Resolução n.º 32/2001(2.ªsérie)

(nota 41) Note-se que estas vantagens se perderiam se os vários gestores do sistema repartissem entre si o mercado, por razões ligadas à natureza dos bens ou à geografia, por exemplo.

ANEXO I — ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/2s/2001/03/052000000/0402704040.pdf))

ANEXO II

Linhas gerais de um diploma específico sobre a aquisição de bens a serviços por meios electrónicos pela Administração Pública.

Os novos meios tecnológicos ao dispor da Administração Pública no domínio do comércio electrónico proporcionam uma excelente oportunidade para reflectir sobre o regime legal vigente da aquisição de bens a serviços pela Administração Pública.

Não são apenas os conceitos que condicionam o desenvolvimento da tecnologia (ver nota 1): é também o desenvolvimento tecnológico que permite, e mesmo sugere, novos desenvolvimentos e rupturas conceptuais e a construção de novas teorias (ver nota 2). Neste sentido, o desenvolvimento tecnológico actual permite tecer novas considerações no domínio da teoria da decisão (pública), com reflexos no regime jurídico das decisões administrativas nos procedimentos em causa.

Todavia, antes da escolha em concreto da plataforma tecnológica, não se revela útil apresentar um concreto a acabado anteprojecto de decreto-lei sobre o assunto que nos ocupa. Uma razão importante que desaconselha a elaboração imediata de um tal anteprojecto é o facto de ser necessário tomar previamente uma decisão jurídico-política sobre o modelo mais adequado a um sistema de aquisições por via electrónica de bens e serviços pelo Estado. Em vez disso, propõe-se aqui traçar as bases gerais de tal regime jurídico, a partir das quais, e perante uma concreta plataforma tecnológica, se poderá, sem grandes dificuldades, redigir um tal anteprojecto.

Preconiza-se a elaboração de um diploma distinto do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, porque este tem carácter genérico, aplicando-se ao conjunto das aquisições públicas de bens e serviços. O diploma a elaborar deverá, por conseguinte, constituir um regime jurídico especial em relação àquele.

É sabido que não existe ainda nenhuma directiva europeia em matéria de aquisições por via electrónica pela Administração Pública. Isto significa que sobre esta matéria os legisladores dos Estados membros mantêm liberdade de conformação, sem prejuízo dos limiares definidos para que os processos aquisitivos assumam dimensão comunitária.

Todavia, é previsível que tal situação se venha alterar: já é conhecida a proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à coordenação dos processos de adjudicação de fornecimentos públicos, de prestação de serviços públicos e de empreitadas de obras públicas, apresentada pela Comissão em 30 de Agosto de 2000 (ver nota 3). Visando esta proposta, nomeadamente, que as entidades adjudicantes possam recorrer a meios de contratação electrónica, com exclusão de outros, manda a prudência que se tenha em consideração, na preparação da legislação nacional, o que ali se prevê.

O diploma a preparar deverá compreender os capítulos e as matérias que de seguida se indicam:

CAPÍTULO I — Disposições gerais

O âmbito pessoal de aplicação do diploma deve limitar-se à administração directa do Estado e aos organismos públicos dotados de personalidade jurídica que integrem a administração indirecta do Estado, embora pareça de admitir a possibilidade de adesão voluntária de outros organismos públicos, designadamente Regiões Autónomas e autarquias locais (ver nota 4).

O âmbito material de aplicação do diploma deverá restringir-se, pelo menos numa primeira fase, aos bens de baixo valor e de fácil descrição (a indicar por portaria do Ministro das Finanças) (ver nota 5).

Deverá ser consagrado o princípio da exclusividade, de acordo com o qual os bens e serviços abrangidos somente poderão ser adquiridos por via electrónica (ver nota 6).

Deverá prever-se uma norma remissiva para as regras sobre a realização de despesas, onde se incluem as regras de competência vigentes, as quais não carecem de ser alteradas - sem prejuízo de se vir a tornar provavelmente oportuno proceder à sua reapreciação (ver nota 7).

Os candidatos que pretendam oferecer bens ou serviços aos adquirentes públicos deverão requerer a sua inscrição no sistema de aquisição por via electrónica (ver nota 8), a qual será admitida se forem observadas as exigências respeitantes à nacionalidade, à inexistência de impedimentos decorrentes do incumprimento de obrigações financeiras para com o Estado ou de situações que afectem a confiança no tráfego jurídico (falência, liquidação ou cessação de actividade) e, ainda, relativamente à capacidade financeira e técnica.

Os candidatos admitidos como concorrentes que observarem as exigências referidas poderão celebrar com o gestor do sistema um contrato de adesão, no qual são estipulados os seus direitos e obrigações. A observância das exigências acima referidas quanto à situação dos concorrentes deve ser assumida como uma obrigação destes, desde o momento em que são admitidos no sistema. Cláusula indispensável dos contratos de adesão seria a autorização pelos concorrentes da recolha permanente pelo gestor do sistema de informações sobre o cumprimento daquelas exigências, exclusivamente destinadas ao fim em causa: manutenção das condições necessárias à permanência no sistema e salvaguarda de padrões elevados de confiança e segurança do tráfego jurídico (ver nota 9).

É indispensável criar uma base de dados de fornecedores, com a função de recolher e tratar informações relativas à observância das exigências de admissão e de manutenção no sistema.

Os cadernos de encargos e as especificações técnicas serão necessariamente "padronizados", de modo a permitir uma relação fácil com os catálogos de bens dos concorrentes e com o classificador de bens que for adoptado pelo gestor do sistema, nos termos da plataforma tecnológica existente (ver nota 10).

Os catálogos dos bens disponíveis deverão ser mantidos actualizados, sob pena de aplicação de sanções pecuniárias por ofensa ao bem jurídico confiança e fiabilidade do sistema, aplicando-se, com as devidas adaptações, as regras do regime geral relativas às propostas.

As comunicações entre os vários sujeitos do procedimento deverão ser realizadas electronicamente, salvo a existência de razões fundamentadas que levem a admitir procedimento diverso.

É recomendável que seja estabelecida a obrigatoriedade da aposição de uma assinatura digital em relação a todas as comunicações estabelecidas entre os vários sujeitos do procedimento, de modo a assegurar a sua efectiva recepção nos termos do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto (regime jurídico dos documentos electrónicos e da assinatura digital).

Para além das mencionadas funções de autenticidade, integridade e confidencialidade dos documentos electrónicos, o uso de assinaturas electrónicas poderá, nesta matéria, desempenhar uma função adicional de enorme relevância: a certificação dos atributos do fornecedor (encontra-se ou não pré-qualificado, está ou não apto a concorrer, etc.).

O gestor do sistema deve ter competência para elaborar e aprovar os regulamentos necessários ao bom funcionamento do sistema, designadamente em matéria de qualidade, de padronização de catálogos e dos actos a praticar por todos os intervenientes, cabendo a respectiva homologação ao Conselho de Ministros, por resolução.

CAPÍTULO II — Concurso electrónico de aprovisionamento público

A abertura do concurso é determinada pela autoridade competente para autorizar a realização da despesa pública correspondente. A decisão de abertura do concurso deve observar regras a definir no âmbito de um plano de qualidade para as aquisições por via electrónica (ver nota 11). Tal decisão identificará os bens ou serviços objecto da aquisição, os critérios de adjudicação, a respectiva ponderação, bem como todos os factores de classificação em que eles se decomponham (ver nota 12). Esta decisão é comunicada electronicamente ao sistema (RFP).

Após a manifestação daquela vontade pela entidade adquirente, compete ao gestor do sistema (ver nota 13) avaliar se a necessidade que nela se identifica pode ser satisfeita através da consulta de catálogos ou se será necessária a formulação de convites para apresentar propostas (RFR).

As decisões de não consideração dos catálogos no procedimento, por insuficiência dos dados deles constantes, são tomadas pelo gestor do sistema, com controlo pela entidade de supervisão, a fazer no âmbito de verificações regulares de qualidade e desempenho.

As decisões de exclusão de propostas do procedimento, apresentadas em resposta a RFR, por incumprimento dos requisitos exigidos, são tomadas pelo gestor do sistema e comunicadas automaticamente à entidade de supervisão, que dispõe de competência para as apreciar e rever.

Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação da decisão de abertura do concurso que forem solicitados pelos concorrentes serão prestados, com carácter geral, pelo gestor do sistema, num prazo muito curto, sugerindo-se vinte e quatro horas, salvo em situações de maior complexidade. O adquirente público tem o dever de prestar as informações necessárias que lhe forem solicitadas pelo gestor do sistema, no prazo por este fixado (ver nota 14).

A apreciação das propostas é feita automaticamente pelo sistema, que as ordenará segundo o critério de adjudicação fixado (ver nota 15).

A classificação elaborada pelo sistema será notificada electronicamente (com assinatura digital) à autoridade adjudicante e aos concorrentes, como proposta de adjudicação, para que estes exerçam o direito de audiência prévia à decisão, por escrito e num prazo que também se sugere de vinte e quatro horas. Não tem lugar a audiência prévia dos concorrentes quando, cumulativamente, nenhuma proposta tenha sido considerada inaceitável e o critério de adjudicação seja unicamente o do mais baixo baixo.

No caso de o critério de adjudicação determinante ser o do preço mais baixo e quando a classificação produzida pelo sistema apresentar propostas em que a diferença de preços corresponda a um intervalo igual ou inferior a x% entre a sustentada pelo concorrente ordenado em primeiro lugar e qualquer das outras, o sistema considerará que houve um empate técnico. Em consequência, será aberto automaticamente um subprocedimento de "última e melhor oferta" entre aqueles concorrentes, em que estes serão chamados a apresentar novas propostas de preço; estas serão objecto de classificação automática pelo sistema, classificação esta que terá o valor de uma proposta de adjudicação ao concorrente classificado em primeiro lugar.

A adjudicação será realizada pela autoridade competente para autorizar a realização da despesa e comunicada ao sistema no prazo de cinco dias a contar da notificação da classificação, considerando-se fundamentada sempre que remeta para esta. A fundamentação deverá ser autónoma sempre que a decisão de adjudicação se afaste de tal classificação. Salvo neste caso, não haverá lugar a audiência prévia dos concorrentes (ver nota 16).

Não se procederá à celebração de contrato escrito - a menos que tal se encontre expressamente previsto no anúncio de abertura do concurso -, entendendo-se o contrato celebrado com a decisão de adjudicação (ver nota 17).

No domínio da execução do contrato, a data de recepção do bem e a certificação de que está conforme aos requisitos exigidos será introduzida no sistema, após comunicação pelo destinatário, segundo regras a definir, com o objectivo de permitir o cumprimento dos deveres legais e contratuais pertinentes e a eventual aplicação de sanções.

Pela mesma ordem razões, devem igualmente ser introduzidas no sistema as informações sobre eventos relativos a quebras de desempenho pós-venda.

CAPÍTULO III — Sanções

As sanções aplicáveis aos concorrentes serão impostas automaticamente pelo sistema e resultarão do incumprimento de deveres contratuais - tais como a quebra da segurança e confiança no tráfego jurídico, em ambiente electrónico -, deveres esses que serão devidamente tipificados nos contratos. As sanções fixadas compreendem a suspensão e a resolução do contrato de adesão.

As sanções aplicáveis aos adquirentes serão de natureza pecuniária a incidirão sobre a falta ou a extemporaneidade das decisões que devam ser tomadas ou das comunicações que devam ser feitas por aqueles.

Admite-se a existência de medidas compulsórias aplicáveis aos titulares de órgãos e agentes da Administração Pública.

CAPÍTULO IV — Composição de litígios

Deverá ser criado um centro de arbitragem permanente, com competência para dirimir as eventuais questões e litígios emergentes das relações jurídicas contratuais entre adquirentes públicos, concorrentes e gestor do sistema, bem como para satisfazer a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os contratos de adesão do sistema e o seu regulamento.

O centro funcionará como um tribunal arbitral permanente, em termos distintos dos previstos na Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto (arbitragem voluntária), o que exigirá a intervenção da Assembleia da República, tendo em conta tratar-se de matéria reservada a lei parlamentar (ver nota 18).

As demais garantias jurisdicionais devem ser adaptadas a esta opção, no âmbito da reforma do contencioso administrativo actualmente em curso, de modo a não permitir disfunções na protecção jurídica, com prejuízo desta e da própria eficiência do sistema.

As garantias administrativas, que se efectivam através dos órgãos da Administração Pública, aproveitando as próprias estruturas administrativas e os controlos de mérito e de legalidade nelas utilizados (ver nota 19), tais como as conhecemos, podem ser suprimidas, pois não existe norma constitucional que as imponha. Justifica-se esta opção, por não serem adequadas ao funcionamento célere do sistema. Nem mesmo a sua adaptação se justifica, uma vez que, existindo outras garantias, não deve permitir-se que um excesso de garantismo prejudique a eficiência e a economia do sistema (ver nota 20).

As decisões de indeferimento de pedidos de admissão (inscrição) no sistema, das decisões de exclusão dos concorrentes ou das suas propostas, e das decisões de adjudicação serão apreciadas pela entidade de regulação e supervisão, e eventualmente, em caso de litígio, submetidas a um centro de arbitragem permanente, que se recomenda seja organizado no âmbito daquela entidade.

Notas

(nota 1) Thomas Kuhn, The structure of scientific revolutions, 2.ª edição, Chicago, 1970.

(nota 2) Peter Galison, Image and Logic, Chicago, 1997.

(nota 3) Cf. COM (2000) 275 final/2.

(nota 4) Trata-se de solução especial em relação ao disposto no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

(nota 5) Trata-se de solução especial em relação ao disposto nos artigos 1.º e 3.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 6) Consagra-se o regime especial necessário, em relação ao Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 7) As regras são as previstas nos artigos 16.º a 29.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 8) Trata-se de solução especial em relação ao disposto na secção VIl do capítulo I do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 9) Trata-se de solução especial em relação ao disposto nas secções V e VII do capítulo I do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 10) Consagra-se solução especial em relação ao disposto na secção VI do capítulo I do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 11) O plano de qualidade deve incluir vertentes como as de controlo de stocks, levantamentos de capacidades de satisfação de necessidades pela própria Administração Pública, existência de contratos susceptíveis de alargamento de âmbito subjectivo, disseminação de boas práticas, padronização de especificações técnicas e correspondente flexibilidade, por via de justificações para especificações que se desviem do padrão.

(nota 12) Consagra-se solução especial em relação ao disposto no artigo 94.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 13) Ou, caso se adopte um modelo centralizado - não das decisões de compra, mas do processamento de aquisições -, pode competir a uma central de compras electrónicas do Estado.

(nota 14) Consagra-se solução especial em relação ao disposto no artigo 93.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 15) Consagra-se solução especial em relação ao disposto no artigo 106.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 16) Consagra-se solução especial em relação ao disposto no artigo 108.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 17) Consagra-se solução especial em relação ao disposto nos artigos 59.º a 68.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 18) Cf. a alínea p) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

(nota 19) Cf. João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, Lisboa, 2000, p. 240.

(nota 20) Consagra-se solução especial em relação ao disposto nos artigos 180.º a 188.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

ANEXO III — ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/2s/2001/03/052000000/0402704040.pdf))