Resolução n.º 32/2001(2.ªsérie)

Integração dos sistemas de informação das entidades adquirentes e dos fornecedores. Desvantagens

Dependência tecnológica.

Concentração do risco.

Custo acrescido para os fornecedores.

Não são potenciadas as vantagens da concorrência (melhoria dos serviços prestados/redução dos custos de transacção).

Modelo misto

37 - O modelo a que chamámos misto caracterizar-se-ia por uma parceria entre o Estado e uma ou mais entidades privadas.

Neste modelo, o serviço de contratação pública electrónica teria a natureza de um serviço de interesse económico geral ou de um serviço público concessionado. A entidade incumbida da gestão do sistema seria uma empresa em cujo capital o Estado participaria, em termos que delimitariam o montante do investimento público envolvido. Os adquirentes, incluindo o Estado, pagariam pela utilização do sistema, por forma a garantir a remuneração do capital privado investido.

Numa opção como a sumariamente descrita, seria perfeitamente sustentável a não realização de concurso prévio à contratação entre o Estado e a entidade incumbida da gestão do sistema.

36 - Também este modelo exigiria a ultrapassagem de algumas dificuldades:

Os problemas relativos à regulação e à supervisão não são diversos dos suscitados pelo modelo puramente privado. O mesmo se diga, mutatis mutandis, das questões referentes às receitas da entidade incumbida da gestão do sistema, bem como às acções a promover pelo Estado para assegurar a sua concretização.

Notas

(nota 1) Besides the expense and waste, today's unreformed procurement systems are a drag on the economic well-being of states. With its enormous budget and influence, your government sets the tone for a state's economic vitality and progress. A procurement system that is slow and inefficient sends a strong signal to the business community that your state is unable or unwilling to compete in today's fast paced economy.

Conversely, a state government that has reformed its procurement system and uses the latest techniques, such as an electronic bidding system on the Internet, creates a healthier economic environment. These states send out a positive message to the business community, showing how economically savvy they are, while governments that operate using decades old procurement processes based on manual systems are less likely to have such an impact (National Association of State Procurement Officials, Buying Smart: State Procurement Saves Millions, in www.naspo.org/reform/buyingsmart.html.

(nota 2) A instituição de um procedimento generalizado de aquisição pública potencia uma refocagem do próprio relacionamento entre o Estado e os seus fornecedores, permitindo passar de uma lógica procedimental de selecção/adjudicação para outra, muito mais fértil de consequências, de gestão da cadeia de fornecimento (supply chain management), que correspone a padrões actuais de inter-relacionamento do mundo empresarial.

(nota 3) The term "procurement" has many different interpretations. Throughout this Review "procurement" means the whole process of acquisition from third parties (including the logistical aspects) and covers goods, services and construction projects. This process spans the whole life cycle from initial concept and definition of business needs through to the end of the useful life of an asset or end of a services contract. Both conventionally funded and more innovative types (v. g. PFI/PPP) of funded projects are included. This definition is consistent with modern supply chain management practices - Peter Gershon, Review of Civil Procurement in Central Government (relatório apresentado ao Governo do Reino Unido em Abril de 1999).

(nota 4) Fase do procedimento administrativo que tem por função a recolha e o tratamento da informação necessária à adopção de uma decisão administrativa.

(nota 5) Software que permite a coordenação das utilidades proporcionadas por uma ou mais bases de dados num computador, possibilitando o acesso e a administração dos dados local ou remotamente.

(nota 6) Sem obviamente esquecer que o pagamento por meio electrónico tem hoje o seu equivalente funcional em procedimentos administrativos de execução de contratos da Administração Pública.

(nota 7) Na sua comunicação sobre "Os contratos públicos na União Europeia", de 11 de Março de 1998, a Comissão Europeia propôs-se atingir o objectivo de em 2003 serem efectuados em suporte electrónico 25% de todos os contratos de aquisição. Nas conclusões do Conselho Europeu de Lisboa, de 23 e 24 de Março de 2000, essa orientação foi retomada e solicitou-se à Comissão, ao Conselho a aos Estados membros que "tomem as medidas necessárias para assegurar que seja possível, até 2003, efectuar por via electrónica as aquisições comunitárias e do sector público" (proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à coordenação dos processos de adjudicação de fornecimentos públicos, de prestação de serviços públicos e de empreitadas de obras públicas [(COM 2000) 275 final/2].

(nota 8) O actual regime legal, consubstanciado no Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, já é do tamanho da Constituição da República e, a consolidar-se a tendência actual, em breve será mais extenso do que o Código Civil!

(nota 9) Como se verá mais adiante, a Comissão Europeia também já se apercebeu desta realidade, tendo já tomado medidas para uniformizar as quatro directivas actualmente existentes em matéria de aquisições públicas, fundindo-as numa directiva única, mais estruturante e menos regulamentadora e, bem assim, para favorecer o comércio electrónico.

(nota 10) O grau de aproximação das propostas ao "maior valor" (best value) é medido pela ponderação de factores de avaliação - factores esses cuja predefinição pela entidade adquirente circunscreve exactamente o seu conceito de "maior valor" -, nem todos linearmente convertíveis em variáveis de uma equação.

(nota 11) Apenas lhes é permitido fazer aquilo que a lei lhes confere o poder de fazer.

(nota 12) Podem fazer tudo quanto a lei os não proibe de fazer.

(nota 13) Estima-se a redução dos custos de aprovisionamento decorrentes do recente sistema de e-procurement criado pelos maiores construtores mundiais da indústria automóvel - GM, Ford e Daimler-Chrysler - num valor superior a 1000 milhões de dólares norte-americanos, já no ano de arranque (2001).

Utilizando um exemplo mais próximo da realidade que nos interessa tratar, o projecto EMall (que junta, como estados participantes, Massachusetts, Nova Iorque, South Dakota, Texas, Utah, Idaho e Washington) representa uma capacidade aquisitiva pública de cerca 6000 milhões de dólares, esperando-se alcançar uma poupança de 5% a 10%. Para além deste efeito directamente mensurável, o projecto visa ainda possibilitar a formação de acordos de compra numa cooperação multiestadual, capazes de conseguir descontos de quantidade a outros benefícios dos fornecedores, tais como garantias mais extensas e serviços de formação agregados (Clinton Wilder, "States turn to Web Procurement - EMall brings supply shopping to the Net for trial period, hoping to trim costs", in Information Week, n.º 713, 5 de Outubro de 1998). No documento de avaliação do projecto piloto, com dados muito mais próximos do presente, consta uma tabela de avaliação da economia de meios no processamento de transacções, comparando os custos de processamento segundo o método tradicional com o que resulta do processamento electrónico. Os resultados apontam para o seguinte:

(nota 14) O comércio electrónico entre empresas é vulgarmente designado por B2B (business to business).

(nota 15) No documento orientador da Iniciativa Nacional para o Comércio Electrónico (Resolução do Conselho de Ministros n.º 94/99, de 25 de Agosto) é expressamente referido que, representando os negócios com o Estado uma parcela importante dos negócios das empresas, a adopção de políticas incentivadoras do uso do comércio electrónico pela Administração Pública representa, decerto, um forte impulso para a sua rápida implantação. O simples uso de meios de comércio electrónico pela Administração Pública representa, por si só, um mercado de dimensão suficiente para assegurar a massa crítica necessária que garanta o sucesso do comércio electrónico.

(nota 16) Jornal Oficial das Comunidades Europeias, n.º L 178, de 17 de Julho de 2000.

(nota 17) Ver COM(2000) 275 final e COM(2000) 276 final, ambas de 10 de Maio de 2000.

(nota 18) Diário da República, 1.ª série-B, de 25 de Agosto de 1999.

(nota 19) Diário da República, 1.ª série-B, de 22 de Agosto de 2000.

(nota 20) Nesta perspectiva, recorde-se que o regime nacional dos documentos electrónicos, aprovado pelo já citado Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, pretende solucionar três tipos de problemas:

(nota 21) Utilizamos encriptação como sinónimo do termo, já utilizado, "cifragem".

(nota 22) Estamos a falar da chamada "função de inalterabilidade das assinaturas digitais", que é comprovada pela verificação positiva de uma assinatura digital. Com efeito, o n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99 estabelece uma presunção legal - obviamente ilidível por prova do contrário - de que o documento electrónico ao qual foi aposta uma assinatura digital não foi alterado após a aposição da assinatura, até à sua recepção pelo destinatário.

(nota 23) [...] agency buyers are faced with a rush of companies offering e-procurement services for government, many based on the model of an online auction. But online purchasing is a fledgling business, at best, and the federal experience with it is barely into the piloting phase. Just what are these companies offering to do for agency buyers? How will the promise of World Wide Web-based buying mesh with the realities of the regulation-driven world of government purchasing? Will it really be as easy as the companies say? And how much will it cost agencies to use these services? - Brian Robinson, Shopping for the right model (FCW.COM, 28-8-2000).

(nota 24) Nos Estados Unidos, para as aquisições de bens de baixo custo (entendidos como tais os bens de custo não superior a 2500 dólares), começa a ser utilizado um quarto modelo, baseado no uso de Comercial Purchase Cards, que permitem às entidades públicas adquirirem bens em qualquer sistema de e-procurement público ou privado. Esta prática, já prevista no Debt Collection Improvement Act (DCIA), de 1993, tem sido considerada um factor decisivo para o descongestionamento das agências federais com funções aquisitivas.

(nota 25) Por não se tratar de um conceito unívoco, esclarecemos que entendemos por sistema aberto (por oposição aos designados sistemas "proprietários") um sistema que adira a standards de acesso público - v. g., não condicionado pelo pagamento de quaisquer royalties ao detentor da propriedade intelectual -, de modo que qualquer utilizador que siga esse standard possa interagir com o sistema. No campo da informática, o sistema aberto mais conhecido é o sistema operativo Unix, cuja concepção e desenvolvimento resulta de um processo de cooperação público, realizado sobretudo por universitários. De entre as várias organizações que promovem o uso de sistemas abertos destacam-se a Open Software Foundation (OSF) e a X/Open Company, que recentemente se uniram no Open Group (http://www.xopen.org/).

(nota 26) O OBI não apresenta qualquer característica de produto ou serviço comercial, sendo antes uma série de standards e especificações disponíveis gratuitamente a qualquer organização que pretenda implementar soluções de comércio electrónico B2B. Uma descrição mais detalhada do standard OBI está disponível na Internet no seguinte URL: www.openbuy.org.

(nota 27) No Conselho Europeu de Santa Maria da Feira, realizado nos dias 19 e 20 de Junho de 2000, foi subscrito o plano de acção eEuropa, que recomenda aos Estados membros a utilização de sistemas abertos.

(nota 28) A gestão centralizada de catálogos é neste momento apontada como uma das grandes vantagens das plataformas não abertas de comércio electrónico B2B (v. g., CommerceOne, Ariba. SAP e Oracle), todavia implicam, em regra, a existência de software ERP (Enterprise Resource Planning), cujo custo de montagem é sempre muito elevado para os fornecedores.

(nota 29) Tendo por base, por exemplo, o EDIFACT ou o ISO 9735, que são mecanismos padronizados quanto ao conteúdo, estrutura, recepção e processamento de mensagens electrónicas.

(nota 30) O sistema usado pela NASA é bem ilustrativo da possibilidade da conjugação de exigências técnicas extremamente complexas e um interface com o utilizador bastante facilitado (v. anexo IV).

(nota 31) Foi este o sistema adoptado pelo Governo Federal dos Estados Unidos da América e por alguns dos Estados da União, no seguimento das linhas orientadoras para o desenvolvimento do comércio electrónico global formuladas pelo Presidente Clinton em 1 de Julho de 1997.

(nota 32) Cf. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, Coimbra, 1990, p. 1096. Para este autor, a delegação seria utilizada sobretudo para os serviços culturais e assistenciais, ao passo que a concessão faria sentido para os serviços de carácter económico, ou melhor, de carácter empresarial. No entanto, aquele autor não deixou de referir que "tem-se empregado a delegação nos casos em que, exigindo o desempenho do serviço qualidades de devoção e desinteresse, se mostre difícil conseguir o seu funcionamento satisfatório com o emprego de agentes administrativos recrutados, remunerados e sujeitos à disciplina nos termos habituais da Administração Pública. Havendo entidade particular já experimentada no género de actividades em causa e que cultive as qualidades que façam falta no funcionamento do serviço, a pessoa colectiva onde este esteja integrado pode celebrar um contrato de prestação de serviços com essa entidade, para lhe entregar a gestão nas condições que forem estipuladas, delegando nela os poderes necessários para o efeito. Também nos serviços de carácter económico surgem modernamente situações análogas, mas sobretudo para efeitos de remodelação de orgânica ou de renovação de métodos: por acordo com entidade particular especializada, em quem são delegados os poderes convenientes, esta toma conta da gestão do serviço para introduzir no prazo determinado as alterações convenientes e o restituir depois."

(nota 33) Cf. Pedro Gonçalves, A Concessão de Serviços Públicos, Coimbra, 1999, pp. 142 e 143.

(nota 34) Cf. Carol Harlow/Richard Rawlings, Law and Administration, Londres, 1997, pp. 269 e segs.

(nota 35) Cf. Antony Dnes, "Public franchising", in New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, vol. 3, Nova Iorque, 1998, pp. 188 e segs.

(nota 36) O n.º 1 do artigo 86.º ("Empresas privadas") da Constituição dispõe que o Estado incentiva a actividade empresarial, em particular das pequenas e médias empresas, e fiscaliza o cumprimento das respectivas obrigações legais, em especial por parte das empresas que prossigam actividades de interesse económico geral.

(nota 37) A concepção doutrinal inicial de serviço público teve origem na doutrina francesa e foi designada por concepção orgânica ou subjectiva do serviço público. Esta concepção, adoptada entre nós, numa primeira fase, por Marcello Caetano e mais tarde por Diogo Freitas do Amaral, assenta no pressuposto de que cada e qualquer actividade exercida pelas "organizações humanas criadas no seio de cada pessoa colectiva pública com o fim de desempenhar as atribuições desta, sob a direcção dos respectivos órgãos", constitui serviço público. Para além de orgânica, esta concepção apresenta um cariz subjectivista, uma vez que o critério utilizado respeita ao órgão que desempenha determinada função. Isto equivale a dizer que, de acordo com o conceito de serviço público em causa, corresponderá a um serviço público toda e qualquer actividade consubstanciada na prestação de um serviço, exercida por um órgão da Administração. Porventura por ser demasiado abrangente, esta corrente doutrinária foi posta em causa pelo próprio Marcello Caetano que, na segunda edição do seu Manual de Direito Administrativo, adoptou uma concepção puramente objectiva, dando uma ênfase especial à natureza da actividade exercida.

(nota 38) Nesse sentido, Pedro Gonçalves afirma que serviço público não é qualquer actividade da Administração, sendo antes a qualificação de um certo tipo de tarefas administrativas cujo elemento essencial se encontra no conceito de prestação, para em seguida definir serviço público como uma actuação administrativa de carácter positivo [...] de natureza técnica e não jurídica que satisfaz directa ou indirectamente necessidades colectivas dos indivíduos - a prestação pode ser uti singuli, a cada cidadão ou não [...] Quer isto significar que o destinatário do serviço pode ser indeterminado, ou ser mesmo uma entidade pública, como ocorre no caso do abastecimento de água pelo Estado aos municípios.

(nota 39) O artigo 2.º do regulamento em causa dispõe que por obrigações de serviço público entendem-se as obrigações que a empresa de transporte, se considerasse os seus próprios interesses comerciais, não assumiria ou não teria assumido na mesma medida ou nas mesmas condições.

As obrigações de serviço público envolvem a obrigação de explorar, a obrigação de transportar e a obrigação tarifária.

Considera-se obrigação de explorar qualquer obrigação que recaia sobre as empresas de transporte, a tomar relativamente a linhas ou instalações cuja exploração lhes tenha sido atribuída por concessão ou autorização equivalente, todas as medidas necessárias para assegurar um serviço de transporte que satisfaça as normas estabelecidas de continuidade, regularidade e capacidade. A obrigação de explorar abrange também a obrigação de assegurar a exploração de serviços complementares, bem como a obrigação de manter em bom estado linhas, material, desde que este seja excedentário quanto às exigências da rede no seu conjunto, e instalações, após a supressão dos serviços de transporte.

Considera-se obrigação de transportar a obrigação que as empresas de transporte têm de aceitar e efectuar quaisquer transportes de passageiros ou de mercadorias a preços e condições de transporte determinados.

Considera-se obrigação tarifária a obrigação que as empresas de transporte têm de aplicar os preços fixados ou homologados pela autoridade pública, contrários ao interesse comercial da empresa e resultante, quer de imposição, quer de recusa, de alteração de medidas, nomeadamente para determinadas categorias de passageiros, para determinadas categorias de produtos ou para determinadas relações de tráfego.

(nota 40) Muito recentemente, a Comissão Europeia veio esclarecer que tal como para as concessões de obras, o critério da exploração constitui uma característica essencial para determinar se se está em presença de uma concessão de serviços. Segundo este critério, uma concessão existe quando o operador suporta os riscos ligados ao serviço em causa (estabelecimento do serviço e sua exploração), sendo remunerado pelo utente, nomeadamente através da cobrança de taxas, sob qualquer forma que seja. O modo de remuneração do operador é, como na concessão de obras, um elemento que permite determinar a assunção do risco de exploração.

Tal como a concessão de obras, a concessão de serviços caracteriza-se por uma transferência da responsabilidade de exploração.

Por fim, a concessão de serviços incide normalmente sobre actividades que, pela sua natureza, pelo seu objecto e pelas regras a que estão sujeitas, são susceptíveis de decorrer da competência do Estado e para as quais poderão existir direitos exclusivos ou especiais. [Comunicação interpretativa da Comissão sobre as concessões em direito comunitário, de 4 de Maio de 2000 (ainda não publicada no JOC)].

(nota 41) Note-se que estas vantagens se perderiam se os vários gestores do sistema repartissem entre si o mercado, por razões ligadas à natureza dos bens ou à geografia, por exemplo.

ANEXO I — ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/2s/2001/03/052000000/0402704040.pdf))

ANEXO II

Linhas gerais de um diploma específico sobre a aquisição de bens a serviços por meios electrónicos pela Administração Pública.

Os novos meios tecnológicos ao dispor da Administração Pública no domínio do comércio electrónico proporcionam uma excelente oportunidade para reflectir sobre o regime legal vigente da aquisição de bens a serviços pela Administração Pública.

Não são apenas os conceitos que condicionam o desenvolvimento da tecnologia (ver nota 1): é também o desenvolvimento tecnológico que permite, e mesmo sugere, novos desenvolvimentos e rupturas conceptuais e a construção de novas teorias (ver nota 2). Neste sentido, o desenvolvimento tecnológico actual permite tecer novas considerações no domínio da teoria da decisão (pública), com reflexos no regime jurídico das decisões administrativas nos procedimentos em causa.

Todavia, antes da escolha em concreto da plataforma tecnológica, não se revela útil apresentar um concreto a acabado anteprojecto de decreto-lei sobre o assunto que nos ocupa. Uma razão importante que desaconselha a elaboração imediata de um tal anteprojecto é o facto de ser necessário tomar previamente uma decisão jurídico-política sobre o modelo mais adequado a um sistema de aquisições por via electrónica de bens e serviços pelo Estado. Em vez disso, propõe-se aqui traçar as bases gerais de tal regime jurídico, a partir das quais, e perante uma concreta plataforma tecnológica, se poderá, sem grandes dificuldades, redigir um tal anteprojecto.

Preconiza-se a elaboração de um diploma distinto do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, porque este tem carácter genérico, aplicando-se ao conjunto das aquisições públicas de bens e serviços. O diploma a elaborar deverá, por conseguinte, constituir um regime jurídico especial em relação àquele.

É sabido que não existe ainda nenhuma directiva europeia em matéria de aquisições por via electrónica pela Administração Pública. Isto significa que sobre esta matéria os legisladores dos Estados membros mantêm liberdade de conformação, sem prejuízo dos limiares definidos para que os processos aquisitivos assumam dimensão comunitária.

Todavia, é previsível que tal situação se venha alterar: já é conhecida a proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à coordenação dos processos de adjudicação de fornecimentos públicos, de prestação de serviços públicos e de empreitadas de obras públicas, apresentada pela Comissão em 30 de Agosto de 2000 (ver nota 3). Visando esta proposta, nomeadamente, que as entidades adjudicantes possam recorrer a meios de contratação electrónica, com exclusão de outros, manda a prudência que se tenha em consideração, na preparação da legislação nacional, o que ali se prevê.

O diploma a preparar deverá compreender os capítulos e as matérias que de seguida se indicam:

CAPÍTULO I — Disposições gerais

O âmbito pessoal de aplicação do diploma deve limitar-se à administração directa do Estado e aos organismos públicos dotados de personalidade jurídica que integrem a administração indirecta do Estado, embora pareça de admitir a possibilidade de adesão voluntária de outros organismos públicos, designadamente Regiões Autónomas e autarquias locais (ver nota 4).

O âmbito material de aplicação do diploma deverá restringir-se, pelo menos numa primeira fase, aos bens de baixo valor e de fácil descrição (a indicar por portaria do Ministro das Finanças) (ver nota 5).

Deverá ser consagrado o princípio da exclusividade, de acordo com o qual os bens e serviços abrangidos somente poderão ser adquiridos por via electrónica (ver nota 6).

Deverá prever-se uma norma remissiva para as regras sobre a realização de despesas, onde se incluem as regras de competência vigentes, as quais não carecem de ser alteradas - sem prejuízo de se vir a tornar provavelmente oportuno proceder à sua reapreciação (ver nota 7).

Os candidatos que pretendam oferecer bens ou serviços aos adquirentes públicos deverão requerer a sua inscrição no sistema de aquisição por via electrónica (ver nota 8), a qual será admitida se forem observadas as exigências respeitantes à nacionalidade, à inexistência de impedimentos decorrentes do incumprimento de obrigações financeiras para com o Estado ou de situações que afectem a confiança no tráfego jurídico (falência, liquidação ou cessação de actividade) e, ainda, relativamente à capacidade financeira e técnica.

Os candidatos admitidos como concorrentes que observarem as exigências referidas poderão celebrar com o gestor do sistema um contrato de adesão, no qual são estipulados os seus direitos e obrigações. A observância das exigências acima referidas quanto à situação dos concorrentes deve ser assumida como uma obrigação destes, desde o momento em que são admitidos no sistema. Cláusula indispensável dos contratos de adesão seria a autorização pelos concorrentes da recolha permanente pelo gestor do sistema de informações sobre o cumprimento daquelas exigências, exclusivamente destinadas ao fim em causa: manutenção das condições necessárias à permanência no sistema e salvaguarda de padrões elevados de confiança e segurança do tráfego jurídico (ver nota 9).

É indispensável criar uma base de dados de fornecedores, com a função de recolher e tratar informações relativas à observância das exigências de admissão e de manutenção no sistema.

Os cadernos de encargos e as especificações técnicas serão necessariamente "padronizados", de modo a permitir uma relação fácil com os catálogos de bens dos concorrentes e com o classificador de bens que for adoptado pelo gestor do sistema, nos termos da plataforma tecnológica existente (ver nota 10).

Os catálogos dos bens disponíveis deverão ser mantidos actualizados, sob pena de aplicação de sanções pecuniárias por ofensa ao bem jurídico confiança e fiabilidade do sistema, aplicando-se, com as devidas adaptações, as regras do regime geral relativas às propostas.

As comunicações entre os vários sujeitos do procedimento deverão ser realizadas electronicamente, salvo a existência de razões fundamentadas que levem a admitir procedimento diverso.

É recomendável que seja estabelecida a obrigatoriedade da aposição de uma assinatura digital em relação a todas as comunicações estabelecidas entre os vários sujeitos do procedimento, de modo a assegurar a sua efectiva recepção nos termos do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto (regime jurídico dos documentos electrónicos e da assinatura digital).

Para além das mencionadas funções de autenticidade, integridade e confidencialidade dos documentos electrónicos, o uso de assinaturas electrónicas poderá, nesta matéria, desempenhar uma função adicional de enorme relevância: a certificação dos atributos do fornecedor (encontra-se ou não pré-qualificado, está ou não apto a concorrer, etc.).

O gestor do sistema deve ter competência para elaborar e aprovar os regulamentos necessários ao bom funcionamento do sistema, designadamente em matéria de qualidade, de padronização de catálogos e dos actos a praticar por todos os intervenientes, cabendo a respectiva homologação ao Conselho de Ministros, por resolução.

CAPÍTULO II — Concurso electrónico de aprovisionamento público

A abertura do concurso é determinada pela autoridade competente para autorizar a realização da despesa pública correspondente. A decisão de abertura do concurso deve observar regras a definir no âmbito de um plano de qualidade para as aquisições por via electrónica (ver nota 11). Tal decisão identificará os bens ou serviços objecto da aquisição, os critérios de adjudicação, a respectiva ponderação, bem como todos os factores de classificação em que eles se decomponham (ver nota 12). Esta decisão é comunicada electronicamente ao sistema (RFP).

Após a manifestação daquela vontade pela entidade adquirente, compete ao gestor do sistema (ver nota 13) avaliar se a necessidade que nela se identifica pode ser satisfeita através da consulta de catálogos ou se será necessária a formulação de convites para apresentar propostas (RFR).

As decisões de não consideração dos catálogos no procedimento, por insuficiência dos dados deles constantes, são tomadas pelo gestor do sistema, com controlo pela entidade de supervisão, a fazer no âmbito de verificações regulares de qualidade e desempenho.

As decisões de exclusão de propostas do procedimento, apresentadas em resposta a RFR, por incumprimento dos requisitos exigidos, são tomadas pelo gestor do sistema e comunicadas automaticamente à entidade de supervisão, que dispõe de competência para as apreciar e rever.

Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação da decisão de abertura do concurso que forem solicitados pelos concorrentes serão prestados, com carácter geral, pelo gestor do sistema, num prazo muito curto, sugerindo-se vinte e quatro horas, salvo em situações de maior complexidade. O adquirente público tem o dever de prestar as informações necessárias que lhe forem solicitadas pelo gestor do sistema, no prazo por este fixado (ver nota 14).

A apreciação das propostas é feita automaticamente pelo sistema, que as ordenará segundo o critério de adjudicação fixado (ver nota 15).

A classificação elaborada pelo sistema será notificada electronicamente (com assinatura digital) à autoridade adjudicante e aos concorrentes, como proposta de adjudicação, para que estes exerçam o direito de audiência prévia à decisão, por escrito e num prazo que também se sugere de vinte e quatro horas. Não tem lugar a audiência prévia dos concorrentes quando, cumulativamente, nenhuma proposta tenha sido considerada inaceitável e o critério de adjudicação seja unicamente o do mais baixo baixo.

No caso de o critério de adjudicação determinante ser o do preço mais baixo e quando a classificação produzida pelo sistema apresentar propostas em que a diferença de preços corresponda a um intervalo igual ou inferior a x% entre a sustentada pelo concorrente ordenado em primeiro lugar e qualquer das outras, o sistema considerará que houve um empate técnico. Em consequência, será aberto automaticamente um subprocedimento de "última e melhor oferta" entre aqueles concorrentes, em que estes serão chamados a apresentar novas propostas de preço; estas serão objecto de classificação automática pelo sistema, classificação esta que terá o valor de uma proposta de adjudicação ao concorrente classificado em primeiro lugar.

A adjudicação será realizada pela autoridade competente para autorizar a realização da despesa e comunicada ao sistema no prazo de cinco dias a contar da notificação da classificação, considerando-se fundamentada sempre que remeta para esta. A fundamentação deverá ser autónoma sempre que a decisão de adjudicação se afaste de tal classificação. Salvo neste caso, não haverá lugar a audiência prévia dos concorrentes (ver nota 16).

Não se procederá à celebração de contrato escrito - a menos que tal se encontre expressamente previsto no anúncio de abertura do concurso -, entendendo-se o contrato celebrado com a decisão de adjudicação (ver nota 17).

No domínio da execução do contrato, a data de recepção do bem e a certificação de que está conforme aos requisitos exigidos será introduzida no sistema, após comunicação pelo destinatário, segundo regras a definir, com o objectivo de permitir o cumprimento dos deveres legais e contratuais pertinentes e a eventual aplicação de sanções.

Pela mesma ordem razões, devem igualmente ser introduzidas no sistema as informações sobre eventos relativos a quebras de desempenho pós-venda.

CAPÍTULO III — Sanções

As sanções aplicáveis aos concorrentes serão impostas automaticamente pelo sistema e resultarão do incumprimento de deveres contratuais - tais como a quebra da segurança e confiança no tráfego jurídico, em ambiente electrónico -, deveres esses que serão devidamente tipificados nos contratos. As sanções fixadas compreendem a suspensão e a resolução do contrato de adesão.

As sanções aplicáveis aos adquirentes serão de natureza pecuniária a incidirão sobre a falta ou a extemporaneidade das decisões que devam ser tomadas ou das comunicações que devam ser feitas por aqueles.

Admite-se a existência de medidas compulsórias aplicáveis aos titulares de órgãos e agentes da Administração Pública.

CAPÍTULO IV — Composição de litígios

Deverá ser criado um centro de arbitragem permanente, com competência para dirimir as eventuais questões e litígios emergentes das relações jurídicas contratuais entre adquirentes públicos, concorrentes e gestor do sistema, bem como para satisfazer a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os contratos de adesão do sistema e o seu regulamento.

O centro funcionará como um tribunal arbitral permanente, em termos distintos dos previstos na Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto (arbitragem voluntária), o que exigirá a intervenção da Assembleia da República, tendo em conta tratar-se de matéria reservada a lei parlamentar (ver nota 18).

As demais garantias jurisdicionais devem ser adaptadas a esta opção, no âmbito da reforma do contencioso administrativo actualmente em curso, de modo a não permitir disfunções na protecção jurídica, com prejuízo desta e da própria eficiência do sistema.

As garantias administrativas, que se efectivam através dos órgãos da Administração Pública, aproveitando as próprias estruturas administrativas e os controlos de mérito e de legalidade nelas utilizados (ver nota 19), tais como as conhecemos, podem ser suprimidas, pois não existe norma constitucional que as imponha. Justifica-se esta opção, por não serem adequadas ao funcionamento célere do sistema. Nem mesmo a sua adaptação se justifica, uma vez que, existindo outras garantias, não deve permitir-se que um excesso de garantismo prejudique a eficiência e a economia do sistema (ver nota 20).

As decisões de indeferimento de pedidos de admissão (inscrição) no sistema, das decisões de exclusão dos concorrentes ou das suas propostas, e das decisões de adjudicação serão apreciadas pela entidade de regulação e supervisão, e eventualmente, em caso de litígio, submetidas a um centro de arbitragem permanente, que se recomenda seja organizado no âmbito daquela entidade.

Notas

(nota 1) Thomas Kuhn, The structure of scientific revolutions, 2.ª edição, Chicago, 1970.

(nota 2) Peter Galison, Image and Logic, Chicago, 1997.

(nota 3) Cf. COM (2000) 275 final/2.

(nota 4) Trata-se de solução especial em relação ao disposto no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

(nota 5) Trata-se de solução especial em relação ao disposto nos artigos 1.º e 3.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 6) Consagra-se o regime especial necessário, em relação ao Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 7) As regras são as previstas nos artigos 16.º a 29.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 8) Trata-se de solução especial em relação ao disposto na secção VIl do capítulo I do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 9) Trata-se de solução especial em relação ao disposto nas secções V e VII do capítulo I do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 10) Consagra-se solução especial em relação ao disposto na secção VI do capítulo I do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 11) O plano de qualidade deve incluir vertentes como as de controlo de stocks, levantamentos de capacidades de satisfação de necessidades pela própria Administração Pública, existência de contratos susceptíveis de alargamento de âmbito subjectivo, disseminação de boas práticas, padronização de especificações técnicas e correspondente flexibilidade, por via de justificações para especificações que se desviem do padrão.

(nota 12) Consagra-se solução especial em relação ao disposto no artigo 94.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 13) Ou, caso se adopte um modelo centralizado - não das decisões de compra, mas do processamento de aquisições -, pode competir a uma central de compras electrónicas do Estado.

(nota 14) Consagra-se solução especial em relação ao disposto no artigo 93.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 15) Consagra-se solução especial em relação ao disposto no artigo 106.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 16) Consagra-se solução especial em relação ao disposto no artigo 108.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 17) Consagra-se solução especial em relação ao disposto nos artigos 59.º a 68.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 18) Cf. a alínea p) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

(nota 19) Cf. João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, Lisboa, 2000, p. 240.

(nota 20) Consagra-se solução especial em relação ao disposto nos artigos 180.º a 188.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

ANEXO III — ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/2s/2001/03/052000000/0402704040.pdf))