais um passo indispensável no percurso em direcção à generalização do comércio electrónico.

Dois dias depois era publicada nova resolução do Conselho de Ministros (que havia sido aprovada a 8 do mesmo mês), com o n.º 143/2000. Desta feita, designavam-se três membros do Governo - os Ministros do Equipamento Social, das Finanças, da Ciência e da Tecnologia e da Reforma do Estado e da Administração Pública - para, sob coordenação do penúltimo e no ambicioso prazo de três meses, prepararem formas e meios de actuação tendentes à generalização das práticas de comércio electrónico na Administração Pública.

II - A adopção de um sistema de aquisição electrónica de bens e o actual quadro legal da contratação pública

12 - Antes de se encetar a análise dos problemas da plataforma tecnológica e dos modelos que a adopção de práticas de comércio electrónico nos procedimentos aquisitivos da Administração Pública poderá revestir e das inevitáveis alterações legislativas que tal adopção acarretará, convirá reflectir brevemente sobre um aspecto crucial: a possibilidade de lançamento de concursos por via electrónica, tendo em conta a legislação nacional relativa à contratação pública e à realização de despesas públicas com a locação e a aquisição de bens e serviços, consubstanciada no já referido Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

Face àquele quadro legal, o Estado e outras entidades públicas estão obrigados a observar determinados princípios na celebração de contratos de aquisição ou fornecimento de bens e serviços. Dois destes princípios parecem conflituar com os mecanismos específicos de um sistema de contratação electrónica (doravante designado simplesmente por sistema).

Poderia, porventura, considerar-se que o princípio da igualdade nas condições de acesso (cf. artigo 9.º) seria ofendido pela necessidade dos concorrentes disporem de determinados equipamentos informáticos e telemáticos; supomos que, sobretudo se o sistema for do tipo aberto, assente em equipamentos standard, acessíveis a todos, dificilmente se poderá considerar a sua adopção como discriminatória.

No que respeita ao princípio da concorrência, consagrado no artigo 10.º, pode até dizer-se que o sistema facilita o acesso franco aos procedimentos aquisitivos por parte de qualquer interessado em contratar com a Administração Pública. A elaboração de um conjunto de páginas de acesso público, das quais constem indicações detalhadas sobre os requisitos de cada concurso, bem como a tramitação dos concursos lançados, assegurará aos interessados um acervo de informação disponível superior ao permitido pelos suportes tradicionais.

Complementarmente, convirá ter presente que a aposição de assinaturas digitais, tanto por parte dos organismos públicos compradores, como por parte dos proponentes, aumentará o grau de segurança das peças do procedimento de concurso, uma vez que aquela aposição garante, não só que os documentos assinados são inequivocamente da responsabilidade de quem os assina, mas, também, que não sofreram qualquer alteração até chegarem ao conhecimento dos seus destinatários (circunstância que a assinatura em suporte de papel não permite assegurar) (ver nota 20). Reforçado será, assim, o princípio da estabilidade, reconhecido pelo artigo 14.º

Aliás, o facto de às assinaturas digitais e aos documentos electrónicos estarem associados poderosos sistemas de encriptação (ver nota 21) leva a que, do ponto de vista técnico, se possa garantir uma muito maior segurança na sua transmissão, quando se compara com o suporte de papel; aliás, isto é verdade, mesmo em relação aos sistemas comuns de correio electrónico (onde a informação é transportada de forma não cifrada, sendo, consequentemente, de mais fácil detecção e susceptibilidade de alteração).

13 - O Decreto-Lei n.º 197/99 prevê uma fase denominada "acto público do concurso", que implica uma interactividade na participação dos interessados, que não parece possível ocorrer num ambiente totalmente electrónico.

Importa desdramatizar esta dificuldade: o acto público do concurso não é, em si mesmo, uma garantia de igualdade, imprescindível e intocável, mas um mero instrumento que o legislador criou para assegurar tal igualdade. Se for possível garantir esta - e, até, aprofundá-la - através de outros meios, não haverá por que chorar a "morte" do acto público, pelo menos com os seus contornos actuais.

Relativamente aos concursos limitados por prévia qualificação e ao procedimento por negociação, suscita-se ainda o problema de saber se o sistema permitirá uma sessão de negociação simultânea com todos os concorrentes. Note-se também que não é de excluir in limine a possibilidade de incluir uma fase de pré-qualificação off-line em procedimentos aquisitivos - nomeadamente relativos a serviços - que envolvam uma apreciação qualitativa complexa dos fornecedores.

Não se ignora que o esclarecimento destes aspectos exigirá a ponderação das alterações legislativas adequadas; todavia, haverá também de se tomar em consideração que os novos instrumentos jurídicos auxiliares da contratação electrónica poderão contribuir decisivamente para dar resposta a estas questões, fornecendo, do mesmo passo, um contributo relevante para a garantia da igualdade de condições entre todos os concorrentes.

Recorde-se, a propósito, que a recepção, por via electrónica, de propostas, nas quais sejam apostas assinaturas digitais certificadas (designadamente pelas entidades adjudicantes e pelos concorrentes) e a respectiva encriptação no momento da sua recepção, permitirá precisamente garantir a protecção do conteúdo das propostas e a sua estabilidade (ver nota 22).

14 - Durante a realização de um concurso têm de ser feitas diversas notificações da entidade adjudicante aos concorrentes, nomeadamente as que transmitem pedidos de esclarecimentos relativos às respectivas respostas, procedem ao envio da acta da abertura do concurso, convocam para a audiência prévia e dão a conhecer a adjudicação.

A falta de uma notificação que devesse ter sido feita implica a ineficácia do acto que seria objecto de tal notificação relativamente ao respectivo destinatário, com as inerentes consequências perturbadoras do procedimento concursal.

No actual estado da técnica, pode afirmar-se que um sistema de mensagens electrónicas - sobretudo se assentar na utilização de assinaturas com chaves duplas de encriptação e autenticação - é mais eficaz que a comunicação por suportes analógicos, como o correio normal ou o fax.

Isso mesmo foi implicitamente reconhecido no n.º 1 do artigo 6.º do diploma que regula a assinatura digital, ao estabelecer que "o documento electrónico comunicado por um meio de telecomunicações considera-se enviado e recebido pelo destinatário se for transmitido para o endereço electrónico definido por acordo das partes e neste for recebido".

III - A escolha da plataforma

15 - Relativamente aos objectivos e parâmetros a utilizar para a selecção da plataforma tecnológica necessária à concretização de um sistema de e-procurement público, vale a pena começar por observar que é previsível que se venha a assistir em Portugal a um fenómeno já caracterizado noutras longitudes: a apresentação ao Governo de uma multiplicidade de propostas comerciais e concorrenciais, perante as quais haverá que proceder a análises críticas autónomas, tendentes, não só a uma selecção entre elas, como, em plano logicamente prévio, à determinação do seu valor como modelo (ver nota 23).

Acrescente-se que, no plano internacional, não há ainda um modelo uniforme sobre a forma de remunerar a construção e manutenção das plataformas tecnológicas que suportam os sistemas de e-procurement público.

De forma sucinta, são possíveis três formas de remuneração:

Independentemente do modelo contratual que vier a ser escolhido, o Estado deverá ter um papel decisivo na definição das especificações funcionais do sistema, assegurando diversos aspectos relativos à plataforma.

Desde logo, recomenda-se que esta tenha um carácter aberto (ver nota 25). Na verdade, a adopção de um standard aberto de comércio electrónico ["o OBI - Open Buying on the Internet (ver nota 26), por exemplo"] permitirá que o custo de interconexão entre os sistemas informáticos usados pela Administração Pública e os utilizados pelos fornecedores seja bastante reduzido.

O uso de sistemas abertos permitirá tal interconexão, independentemente das plataformas de hardware e software utilizadas pelas entidades adquirentes ou pelos fornecedores, cumprindo assim um dos objectivos subjacentes à já mencionada Iniciativa Nacional para o Comércio Electrónico e à própria resolução do Conselho de Ministros n.º 143/2000: alargamento do acesso ao mercado das compras públicas a entidades até agora dele excluídas, nomeadamente as PME (ver nota 27).

16 - Em segundo lugar, recomenda-se também que a plataforma seja capaz de assegurar a manutenção de um cadastro dos fornecedores do Estado.

Além da verificação inicial do preenchimento de requisitos de pré-qualificação, que permitem a inscrição dos fornecedores no sistema, a plataforma deverá ser capaz de assegurar a verificação de que os fornecedores continuam a preencher esses requisitos (a periodicidade da actualização deverá ser definida pelas entidades adquirentes).

Deverão ainda ficar registados os fornecimentos adjudicados e todos os incidentes ocorridos em fornecimentos (v. g., atrasos na entrega, indisponibilidade de peças de substituição, incumprimento das especificações, etc.).

Esta "memória do sistema" permitirá ainda a aplicação de sanções aos fornecedores incumpridores, em termos muito mais eficazes e equitativos do que o sistema de penalizações existente actualmente. Na verdade, este sistema assenta numa reacção casuística e individualizada, com efeitos restritos a cada procedimento de concorrência individualmente considerado.

17 - Em terceiro lugar, é igualmente recomendável que a plataforma opere como incentivo ao uso de catálogos electrónicos.

Os catálogos electrónicos são comummente considerados a ferramenta que permite atingir o fim último de qualquer sistema de e-procurement: a garantia de que a entidade adquirente contrata com o proponente que lhe garante a melhor oferta face às suas necessidades (best value for money). Só um sistema de catálogos electrónicos padronizados permite a comparabilidade entre as diversas ofertas, sobretudo aí onde o preço não seja o único factor determinante.

Os mecanismos associados aos catálogos electrónicos devem permitir a resolução de "equações" de determinação do valor com múltiplas variáveis (preço, garantias, assistência pós-venda, prazos de entrega, logística, etc.).

A constituição e gestão dos catálogos electrónicos é, porventura, a tarefa mais complexa e demorada na montagem de um sistema de e-procurement, havendo que optar entre a inclusão e gestão dos catálogos no próprio sistema ou o acesso a catálogos externos.

Nos casos em que é determinante a existência de alto grau de actualização e automatização (v. g., produtos de elevada rotatividade ou rápida obsolescência) tem-se optado pela inclusão dos catálogos no próprio sistema, com conteúdos actualizados pelos próprios fornecedores.

A gestão dos catálogos pela entidade incumbida da gestão do sistema apresenta vantagens óbvias em termos de fiabilidade e de tempos de resposta, embora implique, em regra, custos elevados para os fomecedores (ver nota 28).

Nos sistemas mais gerais ou com um número de fornecedores muito elevado tem-se optado pelo acesso a catálogos externos, em regra geridos pelos próprios fornecedores.

A menor eficiência, em termos de precisão das respostas, dos catálogos externos pode ser suprida através do uso de bases de dados padronizadas e da adopção de um mecanismo standard de troca de mensagens electrónicas (ver nota 29).

Em qualquer dos casos, os catálogos electrónicos deverão ser padronizados e incluir um nível razoável de detalhe (v. g., informação sobre os produtos, assistência técnica, condições de garantia, tempos de reposta, etc.), de forma a permitir ao sistema aferir o chamado "Grau de especificação óptimo".

Tendo-nos sido possível apurar junto dos representantes dos Ministérios das Finanças e do Equipamento Social que, neste momento, não existe qualquer critério uniforme de classificação dos bens adquiridos pelos vários organismos do Estado, recomenda-se também que os catálogos electrónicos venham a adoptar standards internacionais para a classificação dos bens a adquirir.

18 - Por último, haverá que tomar em consideração as questões linguísticas, sendo certo que o uso de outras línguas oficiais da União Europeia, para além do português, teria a virtualidade de permitir às empresas portuguesas a participação em sistemas de e-procurement adoptados por outros Estados membros.

Recomenda-se, assim, que o interface que permitirá aos utilizadores do sistema realizarem o procedimento aquisitivo online seja extremamente simples e use software já existente na generalidade dos computadores pessoais (v. g., um vulgar browser da Internet) (ver nota 30).

O êxito deste sistema tem vindo a ser claramente associado ao seu carácter user friendly e à minimização dos custos administrativos e de formação inerentes à operação da plataforma.

IV - Modelos de gestão de um serviço electrónico de contratação pública

19 - Um serviço de e-procurement da Administração Pública pode ser gerido segundo um de dois modelos principais, que se diferenciam entre si segundo o critério da natureza jurídica da entidade encarregada de assegurar a gestão do serviço. Distinguem-se, em consequência, o modelo de gestão pública do modelo de gestão privada. É ainda concebível um terceiro modelo, de carácter híbrido, que designaremos por semipúblico.

Modelo público

20 - Neste modelo ocorrerá uma gestão pública do sistema, sendo o investimento e o risco integralmente suportados pelo Estado (ver nota 31).

A gestão do sistema de e-procurement será assegurada directamente pelo Estado, através dos seus próprios meios (humanos a financeiros) e da sua organização específica (gestão pública directa), ou indirectamente, por organizações públicas instrumentais dotadas de personalidade jurídica (gestão pública indirecta).

É este, provavelmente, o modelo mais facilmente compatibilizável com o enquadramento legal vigente da contratação pública. Tal não dispensará, evidentemente, algumas adaptações aos sistemas pré-contratuais e contratuais electrónicos, nos termos já apontados anteriormente.

Como se está perante um serviço de características novas, torna-se necessário repensar, quer a formulação de alguns dos princípios de direito administrativo aplicáveis (v. g., o direito de audição dos interessados), quer o âmbito da intervenção do Tribunal de Contas.

É ainda aconselhável conceber um tratamento específico para os litígios emergentes da contratação, baseado, por exemplo, num sistema de arbitragem permanente. Na realidade, o actual contencioso dos contratos administrativos, mesmo depois de modificado pelo Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, não se nos afigura fornecer um quadro legal compatível com a celeridade indispensável à resolução de litígios emergentes da contratação pública electrónica.

21 - O modelo público apresenta vários inconvenientes que devem ser ponderados:

Note-se que, relativamente a este último argumento, se pode contrapor que alguns sectores da Administração Pública poderão ter a reacção diametralmente oposta, de maior resistência à mudança, precisamente por via da presença interventora de entidades externas.

22 - Em matéria de receitas, este modelo permitirá uma ampla liberdade de opção, que vai desde a cobrança de uma taxa até à gratuitidade da utilização do sistema, passando pela eventual existência de um preço político.

Não fica prejudicada a possibilidade de aplicação de penalidades, decorrentes de incumprimentos ou quebras de fiabilidade, tanto às entidades adquirentes como aos fornecedores - tal como sucede no modelo privado -, possibilidade que se nos afigura essencial.

23 - Para concretizar este modelo, terá de se proceder à criação de uma entidade gestora do sistema, que se poderá situar no âmbito da administração directa do Estado ou ser uma entidade pública criada para o efeito (assumindo as formas jurídicas de instituto público tradicional, de instituto público para-empresarial ou de entidade pública empresarial).

Sendo inconveniente a concentração de funções de gestão e de funções de supervisão e regulação na mesma organização, teria também de ser instituída uma instância organizativa específica para desenvolver estas últimas funções. Tratar-se-ia de uma nova entidade de regulação e supervisão, com condições ideais para constituir uma excelente experiência de modernização administrativa, pois, exercendo uma função absolutamente nova, não herdaria - como em geral sucede com as entidades reguladoras existentes - os vícios e os "tiques" dos antigos monopólios do Estado. Ponto é, para que tal entidade constitua um verdadeiro factor de modernização da Administração Pública, que os seus quadros dirigentes sejam verdadeiros gestores, e não burocratas, no pior sentido do termo.

Deve ainda potenciar-se a capacidade da referida entidade para constituir um valor acrescentado para o tecido empresarial em geral, entendendo por tal a introdução nesse tecido de uma dinâmica e capacidade concorrencial superiores às que teria na sua ausência.

Igualmente necessário se torna proceder a uma alteração no enquadramento legal da contratação pública vigente, por forma a reflectir a redefinição de atribuições e das competências aquisitivas do Estado, decorrentes da introdução de novos processos aquisitivos por via electrónica, consagrando a total segregação de funções entre as organizações públicas adquirentes e o gestor do sistema.

Matriz de vantagens e desvantagens

Vantagens

Alargamento do acesso ao mercado das compras públicas (especialmente às PME) proporcionado por uma taxa/preço político/gratuitidade.

Manutenção da generalidade dos princípios jurídicos actuais.

Reengenharia de todo o processo aquisitivo público.

Potencial de eliminação de alguma resistência à mudança decorrente da intervenção de entidades externas. Desvantagens

Investimento inicial elevado.

Acréscimo de risco financeiro de dependência na escolha da plataforma.

Inércia no arranque do sistema.

Desaproveitamento da intervenção externa como impulso para mudança na Administração Pública.

Modelo privado

24 - Neste modelo, o investimento e o risco serão integralmente assumidos pelos promotores privados do sistema.

Como se intui facilmente, este modelo implica uma significativa modificação do enquadramento legal dos procedimentos aquisitivos, implicando, também, a criação de um regime específico para o tratamento contencioso dos actos do gestor privado do sistema.

Na hipótese de a gestão do sistema obedecer a uma lógica puramente comercial - possibilidade em abstracto admissivel -, os preços de acesso e da respectiva utilização serão definidos com base em critérios económicos; é possível que esta circunstância represente um sério obstáculo ao acesso ao mercado das compras do Estado por parte de muitas PME.

Nesta ordem de ideias, tendemos a considerar que só muito dificilmente a gestão privada do sistema poderá não assumir a forma de gestão de um serviço público ou de gestão de uma actividade de interesse económico geral. Esta a razão que nos conduz a desconsiderar aquela outra possibilidade.

25 - Na primeira destas hipóteses, a gestão do serviço electrónico de contratação pública é considerada uma actividade materialmente pública, considerando-se o Estado como o titular originário do serviço público (em sentido subjectivo).

As relações jurídicas administrativas entre o Estado e a entidade privada encarregada de assegurar a gestão daquele serviço podem ser constituídas e conformadas através de um contrato administrativo de concessão de serviço público, de uma delegação de serviço público ou, ainda, de um contrato administrativo atípico.

Através da concessão de serviço público constitui-se uma relação jurídica administrativa por via da qual a entidade titular do serviço atribui a uma outra pessoa o direito de, em seu próprio nome e por sua conta e risco, organizar, explorar e gerir aquele serviço, remunerando-se através da cobrança de tarifas aos utentes.

Através da delegação de serviço público constitui-se uma relação jurídica administrativa por via da qual a entidade titular do serviço cria-o e conserva a responsabilidade pelo seu financiamento bem como, total ou parcialmente, a titularidade dos riscos que o desempenho da actividade possa acarretar, conferindo à entidade privada apenas a competência necessária para a conservação, a organização e assegurar o regular e eficaz funcionamento do serviço (ver nota 32).

Para outra doutrina, porém, a concessão de serviço público - pelo menos num sentido amplo - abrange também a delegação de serviço público (ver nota 33).

Pode também conceber-se um contrato administrativo atípico, que envolva o exercício do serviço público por entidade privada, podendo ser elaborado de modo a ajustar-se às necessidades das partes.

Na tradição anglo-americana, é conhecido o public franchising como o contrato pelo qual se atribui a um particular o monopólio do exercício de uma actividade económica durante um certo período de tempo (ver nota 34). Tal contrato é encarado como uma técnica de regulação económica, ou como complementar ou substituto desta.

Os contratos de public franchising podem respeitar à operação de equipamentos de propriedade pública, de equipamentos comprados pelo operador privado (de propriedade privada, portanto), ou, ainda, de equipamentos construídos, utilizados e transferidos para o sector público, possivelmente para ser objecto de novo contrato (ver nota 35).

26 - Na segunda hipótese - gestão privada de actividade privada de interesse económico geral -, a actividade em causa seria assumida como materialmente privada, desenvolvida ao abrigo da liberdade de iniciativa económica privada e no quadro do mercado. No entanto, por se considerar que a actividade instrutória é comum a todos os procedimentos decisórios de aquisição de bens entre organizações, ela pode ser considerada de interesse económico geral.

Da consideração daquela actividade como de interesse económico geral decorre a possibilidade de imposição de certas obrigações de interesse público - isto, não obstante a prevalência da concorrência possível no mercado. Entre aquelas obrigações destacam-se o acesso ao serviço, o carácter continuado da oferta e a salvaguarda da qualidade e de preços razoáveis.

A imposição daquelas obrigações de interesse público a uma actividade privada haverá de realizar-se através da entidade que assegurar a sua regulação económica.

O controlo do respectivo cumprimento deverá também ser assegurado, no âmbito da supervisão da actividade regulada, porventura pela mesma entidade (ver nota 36).

A imposição daquelas obrigações de interesse público pode exigir, como contrapartida, a atribuição de direitos especiais ou de exclusivos, quando não mesmo a concepção de um mecanismo de financiamento público. Se assim não fosse, a entidade privada incumbida da gestão do sistema não aceitaria, naturalmente, constrangimentos que reduziriam a rentabilidade da sua operação.

27 - Questão relevante é a da determinação da natureza jurídica do serviço a prestar pela entidade privada incumbida da gestão do sistema.

Desde logo ganha particular relevo o facto de se saber se o serviço por aquela prestado é ou não um serviço público.

O conceito de serviço público é um conceito controverso (ver nota 37). Embora a concepção orgânica não tenha ainda sido abandonada, a verdade é que a designada concepção objectiva tem vindo a ganhar predominância (ver nota 38).

Todavia, limitar as reflexões sobre o conceito de serviço público a um enquadramento meramente doutrinal - que se apresenta, de resto, reduzido - não nos parece a melhor solução.

Importa, assim, compulsar a legislação nacional e comunitária em que o conceito de serviço público tem sido aflorado de um modo mais elaborado.

Começando pela legislação nacional, faz sentido referir o Decreto-Lei n.º 182/95, de 27 de Julho, que, ao estabelecer as bases da organização do Sistema Eléctrico Nacional (SEN) e os princípios que enquadram o exercício das actividades de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica, fornece alguns contributos para a delimitação do conceito de serviço público. É o caso da obrigação de explorar, da obrigação de contratar e da obrigação de aplicar tarifas uniformes (consubstanciado no cumprimento de um regulamento tarifário que consagra um sistema tarifário de aplicação universal a todos os clientes finais do SEP - Sistema Eléctrico de Serviço Público).

Todos estes elementos são, objectivamente, configuradores do conceito de serviço público.

Uma ilação decorre desde logo das obrigações a que se acaba de fazer referência: a antinomia natural com uma lógica puramente comercial.

28 - Convém fazer uma menção, que também se entende paradigmática, ao Regulamento (CEE) n.º 1191/69, de 26 de Junho, que utiliza um conceito de serviço público aplicável no domínio dos transportes ferroviários, rodoviários e fluviais que define com grande precisão as três obrigações configuradoras do conceito de serviço público (ver nota 39).

29 - Chegados a este ponto, encontram-se reunidas as condições para se avançar com uma definição de serviço público que, partindo dos respectivos traços característicos, possibilite a sua melhor apreensão.

Assim, por serviço público pode entender-se um modo de actuação administrativa que visa proporcionar um beneficio económico directo e imediato a um cidadão ou a uma pessoa colectiva, enquadrado por obrigações que se afastam de uma pura gestão comercial, como sejam as de explorar e de contratar e a obrigação tarifária.

É hoje unanimemente considerado que o primeiro pressuposto da concessão de serviço público é a titularidade administrativa de uma actividade de serviço público. Dito de outra forma: se a actividade "a concessionar" não se traduz num serviço público, não faz sentido falar em concessão (ver nota 40).

Em nosso entender, a prestação de serviços de e-procurement não constitui uma competência do Estado, nem tão pouco uma atribuição sua. Parece óbvio que nada impede que cada entidade, seja ela pública ou privada, se aprovisione a si própria. Por outro lado, quando o Estado opta pelo aprovisionamento electrónico, não faz com a intenção deliberada de prestar qualquer serviço aos seus fornecedores, mas porque considera que tal opção é vantajosa, no plano dos interesses públicos que lhe cumpre promover. Neste contexto, parece evidente que o Estado pode separar a tomada da decisão de se aprovisionar da montagem da estrutura adequada a tal aprovisionamento.

Esta nossa compreensão do problema poderá afastar a necessidade da concessão para operar a transferência de funções procedimentais para a entidade privada incumbida da gestão do sistema. Fará mais sentido colocar a questão no plano do desenvolvimento de uma actividade privada de interesse económico geral, tal como anteriormente se disse.

30 - Também a opção por um modelo privado exige intervenções delicadas:

31 - Um modelo privado também apresenta, evidentemente, inconvenientes:

32 - Num modelo privado, a entidade privada incumbida da gestão do sistema poderá perceber diversas receitas:

33 - Num modelo privado, caberá ao Estado desenvolver as seguintes acções:

Matriz de vantagens e desvantagens

Vantagens

Investimento inicial reduzido.

O Estado não assume o risco financeiro e de dependência na escolha da plataforma. Desvantagens

Custo por transacção ou por procedimento elevado, com efeitos potenciais na adesão dos fornecedores ou no seu suporte parcial pelo Estado.

Optando-se por preços de mercado, corres-se o risco de falhar o objectivo do alargamento do acesso ao mercado das compras públicas, designadamente no que respeita às PME.

Risco político na escolha do gestor do sistema.

Resistências da Administração Pública à externalização dos procedimentos aquisitivos.

Significativa alteração dos princípios jurídicos actuais.

34 - Temos vindo a falar na entidade privada incumbida da gestão do sistema, no singular. Mas terá realmente de ser uma única entidade privada, ou poderão admitir-se várias?

A existência de mais do que um gestor do sistema teria três benefícios principais, que se passam a enumerar:

35 - Inversamente, são várias as vantagens da entrega do sistema a um único gestor:

36 - Em suma, a posição que sustentamos é, no âmbito deste modelo, claramente favorável à existência de um único gestor do sistema - o que não contraria a possibilidade de existência dos chamados "portais verticais", vocacionados para o aprovisionamento de sectores da Administração Pública que adquirem bens dotados de acentuada especificidade - hospitais, Forças Armadas, etc.

Entidade única

Matriz de vantagens e desvantagens

Vantagens

Maior potencial de redução de custos.

Agregação de compras/economias de escala.

Sinergia de recursos.

Eficiência dos mecanismos de comunicação e de segurança.